专利停止侵害请求权限制的司法适用(1)

于小杰

摘要：长久以来，为了给予专利权人以更为周延的保护，我国法院在专利权侵权判决中采用的是近乎绝对化的停止侵害救济。这在保护专利权人权益的同时却也一定程度上抑制了创新的积极性。2016 年， 最高人民法院发布的专利司法解释（二）第 26 条对专利领域内的停止侵害请求权的适用予以了限制，一定程度上平衡了公共利益和专利权人的合法权益，实现了停止侵害适用限制的重大突破，但司法实践中对该条文的理解与适用依然存在一些问题，导致司法对此类案件的处理存在模糊化、随意化的情形。本文简述了当前司法对专利限制停止侵害请求权的处理现状，列出了当前司法实践中处理有关问题的困境并提出了相关应的完善建议。

关键词：停止侵害请求权;专利权;公共利益;替代性救济

一、专利停止侵害请求权适用的司法现状

（一）国内现状

“无救济则无权利”，当前在倡导专利权保护和科技创新的背景下，各国都越来越重视对专利权人的保护。我国主流学说认为，知识产权是一种绝对权，“本权”受侵害时，权利人享有“类物权请求权” 。又因为知识产权的特殊性，其请求权主要应当是停止侵害请求权。在这种学说的影响下，我国形成了“绝对权--侵权--停止侵害”的司法范式 。司法实践中更是为专利权人提供了日益强化的专利权救济，其中停止侵害作为救济的主要手段被广泛运用，长久以来，法院在侵权判决中采用的是几乎绝对化的停止侵害救济，即只要权利人请求停止侵害，法院一般都会支持该诉讼请求。

此类现象引发了理论界对“停止侵害当然论”的激烈探讨，在审判实践中，我国法院亦在不断探索。早在2006年我国就有法院在专利权侵权诉讼中突破了该论断，即在认定侵权行为成立的同时对停止侵害请求权进行限制 。 这就是 “ 广州新白 云机场幕墙专利侵权纠纷” 案 。该案一审法院考虑到机场的特殊性， 认为判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益， 于是判令广州白 云国际机场股份有限公司可继续使用被控侵权产品， 以使用费和侵权赔偿作为替代措施。 二审期间当事人达成调解， 由被告支付原告一定的补偿 而允许被告继续使用涉案专利产品 。此后又出现了类似的以公共利益作为限制停止侵害请求权理由的判例，如福建省高级人民法院关于烟气脱硫专利侵权诉讼的判决 ，法院认为供电情况影响地方经济和民生，考虑到支持权利人的诉讼请求会损害社会利益，故不支持原告请求停止侵害的诉讼请求。

2016年，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利解释二》的第 26条指出：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。 ”该条文明确了侵权人不承担停止侵权责任的情形，突破了侵权责任的一般承担方式。

（二）美国的禁令制度和日本的差止请求权

1、美国的禁令制度

禁令制度是针对未来可能发生的侵权行为而事先作出的一种预防性的事前救济 。一般而言，是否给予禁令受衡平传统的指导， 属于进行事实审法院的裁量范围， 1982年联邦巡回上诉法院成立后改变了该传统， 认为对于侵害有效专利权的行为应当然给予禁令， 只 有在例外情况下才不发布禁令 。 即奉行“禁令当然论”， 直到 eBay 案联邦最高法院的判决才使得法院对于禁令的态度重回传统的衡平原则， eBay 案判决对之后的司法裁判以及学界都产生了重要影响 。 法院明确了颁发禁令的四个考量因 素，即 ： （ 1） 原告是否遭受不可挽回的损害 ; （ 2） 金钱赔偿是否无法实现充分救济 ; （ 3） 发布禁令与否对于原被告造成负担的利益衡量 ; （ 4） 公共利益的考虑。

2、日本的差止请求权

差止请求权是针对现实发生的侵害以及将来可能发生的侵害的救济手段， 一般认为只要客观上存在侵权事实， 权利人即可行使差止请求权而无需考虑侵权人的主观要件。有学者主张， 在此基础上还需加上经济效率以及公共利益的考虑 。在此类新主张的影响下，在知识产权领域也出现了否定差止请求权而代之以损害赔偿的判例。

上述两国对专利侵权案件中处理方式的转变对我国专利保护制度的设计有重要的启迪作用，我国应当基于具体国情、法律传统和专利体系的差异，独立探索符合我国国情的专利侵权处理方法。

二、限制专利停止侵害请求权在司法适用中的困境

尽管《专利解释二》的第 26条明确了侵权人不承担停止侵权责任的情形，对法院处理该类专利侵权案件起到了重要的指引作用，但是该条文中公共利益的界定、合理费用的确定等问题学术和实务界都莫衷一是，这也造成了法院无法精确地适用该条文的困境。

（一）对公共利益的界定不明

公共利益是一个非常抽象的概念，具有强烈的主观色彩，也正是因为这一特性，导致司法实践中存在滥用公共利益说理的风险。有些法院会因为被告具有公共服务的属性或者身份而判定本案专利涉及公共利益而适用第26条，进而限制专利停止侵害请求权，这显然是对公共利益做了过分扩大化的理解。

（二）缺乏个人之间利益严重失衡时的规制

专利侵权司法解释二的征求意见稿曾将“当事人之间利益严重失衡”作为限制适用停止侵害责任的事由，但是正式的施行稿中删除了该条款，但是而由此导致了部分法院在当事人的利益严重失衡时，就将其纳入损害公共利益的范畴，从而进一步导致公共利益作为说理原因的滥用。

（三）替代性救濟措施不够完善

法院判令不停止侵害后，如何救济专利权人的合法权益就尤为重要，司法解释二出台后，支付“合理费用”成为了重要的替代性救济措施。合理费用不同于专利侵权赔偿中的合理许可费，前者是针对将来发生的损害的赔偿，后者则是对已经造成的损害的赔偿。法院对合理费用的理解存在较大偏差， 部分法院混淆相应合理费用 和损害赔偿 ， 在驳回原告停止侵害请求的基础上，仅判定损害赔偿额 。

三、限制专利停止侵害请求权的可行性建议

（一）合理界定公共利益

公共利益虽然具有一定的主观色彩，但是也绝不可随意扩大解释，否则会破坏法秩序的统一和权威。针对当前司法实践中公共利益滥用的现象，在司法实践中应当倾向于对公共利益作适当的限缩性解释，不能以专利侵权诉讼中被告的身份为政府部门或者公益事业单位就认定该案专利权适用是为了公共利益而判定不停止侵权，而要根据被诉侵权产品的性质和实际应用的领域来界定公共利益。不给公共利益下一个绝对化的定义，而是以简要定义加类型列举的方式留给法官一定的自由裁量空间，使判决结果既符合立法宗旨，又可以做到具体情况具体分析。

（二）援引法律原则平衡双方当事人的利益

在知识产权权利人和相关市场竞争者的利益博弈中，法院选择支持停止侵害请求权或者损害赔偿，不仅关乎公共利益，更是直接对双方利益产生重要的影响，尽管司法解释二最终删去了“当事人利益严重失衡”而限制停止侵害请求权的情形，但是根据立法宗旨，在知识产权侵权案件中平衡双方当事人的利益应当纳入考虑范围。在没有法律规范的情况下，可以援引诚实信用、公平等法律原则，合理地确定双方的权利义务、确定是否停止侵害或者支付一定费用。

（三）完善相应替代性救济措施

支付“合理费用”作为主要的替代救济手段，其具体数额如何计算的问题，学界争议较大。李扬、许清等学者认为其确立应是正常许可费的几倍 ，李玉香、孙浩源等学者认为应低于普通许可费，并将低出部分理解为权利人对公共利益的让渡 。在司法实践中 ， 应当主张当事人通过自主协商确定侵权赔偿数额 ， 而非法院迳行判定，从而保护权利人的利益。 法院在判令合理费用时应当从多方面考虑：第一，专利本身特征，比如专利的类型、专利的价值等，并据此而具体分析补偿数额;第二，侵权行为方面的特征，如侵权的方式、侵权后果等;第三，如果知识产权人行使权利存在严重过错，违背诚实信用原则而损害行为人的合法权益时，法院也应当予以特别考虑。

此外，在司法实践中，为获得良好的司法效果，法院可以能动地创设救济方案，追求救济手段多元化。可以责令被告履行特定的作为义务、采取补救措施等来减轻不利影响，比如责令被告在规定时间内改变产品设计以避免侵犯原告的专利权。

四、结语

针对专利侵权诉讼中“停止侵害当然论”的现象，我國司法实践进行了不断的探索优化，《专利解释二》的出台更为司法实务中如何处理专利权人的停止侵害请求权提供了重要的指引，但是当前我国司法在限制专利侵害请求权的适用上还存在着诸如适用范围不明、救济措施单一、缺乏双方利益失衡的规制等困境，进而在本文中提出了以简要定义加类型列举的方式使法官对公共利益的界定进行合理的自由裁量，援引公平诚信的法律原则来平衡双方当事人的利益、采取多元化的救济途径等处理思路，以期能够有助于厘清停止侵害请求权的司法适用问题。

参考文献：

[1]张玉瑞：《浅析专利侵权禁令的限制（上）》，《中国知识产权报》2010年2月，第四版

[2]李玉香、孙浩源《专利侵权诉讼不判决停止侵权的法律探讨》【N】，湖南大学学报，2016

[3]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期

[4]李扬、许清《知识产权人停止侵害请求权的限制》【J】.知识产权，2012

参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期

参见张玉瑞：《浅析专利侵权禁令的限制（上）》，《中国知识产权报》2010年2月，第四版

一审：广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第581号;二审：广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号

一审：福建省高级人民法院（2001）闽知初字第4号

参见 [ 日] 大塚直 ： 《 差止裁判例的新动向》， 载 [ 日] 加藤雅信 、 加藤新太郎编 ： 《 现代民法学与实务 （ 下 ）》， 判例速报出版社 2008 年版

淄博中级人民法院民事判决书 （2009） 淄民三初字第 64 号

西北政法大学 法治学院 法律硕士教育学院