影评类二次创作短视频“合理使用”的问题研究

郑玮洺

[摘要]近年来，借助网络短视频平台而广泛传播的影评类二次创作短视频发展呈井喷之势，而其创作者未经影视著作权人的许可便将原影视作品通过剪辑等方式进行二次创作并传播，该行为往往牵涉侵犯著作权的问题。在此背景下，本文从“合理使用”制度出发，探讨“合理使用”在影评类二次创作短视频中的适用，并基于利益平衡和域外立法与实践，对我国“合理使用”制度存在的不足提出相关建议。

[关键词]著作权;“合理使用”;二次创作短视频;利益平衡

随着我国当今社会信息管理技术的蓬勃发展，阅览短视频成为人们填补碎片时间不可或缺的娱乐生活方式。虽然短视频因满足公众碎片化时间的休闲需求及其平台、电商等的支持与推动而拥有良好的商业前景，但是由于短视频的创作涉及众多社会公共领域因素，且我国知识产权相关法律对电影作品或类电影作品构成要件的规定仍存在一定的滞后性，使得短视频创作目前面临一定的法律问题。

短视频存在一类二次创作作品，即对现有的影片、音乐、文字等加以改编、引用或发展而形成的短视频。这其中通过引用现有影片而制作形成的影评类二次创作短视频时常伴随着版权纠纷问题，导致其成为在法学界、文艺界都饱受争议的一种创作类型。

2021年4月9日，以爱奇艺、腾讯视频、优酷视频为代表的五大视频网站和53家影视传媒公司、15家影视行业协会共同发表联合声明，呼吁短视频平台及公众账号生产运营者切实提升版权保护意识，真正尊重他人的知识产权。2021年4月23日，500多位演艺圈人士集体发声，针对出现的短视频侵权现象发布维权行动建议。由此，长视频与短视频的矛盾迅速激化，打破了两者之间微妙的共生状态。对此，判断影评类二次创作短视频内容是否存在侵权的关键点在于短视频在创作发展过程中对长视频的引用是否构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）中的“合理使用”。这需要我们对“合理使用”的认定标准进行探究分析，并根据我国当前影视行业发展的现状对“合理使用”制度进行新的思考，借鉴域外立法与实践，做出一定的改变以适应社会的发展，防止“合理使用”制度的僵化。

一、“合理使用”制度的理论内涵与适用规则

“表达自由和著作权保护作为当代立宪精神的具体体现，将两者协调与统一起来的著作权制度主要就是合理使用制度。”[1]“合理使用”制度是我国著作权法中的一项重要规则，其是指“在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形”[2]。“合理使用”制度作为一项世界各国的立法通例，是对著作权的一种限制，防止因著作权人权利而形成文化传播的壁垒，给社会文化的传播、公众表达造成诸多不便，以求达到平衡著作权人与公众双方利益的目的，促进社会科学与文化发展的繁荣。

“合理使用”制度是对著作权的有限限制，其关键在于制订“合理使用”的认定标准，既保护著作权人利益不受损害，又能促进公众对文化的使用和传播。在互联网日趋发达的当今，如何认定“合理使用”的界限越来越复杂，各国对“合理使用”标准的认定也不尽一致。现有两种世界各国公认的，判定一部作品是否构成“合理使用”的方法，其分别为“三步检验标准法”和“四要素检验法”。“三步检验标准法”在1841年Folsom诉Marsh一案的判决中首次出现，其具体是指“合理使用”必须在特别规定的情况下，不得与原作品的正常利用相冲突，不得损害权利人的合法权益[3]。“四要素检验法”主要从四个层面来综合判断一个作品是否能够构成“合理使用”，这四个层面包括二次创作作品使用原作品的数量与原作品整体的对比、受版权保护的性质、使用的目的、具体的使用对作品著作权价值的影响。

而我国著作权法第二十四条规定了“合理使用”规则适用的情况及兜底条款，并指出“合理使用”的适用条件为“应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。虽然我国著作权法中现有的规定给了法官一定的参考判断标准，但在司法实践中，现有的规定则显得过于笼统，并且存在滞后性。所以，法官在认定一个作品是否构成“合理使用”时，需要具体結合案件的实际情况，考量多方面因素，从而做出判决。

二、判断影评类二次创作短视频是否构成“合理使用”的考量

关于影评类二次创作短视频所涉及的“合理使用”在我国著作权法第二十四条第二款中亦有相关规定，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。由此可知，影评类二次创作短视频要构成“合理使用”，既要明确其介绍、说明的目的，又要明确其所引用对象是已经发表的作品。但对影评类二次创作短视频的法律限制并不完善，除了本条中的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的表述，并无更加深入的阐明。故笔者认为司法实践需要从以下方面对影评类二次创作短视频是否构成“合理使用”进行考量。

（一）所引用影片来源是否合法

影评类二次创作短视频适用“合理使用”的前提条件之一应是创作者从合法途径获取原影片，如果创作者从非法渠道获得原影片，则其行为肯定会影响原影片所有人的经济权益，其二次创作的作品也会构成侵权。因此，对此种侵权作品我们不能认定为“合理使用”。

笔者认为非法获取原影片的途径可分为下列三类。一为原影片已经发布在网络上，二次创作者并没有从正规渠道获取原影片而是下载盗版影片。二为原影片并没有在网络上正式发布，二次创作者取得原影片的方式存疑。三为在影院放映影片期间，创作者进行盗拍，并利用盗拍得到的影片进行二次创作。上述做法均对原影片造成经济损害，且盗拍等行为本身就被法律所禁止，故其不能认定为“合理使用”。

（二）引用视频的目的

以介绍、评论影片为目的而引用原影片是我国著作权法所允许的。在视频创作者介绍、评论某一影片时，引用原影片片段并不是二次创作短视频的核心，其只是作为一种辅助手段，让观众最直观地了解影片，以帮助创作者进行介绍与评论。换言之，影评类二次创作短视频的核心是创作者独立的观点与解读。但如果其创作者的目的超出了介绍、评论影片范围而且具有商业性质，即超出了法律对“合理使用”目的的规定，那么其二次创作作品便不能够构成“合理使用”。例如，网络博主谷阿莫经常在其二次创作的解说视频中加入广告并以此获利。他在《老九门》的解说短视频中，就提到“此影片由喜欢帮你预防上火的金冠加多宝协助制作播出”，为加多宝进行了商业广告的宣传。谷阿莫在未经他人授权而制作形成的影评类二次创作短视频中插入商业广告，这是在利用他人作品牟利，涉嫌侵犯著作权。

（三）引用比例及是否构成实质性使用

要判断二次创作的影评类短视频是否构成“合理使用”，还需要从“量”和“质”两方面来分析。从“量”来看，即要考量短视频所引用的原影片内容的篇幅占原影片篇幅长度的比例。如果二次创作短视频大量引用原影片片段以致可以完全替代原影片，那么无论创作者加以怎样独特的解说，该作品都不能认为是“合理使用”。但考虑到短视频的时长一般不超过十五分钟，创作者要在十五分钟内引用大量原影片来达到侵权的程度是难以实现的。并且在笔者看来，引用原影片篇幅长度比例也不是判断二次创作短视频侵权的决定因素。例如，对诗词进行赏析评价，难免会引用诗词全文，但这并不妨碍其构成“合理使用”。因此，所引用原影片的篇幅比例只是一个影响因素，而“质”才是判断其是否构成实质性使用的决定性因素。

从“质”来看，对原影片的实质性使用并不是简单地指引用原影片的关键剧情，而是指观众在观看二次创作的影评类短视频后能够产生与观看原影片相同的体验与感受，以致二次创作的影评类短视频能够完全满足观众的观影需求并替代原影片。例如引用恐怖惊悚类影片而形成的二次创作短视频，如果创作者的评论只是对情节做简单的梳理以衔接各大惊悚画面，那么此种二次创作的短视频给观众带来的惊悚观影体验便与原影片一致，达到了替代原影片的程度，在笔者看来，其不能构成“合理使用”。

（四）对原影片市场影响的程度

有学者提出，衡量引用影片是否会造成其市场的实质替代，关键不在于二次创作作品是否抑制或破坏了原作品或其衍生品的市场，而在于这种二次创作是否会产生市场替代效果。即使是可能会使整个原创作品的名声毁于一旦的尖刻评论，只要其二次创作作品没有产生市场替代效果，就不会形成版权法中所认定的“损害”[4]。评论性质的影评类二次创作短视频是无法满足所有观众的观影需求的，想以此类性质的短视频去篡夺原影片的市场地位的可能性很低。所以，如果影评类二次创作短视频无法达到替代原影片的程度而仅对原影片造成轻微的市场影响，那么其是可以认定为创作者的“合理使用”。当然，考虑到利益平衡原则，避免过度保护，如果某些二次创作短视频不属于“合理使用”的范畴，既没有取得电影版权人的授权，也没有对原影片市场造成大的冲击，那么可以考虑让创作者进行选择，要么停止使用，要么支付一定的使用费用，这使得这些未构成“合理使用”又涉嫌侵权的二次创作短视频因得到权利人的追认而具备合法性，得到法律的认可。

三、对“合理使用”制度的思考

（一）“合理使用”制度平衡各方利益的博弈

利益平衡原则是现代知识产权法的基本精神，其要求我们在保护知识产权的同时，又不能过分地对知识产权进行保护，避免形成社会科学文化传播的垄断。因此，我们应在著作权人与公众的双方利益中寻找到合适的平衡点。“合理使用”制度在确立时，其目的在于明晰权利范围，扩大控制范围。但随着社会的发展变化，“合理使用”制度试图在著作权人与社会公众之间寻找一种新的平衡。

“合理使用制度的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，通过均衡保护的途径，促进文化、科学事业的发展。”[2]“合理使用”制度既不可过分限制著作权人的权利，从而打击著作权人的创作积极性，滋长使用者的惰性，也不可过分保护著作权人的权利，以致形成文化垄断。只有能够协调各方利益的“合理使用”制度才能推动我国版权制度的良好发展。

（二）“合理使用”制度的发展思考

我国著作权法中关于“合理使用”制度的相关立法采用的是封闭式立法模式，存在较为僵化的弊端，如在影评类二次创作短视频是否构成“合理使用”的探讨中，“合理使用”的立法较为笼统，认定标准不够清晰。为解决这一弊端，笔者认为可以将美国立法中的“转换性使用”的相关理念引入“合理使用”的立法中。

“转换性使用”理论由美国勒瓦尔法官根据自己的司法审判经验而提出。其指对原作品的二次创作是在原作品的基础上增添了新的美感、价值、意義和认识，不关注对原作品内容使用的多少，而是关注其独创性价值是否增加，以及原作品在新作品中的功能是否发生了转变。具体到影评类二次创作短视频的应用中，其则体现为介绍、评论或说明的内容不是为了展现原作品本身的价值，而是提高创作者对某一或某些问题看法的说服力。笔者认为，“转换性使用”在影评类二次创作短视频的应用是目的的“转换性使用”，即引用原影片的目的不能与原影片的目的相同，而是将原影片作为创作者评论、介绍的对象，表达创作者自己的观点与看法，令其二次创作作品产生新的与原影片不同的意义与价值。

在我国封闭式立法的情况下，我国的“合理使用”制度相关立法可以结合“转换性使用”理论与我国版权环境，并可参考“转换性使用”的核心内涵，以更加适应我国社会的发展。

四、结语

“合理使用”制度是立法者为了平衡各方利益而产生的策略，以求保护各方利益，并推动社会文化的繁荣与交流。影评类二次创作短视频是否构成“合理使用”是一个复杂的问题，除了在现有的认定标准下进行判断，裁判者还需要考虑许多其他因素从而进行综合判断。我们要对著作权合理限制，明辨二次创作的合法性，才能保障影视行业的正常发展，使著作权人和公众的利益处在一个平衡的位置。

同时，为了当今短视频行业的健康发展，我们需要建立健全短视频版权规范与保护体系，规范二次创作者的创作行为与影评类二次创作短视频市场;也需要相关视频网站和平台建立对视频内容的事先审查机制和实时信息共享监管平台。此外，视频网站与平台的审核人员也应加强培训，提高自身辨别二次创作短视频是否属于“合理使用”范畴的能力，提高专业性与实效性。最后，相关配套机制建设也应适应发展需求，通过完善相关立法来保护新兴领域的版权利益。

[参考文献]

[1]梁志文.作品不是禁忌—评《一个馒头引发的血案》引发的著作权纠纷[J].比较法研究，2007（01）：118-125.

[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[3]张曼.论TRIPS协议中“三步检验法”存废之争和解决途径[J].暨南学报（哲学社会科学版），2016（11）：103-108.

[4]张婉清，阮开欣.二次创作的视频是否构成合理使用？[N].中国知识产权报，2017-10-27.