数据要素市场下，反垄断法的革新与转型

国瀚文

数据作为生产要素，将对数字经济的发展起到导向作用，数据资产化的进程将不断释放底层数据的价值，促进现代信息技术的市场化应用，推动以消费者数据为中心的商业模式转变，形成以数据相关行为为主的、内部具有逻辑上关联性和递进性的新兴市场。而推进数据市场完善的背后是由此引发的新的竞争问题，企业对消费者数据的识别行为愈发具有反竞争效果，如掠夺性定价、拒绝交易、“二选一”、算法共谋、排他性并购等现象频出，以“最大范围”地获取数据满足经营所需的限制或排除竞争行为也呈蔓延之势，亟待引入市场竞争规制。

另外，数据驱动型企业间排除、限制竞争的行为是否会侵犯隐私？反垄断法应该如何回应新兴技术的发展？在维护市场公平竞争的同时如何促进数据贸易的创新？均为现阶段我国发展数据经济需要面对的新问题，也使得加入隐私保护的反垄断法面临新的挑战，需要对数据企业新型竞争行为进行全新的研究：

首先，明确数据要素市场中的反垄断规制目标。反垄断规制的主要目的在于维护数据市场健康有序发展、保障数据安全、自由流动、保护数据主体合法权益。拥有市场支配地位数据企业的商业模式与分散的传统线下交易不同，互联网平台带来的是效率提升与向垄断靠近的规模效应，比如大数据杀熟、广告的精准推送等，但也要看到大数据竞争带来的好处，比如商品信息更加透明、生活更加便利等。数据垄断行为有利有弊，执行反垄断法仅仅是为了保护竞争过程和促进消费者福利，反垄断的执行不能剥夺消费者从大数据中获得的潜在好处，只要不损害竞争或竞争过程，需要允许这种情况顺其自然的发生。因此，平衡的法律规制，要充分考虑多方参与者的利益，既要尊重并保障消费者用户的数据权益，又要维护并鼓励数据经营者的增值权益。所以，反垄断法干预数据市场应有的放矢，对于合法合理的数据经营行为与独占数据实施数据垄断行为要有所分析，区别规制。经营者利用数据获得市场支配地位并不必然违法，需要运用合理原则和综合性标准评估数据垄断行为，合理设定数据要素市场中的反垄断规制的限度，避免规制不足或规制过度影响到消费者数据利益的实现、或过于冒进而有损科技创新，阻碍数据要素市场的有效完善；也不能因恐慌影响新兴行业的发展而无所作为，应确保反垄断规制的适度性。因此，反垄断执法机构要充分权衡创新与风险的关系，对企业基于网络效应等产生的剥削性滥用或是排他性滥用行为放置于市场规制角度下进行界定，属于引起滥用数据市场支配地位的具有竞争效果行为，依然以反垄断规制为主。

其次，革新反垄断法分析范式，推进评估方式转型。受芝加哥学派价格理论的影响，依据价格竞争评估方法评估竞争效果或是界定垄断行为亦是我国反垄断法的基本分析范式，比如相关市场界定、市场支配地位认定等。但在数据市场中，数据经营者采用免费的商业模式获取用户数据而形成的排他性交易或是剥削性交易行为，使用传统的分析范式已经无法衡量该种行为是否具有竞争效果，导致以价格为依据的规制工具无法适用。由“3Q大战”到“丰鸟之争”，均为企业间的排他性市场竞争，可最终还是消费者利益受到损害，这更加凸显了数据市场竞争中数据隐私保护的缺位。实践中，我国已经借鉴欧盟、美国等竞争执法机构的相关做法，将隐私泄露作为影响竞争的非价格因素或可变因素来发挥作用，逐渐引入基于质量下降的假定垄断者测试方法(SSNDQ)的研究，补充传统的基于价格上涨的假定垄断者测试方法(SSNIP)。但我国数据要素政策刚刚提出，尚未建立有效的数据价值和成本的计量方法，很难将数据价值和成本从业务中剥离，因此建立政策指引下的数据市场秩序规范十分必要。在反垄法修订之际应明确数据隐私保护在数字市场具有基础价值，引入质量评估体系，修正传统的价格中心主义分析范式，推进以质量等非价格竞争作为主要评估工具的反垄断法分析范式的转型。

>>视觉中国供图

最后，完善数据要素市场的新型市场监管改革。数据要素市场配置是一项系统工程，需要推进配套的顶层设计，传统的监管方式已经无法满足数据要素市场发展的需要。我国正处于数据要素市场构建初期，整体的监管制度还不完善，使得政府数据与商业数据、个人数据等各类海量数据的统筹利用难度大，同时使用过程中存在各种算法黑箱问题。我国在反垄法修订之际应该充分结合数据要素市场完善需求，制定数据市场竞争政策的专门法规，夯实数据要素市场的监管制度。在传统监管基础之上，引入科技监管手段，以适应数据市场中的双边市场特殊性，即通过数字化的技术手段使数据市场中的企业符合行业规范，对不同类型的网络平台制定有针对性的规制手段，进行分类监管，以打破不同行业数据间的壁垒，避免“数据孤岛”的产生；强化新型市场中对于算法行为的新型反垄断监管力度，使市场更加透明，保证市场环境安全稳定；完善数据要素市场的日常监管机制，制定有效的市场监督审查机制，维护企业与消费者数据的安全性，数据要素市场监管的现代化既要符合数字经济的发展趋势，也要注意平衡科技创新与科技监管之间的维度关系，在以科技手段规制数据行为时，亦要鼓励科技创新，利用监督算法定向排除不正当竞争行为，构建行业间的监管规则，从而在系统内部形成一个反馈循环，有效地利用科技治理科技，提升市场监管措施的科技含量，助力数据要素市场的完善。这也是构建多元有效的市场监管体系的要求。解决监管缺位等问题是革新数据要素市场监管体制机制改革的要点，而技术监管手段的适当引入是为了强化数据要素市场监管和反垄断执法，确保市场公平竞争和健康运行。

法治是发展的可靠保障，科学的立法应当在利益衡量上达到“多赢”和“共赢”。我国现阶段正处于在数据要素政策指导下的多部法律或修订或起草的重要阶段，反垄断法将与民法典、个人信息保护法、数据安全法等法律法规共同构成数据市场的法治保障体系，使数据市场主体公平获取要素，避免数据市场因竞争形成垄断而肆意侵犯隐私的行为出现。应对新型竞争行为建立综合性、立体化的法律体系，统筹协调政府、社会、企业多方力量协同治理，为充分挖掘和释放数据要素应有的资源价值保驾护航。