我国自由贸易协定电子商务规则研究

严蓉（广东轻工职业技术学院财贸学院）

引言

信息科技的迅猛发展与广泛应用全面重塑世界经济贸易格局，电子商务等贸易新业态发展势头迅猛，原有贸易规则已无法适应经济数字化发展。电子商务成为多边、区域框架下最具活力的领域，对全球经济具有不可替代的提振作用。多边框架下电子贸易规则谈判几近停摆，自由贸易协定（简称“自贸协定”）成为构建电子商务规则的主要载体与核心形式。我国作为电子商务第一大国、数字经济第二大国，2019年数字贸易额达34.81万亿，其中跨境电商进出口总额为1862.1亿元。本文试图在对我国参与签订并生效的自贸协定中的电子商务规则的比较与分析的基础上，对我国应如何处理电子商务规则问题展开一些思考。

中国签订的自贸协定的整体情况

迄今，中国已经签署或升级并实施了16个自贸协定，在已签订或升级的自贸协定中除《中国-澳大利亚自贸协定》（2015年）、《中国-韩国自贸协定》（2016年）、《中国-新加坡自贸协定》（2019年升级）、《中国-毛里求斯自贸协定》（2021年）和《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP，2020年）包含电子商务内容外，其余11个自贸协定均不包含电子商务章节或条款，它们分别是中国与新西兰、柬埔寨、东盟、格鲁吉亚、智利、马尔代夫、瑞士、冰岛、哥斯达黎加、秘鲁、巴基斯坦签订的自贸协定。

这16个自贸协定涵盖24个国家，除非洲的毛里求斯，欧洲的瑞士、冰岛，拉丁美洲的哥斯达黎加、智利、秘鲁外，其余均为亚太地区国家。依据世界银行的分类，其中柬埔寨、印度尼西亚、老挝、菲律宾、越南、巴基斯坦、毛里求斯、格鲁吉亚和哥斯达黎加属于中低收入国家。根据我国国家信息中心对“一带一路”沿线国家信息化发展水平的评估显示，泰国、菲律宾、印度尼西亚、越南、格鲁吉亚、马尔代夫处于中等发展水平，柬埔寨、缅甸和老挝处于较低发展水平。不管是经济发展阶段还是数字化水平，这些24个国家均存在较大异质性，势必在电子商务议题的关注点上存在差异。一般而言，经济发展水平和数字化水平不高的国家在自贸协定中纳入电子商务条款的意愿并不强烈，但亚太地区的泰国、马来西亚、越南、菲律宾、印度尼西亚等是个例外，尤其是越南、马来西亚，这两个国家在全球数字贸易促进指数（2020）评估中，与日本、新加坡、澳大利亚、新西兰等在数字贸易开放度上同属一个类别。非洲地区国家规制电子商务规则的意愿也不大，但《中国-毛里求斯自贸协定》作为我国与非洲国家签署的第一个自贸协定，除填补我国现有自贸区网络格局中非洲地区的空白外，仅从涵盖电子商务独立章节角度评价，也是一个“全面、互惠、高水平”的自贸协定。

中国签订的自贸协定中电子商务规则的具体规定

从形式上看，上述五个涉及电子商务的自贸协定均以独立章节的形式呈现电子商务规则。从议题范围来看，除RCEP外，其余四个自贸协定在议题范围的广度与深度上基本相同，主要包括适用范围、合作、无纸化贸易、电子认证、电子签名、消费者保护、个人信息保护、非应邀商业电子信息、国内监管、免征关税等。RCEP除涵盖以上传统议题外，还针对计算设施的位置、跨境数据流动等前沿议题或我国重点关注的议题，如国家安全例外等，做出了规定。从文本的语言比较，除RCEP外，该四个自贸协定均延续了我国在电子商务规则领域的风格，多为原则性声明以及不具有约束力的温和措辞，以体现我国主张的谈判目标、原则、方向以及合作的意愿等为主。但是2020签署且我国已批准的RCEP在上述议题的详尽程度和约束力上，显示了我国作为大国主导身份在自贸协定中纳入电子商务的意愿。

具体而言，RCEP涵盖四大类17个条款。第一类一般条款：包括第一条相关定义（计算机设施、涵盖的人、电子认证、非应邀商业电子信息等）、第二条目的与目标、第三条适用范围、第四条合作；第二类贸易便利化条款：包括第五条无纸化贸易、第六条电子认证和电子签名；第三类创造电子商务的有利环境：包括第七条线上消费者保护、第八条线上个人信息保护、第九条非应邀电子信息，第十条国内监管框架、第十一条海关关税、第十二条透明度、第十三条网络安全；第四类促进电子商务：包括第十六条电子商务对话、第十条争端解决等。

从文本上看，中国签订的包含电子商务规则的自贸协定在关于合作、无纸化贸易、电子认证、电子签名、消费者保护、个人信息保护、非应邀商业电子信息、国内监管框架、海关关税等方面趋同，都明显缺乏具体化内容和相应措施，显得较为笼统，强制约束程度仍处于较低水平。但是RCEP个别规定在细化、详尽且具可执行性上明显增强，主要包括以下几个方面：（1）关于无纸化规定增加了两个很重要的因素，即电子贸易行政文件的可获取（第5.1.3条）与提交（第5.3条）；（2）在个人信息的保护上，对成员国建立相关法律框架提出了明确要求（第8.1条）；（3）在电子认证、电子签名的规定方面，规定不得就电子签名或认证指定特定的技术或模式；（4）在国内监管法律框架的规定上，除了规定可参照联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法(1996 年)》外，还可考虑2005 年 订于纽约的《联合国国际合同使用电子通信公约》（第10.1条）；（5）关于争端解决规定，唯RCEP具有实质内容，规定相关纠纷可提交 RCEP 联合委员会（第17.2条）；（6）关于合作，RCEP不但强调了合作的重要性，还进一步明确在中小企业等具体领域与事项方面的合作（第4.1条），以及明确表明在前沿议题，如数字产品待遇、源代码、金融服务中跨境数据流动和计算设施的位置等方面加强对话的意愿（第16.1.1条）。

RCEP与其它几个自贸协定的差异还体现在计算设施的位置、通过电子方式跨境传播信息等方面。作为前沿议题，其他四个自贸协定并未染指以上两个领域。RCEP明确禁止计算机设施本地化的限制（第14.2条），亦规定不得阻碍跨境数据的流动（第15.2条），同时允许成员国实施为保护其安全利益的任何措施，只要该措施不构成不合理的轻视或变相的贸易限制。进而，第14.3（a）的脚注规定，“就本项而言，缔约方确认实施此类合法公共政策的必要性应当由实施政策缔约方决定。”这也就意味着任何公共政策的必要性交由位于成员方境内计算设施的公司自行判断。换言之，只要一缔约方主张任何公共政策都可认定为具有必要性。第14.3(b)继续提出：“缔约方认为对保护其安全利益所必要的任何措施，其他缔约方不得对此类措施提出任何异议。”鉴于RCEP争端解决不适用于第12章，如果成员方通过磋商无法解决分歧，则可将该事项提交至RCEP联合委员会，但该委员会无权就纠纷作出裁决。

多边贸易协定框架电子贸易规则

（一）WTO现有关于电子商务的规定及相关进程

在20世纪80~90年代乌拉圭回合谈判时，电子商务尚处早期阶段。整体而言，不管是货物贸易、服务贸易还是知识产权相关的规定以及已有判例表明，通过电子商务和数字方式进行的贸易受WTO规则的约束，但在产品分类、市场准入、数据流动及贸易便利化等方面存在明显滞后的情形。WTO近年来遭遇逆全球化和单边主义等挑战，几近停摆。但多数成员在更大范围更深程度上寻求在电子商务领域突破的意愿强烈。2019年1月包括中美欧等成员在内，代表世界贸易90%份额的76个WTO成员签署《关于电子商务的联合声明》（Joint Statement on Electronic Commerce）启动WTO电子商务诸边谈判。本文研究的自贸协定所涉国家中，除柬埔寨、印度尼西亚、菲律宾、越南、毛里求斯、马尔代夫、巴基斯坦外，其余均为WTO《关于电子商务的联合声明》签署国。然而，与自贸协定谈判在电子商务规则领域的蓬勃发展相比，电子商务规则在WTO多边框架下的谈判并未产出实际效果。

（二）中国在WTO电子贸易规则谈判中的立场

依WTO《关于电子商务的联合声明》，我国分别于2019年4月、5月和9月三次向WTO递交提案，但内容多为原则性和声明性规定，仅体现了我国主张的谈判目标、原则、方向和重点，提案仅涵盖常规议题，如电子认证、电子合同、垃圾邮件、国内监管、一般和安全例外、透明度等。这表明我国目前重点仍旧在发展以互联网为平台的跨境货物贸易、电子支付和物流服务。尽管对数字贸易新规则存疑，我国在提案中还是注意到服务贸易数字化趋势，例如针对“与贸易相关的电子商务”概念的界定和规则的适用范围，建立合理的电子商务教育环境、创造安全信任的电子商务市场环境等。但对于复杂而敏感的数字贸易新规则，诸如数据流动和存储、数字产品待遇的核心问题市场准入，因涉及每个成员的核心利益，我国认为应多展开交流、对话与讨论。唯一一个涉及此内容的提案，与我国华为产品和5G产品在美国受到不公平待遇直接相关。表明我国欲借WTO谈判之机，要求与电子商务相关的ICT产品和设备给予平等市场准入机会，故不具有普遍意义。

思考与启示

RCEP中对跨境数据流动、禁止计算机本地化的规定以及我国在WTO提案中的立场表明，我国在强调对话与交流，并在确保国家安全的基础上，积极参与前沿敏感议题的规则制定。

我国作为电子商务第一大国，数字经济第二大国，已具有塑造全球电子商务规则的经济基础和技术能力，且有着以维护国家网络安全为前提，以促进电子商务平台进出为重点，以推动数字产品和服务为目的，最终实现数字经济和实体经济的融合发展的多层次的需求。因此，充分利用好自贸协定平台构建体现我国利益的电子商务规则的重要形式与模式，在数据安全和贸易增长中实现平衡，直接关系我国对未来电子数据的国际治理能力和规则话语权。