从美国《反海外腐败法》看美国刑法中的心理要件(下)

胡晓凡　汤文华

3.《反海外腐败法》中的心理要件

（2）“明知”（knowing）第三方支付

在《反海外腐败法》（FCPA）贿赂条款规定的交易中，除了发行者，往往涉及销售代表（sales agent）、批发商（distributor）、顾问（consultant）、承包商（contractor）等中间人的交易和支付行为。一些违反贿赂条款的行为通常是经由中间人发生的，而并非由发行人或相关公司管理人员实行。因此，FCPA在规定发行人和国内相关人的腐败意图认定标准时，也需要规范通过中间人支付（payment through intermediaries）这一行为。在这种情况下，发行人仍需具备上文阐释的交易相关意图，但还需考察行为主体（发行者、国内相关者）在多大程度上了解中间人将有价物支付给外国政府官员。FCPA第78dd-1（a）（3）条对该心理要件进行了具体的规定：

（a） Prohibition

It shall be unlawful for any issuer…corruptly in furtherance of an offer，payment， promise to pay…to—…

（3）any person， while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered， given， or promised， directly or indirectly， to any foreign official， to any foreign political party or official thereof， for purposes of-

（A）（i）influencing any act or decision…（ii） inducing such foreign official…to do or omit to do any act in violation of the lawful duty， or （iii） securing anyimproper advantage…

本條规定，发行人给予第三方任何有价物时，若“明知”（knowing）该金钱或有价物品的一部分或者全部将直接或间接地提供、给予或者承诺给予外国官员、外国政党或其官员，或者外国政治职位的候选人，但仍然实行该行为，旨在影响该外国官员或政党在职务上的任何决定，同样构成FCPA中规定的违法情形。

那么，“明知”（knowing）的定义是什么？法案在78dd-1（i）（2）条定义项中对该术语进行了解释：

（f） Definitions

（2）（A）A persons state of mind is “knowing” with respect to conduct， a circumstance， or a result if—

（i） such person is aware that such person is engaging in such conduct， that such circumstance exists， or that such result is substantially certain to occur; or

（ii） such person has a firm belief that such circumstance exists or that such result is substantially certain to occur.

（B） When knowledge of the existence of a particular circumstance is required for an offense， such knowledge is established if a person is aware of a high probability of the existence of such circumstance， unless the person actually believes that such circumstance does not exist.

由上述定义可知，以下几种情况均构成“明知”（knowing）：（1）行为人意识到自己正在实施法律禁止的行为、该违法情况存在或者该结果肯定要发生;（2）行为人坚定地相信违法情况存在或者结果肯定要发生;（3）若违法行为的构成要件要求对于特定情形的“明知”，行为人意识到该情形的存在有很大可能（high probability），即可认定“明知”这一心理要件。此外，美国法院认定，“故意忽视”（conscious disregard/willful blindness/deliberate ignorance）可能构成犯罪的情形，就算被告声称自己并不知道给付第三方的钱款将用于贿赂外国政府官员，同样构成“明知”（knowing）。

通过类比“明知”（knowing）一词在美国《模范刑法典》和在《反海外腐败法》反贿赂条款中的涵义，可以更好地理解反贿赂条款中的心理要件。在《模范刑法典》中，“明知”（knowing）是指“意识到某种行为会造成某种犯罪结果”，而《反海外腐败法》的反贿赂条款扩大了“明知”（knowing）的定义。首先，行为人明确意识到自己正在实施法律禁止的行为或者违法结果肯定要发生，或坚信犯罪结果肯定会发生，与《模范刑法典》中“故意”（purposely）的概念十分近似。因此，在针对反贿赂条款提起的公诉中，检控官需要确切的证据证明行为人有计划地给予第三方指引或授权、有步骤地安排第三方与受贿者接近，希望经由第三方贿赂外国官员的情形发生。若政府要指控企业第三方支付违反《反海外腐败法》，需要找到确切的证据，避免轻易认定第三方贿赂官员。

此外，相比于一般心理要件的规定，《反海外腐败法》对于“明知”（knowing）做了进一步阐释：“意识到犯罪结果有很大可能性发生”（high probability）的情形也构成“明知'（knowing）。例如，在SEC v.Michael Cohen and Vanja Boros案中，美国证券交易委员会对Michael Cohen和Vanja Boros提起了诉讼。两被告是Och-Ziff资产管理公司的员工，他们通过Och-Ziff的代理商（agents）、中间人（intermediaries）和合作伙伴（business partners）向非洲政府官員行贿，目的是为了保证在获取非洲利润高的商业机会时享有特殊准入以及优惠待遇。在诉状中，美国证交会列举出Cohen和Boros“明知”中间人会将贿赂款支付给外国政府或官员的事实。这包括：（1）安排结构化交易，授权使用Och-Ziff对冲基金的资金贿赂外国政府高官;（2）Cohen在收到利比亚政府投资后，和一号代理商商议并确认给利比亚政府官员375万美金。一号代理商（Agent 1）明确向Cohen表示，在收到投资时必须支付利比亚政府官员一笔钱，且该代理商将与“其他人”确认款项金额是否在可接受的范围内;（3）2007年末至2008年初，向二号代理商（Agent2）给付在尼日尔交易活动的贷款前，Cohen和Boros批准了Oeh-Ziff公司的雇员转发的邮件，其中包含公司南非商业协会成员提出的向二号代理商提供25万美金钱款的建议;（4）有三位外国官员并非Och-Ziff公司的投资人，但都从Och-Ziff投资者基金中获益百万美金。

由以上事实可以看出，Cohen和Boros授权贿赂外国政府官员的资金来源，与第三方（代理商、协会成员等）协商确认贿赂的金额等行为是“明确意识到自己正在实施法律禁止的行为，或者意识到违法结果肯定要发生”;批准给付第三方钱款的邮件，以及将官员列为公司投资人并获得收益，属于行为人意识到第三方有“很大可能”将贿赂款交给外国政府和官员。因此，美国证交会请求法院判定Cohen和Boros“明知”金钱将通过第三方提供、给予或者承诺给予外国官员、外国政党或其官员，但仍然实行该行为。

因此，为了避免通过第三方支付带来的风险，美国公司或在美国进行交易的外国公司通常会在聘请中介机构之前进行尽职调查（due diligence review），以期最大限度地减少通过中介进行贿赂。如果第三方确实支付了不正当的款项，若公司不知情，仍然可以参照上述“明知”心理要件的判断标准来进行辩护。但从立法目的来看，《反海外腐败法》证明第三方支付的举证标准较高，公司在交易中只要做好合规审查，注意审核中介机构的资质，关注海外交易动态，就能够较好地避免因第三方支付带来的责任。