网络广告的法律规制研究

廖星屹 莫禹康 余鑫 张睿

一、我国网络广告法律规制主要问题

（一）隐形网络广告难以识别

根据《广告法》第 14 条的规定，明确要求互联网广告要具有可识别性。《广告法》把互联网广告纳入规制，但是在对互联网广告规制的过程中仍存在很多问题无法依据法律解决。为了规避法律规制，利用《广告法》的漏洞，互联网隐性广告越来越多，给互联网广告法律规制带来困难。

互联网隐性广告是指以互联网为载体隐藏通常广告具有的显著特征，以人民大众所熟悉的广告类型之外的形式发布的具有广告宣传作用的互联网广告。常见的互联网隐性广告主要有软文广告，即把广告宣传内容和网络文章如攻略、日记等结合在一起以情分享的形式进行广告宣传，使网络用户在阅读这些广告的时候更有带入感和信任感，引起网络用户的情感共鸣，无形之中起到更好的广告宣传效果。

互联网隐性广告形式新颖，根据网络用户的喜好不断改变形式，更具有亲和力，与显性互联网广告相比，它委婉的广告表现方式更容易获得消费者的认可。所以有些商家利用互联网隐性广告进行虚假宣传，借助隐性广告进行不正当竞争，损害消费者和其它商家的利益。互联网广告中这种隐蔽性难以被消费者和监管部门甄别。该如何规制这些互联网隐性广告法律没有规定，无法根据现行法律对其进行法律规制。

（二）网络广告准入机制不健全

《广告法》规定自然人也能成为广告发布主体这使得对于广告发布主体的监管要求更高，传统广告行业中广告发布主体必须要符合法律规定的市场准入要求，否则不能从事广告行业。但是在互联网广告中，广告的制作、发布已经不再像传统广告那样具有严格的技术资格要求，广告发布门槛低，不需要赋予经营许可，几乎任何一个自然人只要会使用网络都可以发布广告。自媒体广告蓬勃发展，个人社交软件流行，很多自然人通过利用朋友圈、微博、直播等方式发布广告。例如微商就是个人通过朋友圈的方式发布广告。各种广告充斥我们的朋友圈，很多不知名的三无自制产品，通过微商的宣传运作销售火爆，导致很多无辜消费者受害。由于缺乏市场准入制度对互联网广告主体进行过滤筛选，商家为了追求最大限度的利益不惜以破坏广告市场秩序为代价，这也是互联网虚假广告数量比传统虚假广告比重大的重要原因。

（三）互联网信息服务提供者定位模糊

《广告法》始终未对互联网信息服务提供者的主体角色进行定位，其是作为广告主、广告经营者、广告发布者三类主体之一进行广告活动，还是游离于三种广告主体之外，成为第四种新的广告主体？就立法层面而言，互联网信息服务提供者仅在《广告法》第十九条、第四十五条、第六十四条中被提及。《广告法》第四十五条将互联网信息服务提供者纳入了调整范围并设立了部分义务。该项规定实质上赋予互联网信息服务者有优先审查的权力，一方面导致信息服务者利用优势地位垄断网络资源的分配，另一方面导致潜在的消费者基于对互联网信息服务提供者的信赖，错信网络广告例如2016年魏则西事件。互联网信息服务提供者是链接网络广告与消费者的媒介，对于网络广告的传播具有至关重要的作用，因此，应对于地位与义务进行明确规定。

二、完善网络广告法律规制的建議

（一）明确网络广告与非网络广告界限

上文所述隐形广告难以识别与规制中提到很多互联网隐性广告主主要以攻略、日记等形式进行广告宣传，这样在实践中很难认定是单纯的攻略、日记还是网络广告。笔者认为，区别隐形网络广告与一般的攻略、日记的关键在于发布主体是否以盈利为目的。例如在“天桥区曙光美容整形外科诊所与张如意肖像权、名誉权纠纷上诉案”中，法院认为天桥曙光诊所在自设网站上发布的商业信息具有营利动机，属于商业宣传行为，可以视作网络广告。不仅从法院判决中我可以推测出区分关键，在《广告法》中关于广告的规定中也可以推测处这一观点，《广告法》规定广告是商业主体为商品、服务进行的推销活动，而商业主体有一定具有盈利性，所以推断出网络广告也具有盈利性。因此笔者认为可以用是否具有盈利性来区分隐形广告与普通的日记、攻略。

（二）建立健全网络广告发布准入机制

市场准入制度是对进入广告市场主体资格的审查，将不具备从事广告资格的企业排除在外，从根源上减少违法广告发生的可能性。互联网广告市场准入制度的合理与否对广告市场经济的发展具有重要影响，制度的松紧程度直接影响市场主体进入市场的成本和难易程度，影响广告市场的秩序和交易安全。[1]

我国《暂行办法》规定了网络广告主的相关标准“广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效。”也相应作出了关于发布者、经营者发布网络广告相关资格的规定，这可以看作是对于网络广告涉及主体准入的形式审查。

《广告法》将自然人纳入网络广告主体当中，可见对于网络广告主体的限制放宽所以对于网络广告主体进行身份信息、名称、广告经营范围等内容的核对就可以进入网络广告市场。但是笔者认为面对众多的违法虚假网络广告案件，对于主体形式审查之后应持续监督，建立惩罚计分制度，在某个审查阶段未发现违法虚假网络广告行为则下一阶段只需对其主体进行形式审查，若发现有违法虚假网络广告行为则启动惩罚计分制度，累计案件越多在进入网络广告市场前就应先预交保证金，这样当再次出现违法虚假网络广告案件时先对消费者垫付保证金，在维护网络广告市场秩序的同时也保护了消费者的权益。

（三）明确互联网信息服务提供者的审查义务

网络广告从创作到传播到互联网，其中重要一环就是互联网信息服务提供者。加之互联网信息服务提供者具有专业知识，当广告主、广告经营者、发布者删除原先网络广告时互联网信息服务提供者也能通过技术手段加以修复，所以笔者认为明确互联网信息服务提供者的审查义务很有必要。

网络广告出现后，我国对此做出了一系列的努力，也取得了相应的成效。但网络广告日益发展加上法律的滞后性目前我国关于网络广告的法律治理体系尚不完善，我国应当积极借鉴其他发达国家和区域关于网络广告规制的先进经验，同时结合本国国情，综合考虑网络广告的虚拟性、技术性等特性，为完善我国的广告法律治理体系提供思路，实现对我国网络广告法律治理的完善，形成全方位、多层次、多角度网络广告监管法律体系的格局。

参考文献：

[1]王立国：“中国特色社会主义市场经济下公平与效率的认识与实践”，《生产力研究》，2011 年第 4 期，第 120 页.

作者简介：廖星屹（1998.09-），男，壮族，广西贺州人，本科在读，研究方向：法社会学

西北农林科技大学 712100