民法典离婚救济制度适用规则研究

袁昊

摘 要：民法典婚姻家庭编强调男女平等，为促使离婚救济发挥实效，立法者重申并有针对性地对相关制度进行修订。离婚救济制度有利于维护女性合法权益，促进离婚财产分配之正义。民法典运用数个条文规定了离婚救济制度，重要修订包括扩大适用范围，修改适用条件等，有利于改变《婚姻法》时代离婚救济制度低适用、低功效的状况。民法典未对离婚救济制度之适用规则作出缜密规范，在适用时点、救济方式、救济金额标准确定方面，司法裁判并不一致。为保障离婚救济制度真正实现其立法目的，还需要推动婚内救济与离婚救济功能的动态衔接，促进离婚救济与“照顾无过错方”原则之恰合适用。

关键词：离婚经济帮助;离婚经济补偿;离婚损害赔偿婚内救济

一、引言

我国法律从未停止对女性利益的保护。民法典第五编第一章在现行婚姻法律法规的基础上，重申并强调了男女平等、婚姻自由等基本原则，结合宪法精神和国家政策指引作出进一步完善。女性权益保护一直是我国婚姻立法的重点，女性作为婚姻家庭关系的“积极参与者”①，其主体地位和权利保护受到立法者的重视，这一点在《宪法》《民法典》《妇女权益保障法》中均有所体现。尽管立法层面做到了女性权益制度保障之完备，实践中女性权益发展仍存掣肘。基于“法不进家门”等传统观念的影响，立法者对于婚姻的规制向来约略，不尽详实。不得不提的是，在婚姻家庭法领域，尤其在离婚问题上，女性权益并未得到充足保护。民法典婚姻家庭编新修亮点主要在于离婚制度体系构造的细化，对夫妻共同财产的界定做了进一步明晰，增设夫妻共同债务认定规则等。其中离婚相关制度规则的完善，主要包括新增离婚冷静期制度、离婚诉讼久调不判问题的解决，以及离婚救济制度的内容扩充等，其中民法典第1088条、1090条、1091条的规定可以称得上是离婚制度发展的一大进步，是对女性婚姻权益的保障，是立法贯彻男女平等原则的体现②。

自新中国成立以来，男女平等便是我国婚姻家庭法的基本原则之一，在现实离婚救济制度之中，不应停留在理论层面，实践方面更是重要，男女平等依旧是我国婚姻家庭法所必须推行的一项原则，在离婚制度中着重体现为离婚救济。民法典规定的离婚救济制度由离婚经济帮助、离婚经济补偿和离婚损害赔偿等部分组成，旨在保障离婚后弱势一方能够维持婚姻存续期间同等之生活水平③。妇女常常属于离婚中的弱势一方，需要在法律制度规范下完成自我利益的维护。观事实上的离婚救济制度并未达至良好效果，司法实践中也较少有离婚当事人提出离婚救济，夫一方或妻一方往往追求尽快结束婚姻关系，而主动放弃可能得以追求的利益。如何能使得离婚救济制度在民法典时代焕发新生，发挥其应有的功能作用，本文将从不同角度进行分析，仅以拙见浅谈离婚救济制度的理解与适用。

二、民法典离婚救济制度修订之意义

我国制定的第一部法律即为《婚姻法》，离婚救济制度便始于此。我国离婚救济制度经过七十余年的发展与完善，形成了以离婚经济帮助、离婚经济补偿和离婚损害赔偿为主要内容的体系框架。从现行婚姻法来看，离婚经济帮助制度适用条件的严苛，离婚经济补偿制度适用范围的狭窄，离婚损害赔償制度的封闭式规定，都是阻碍离婚救济制度实现立法目的，发挥应有之功能的重要原因。民法典对三项制度的修订在保护离婚女性合法权益，维护社会平稳运行，衡平婚姻家庭双方的财产利益等方面具有重大意义。

（一）保障离婚自由，维护离婚女性合法权益

婚姻关系受到行政程序和双方意思的束缚。但不得不强调的是，离婚自由是个人不可或缺的权利，即便是相对离婚自由，对于婚姻家庭法来说，强调离婚自由已然被视为婚姻家庭立法现代化的标志之一。离婚救济制度恰巧是保障离婚自由的重要体现。由于婚姻关系鲜明的身份特征以及现实中烦琐复杂的案情，立法并未对离婚救济做出细致规定，强调夫妻双方协商优先，以及法院的兜底裁判，但司法实践中离婚救济制度适用状况并不理想。弱势一方往往出于经济地位的低下而不敢选择离婚，离婚救济制度的功能之一便是维护离婚女性财产权益，为弱势方选择离婚清除了经济方面的障碍。

新修订的离婚救济制度，进一步扩展了离婚经济补偿和离婚损害赔偿的适用范围，减缓了离婚经济帮助苛刻的适用条件，对于推动离婚双方的实质公正有着积极意义，能够进一步维护婚姻自由，保障离婚女性的合法权益④。

（二）衡平婚姻家庭双方的财产利益，维护社会稳定运行

维护婚姻家庭双方的财产分配公正也是离婚救济制度立法目的的内容，对于促进婚姻家庭关系中的分配正义、贯彻弱者保护原则⑤，推动小家庭和平解散，保障社会稳定运行有着重要作用。一方面，受封建残余思想影响，近代以来女性往往对于男性一方产生较大的经济依赖性。随着两性思想的进一步解放，女性社会地位逐渐提高，女性一方要求在男女平等的文化模式中取得更多尊重，保障婚姻家庭关系中女性的独立人格。另一方面，离婚救济制度凸显着针对离婚女性利益的保护与救济，是弱势群体利益保护的法律保障。离婚关系中男女实质意义的平等，同样有利于减少纠纷，促使婚姻家庭和平解散，同时也属于社会正义的基本内容，对于维护社会稳定运行，促进社会公正起着积极作用。

三、离婚救济制度的完善

离婚经济帮助、离婚经济补偿和离婚损害赔偿三项制度在婚姻关系破裂时，都有着保障婚姻关系当事人利益的功能，是我国离婚财产利益救济的重要途径。婚姻法属于私法，但目前来看，我国私法领域仍存封建宗法之踪迹，落后的宗法思想成为离婚救济制度拓展施行的绊脚石⑥。在司法适用中因其适用条件严苛、适用范围狭窄等原因，造成救济水平低下，基本功能实现受阻。现实中我国离婚救济制度受传统婚姻思想掣肘，并未达到立法者所预期，但也有着衡平婚姻关系当事人合法利益的作用，其救济性与补偿性功能值得肯定。民法典对上述三项救济制度的规范内容进行了拓展，主要在于扩大了三项制度的适用范围，对具体适用条件进行了科学合理的改进，相信在民法典时代离婚救济制度能够重焕生机。

（一）离婚经济帮助制度的重申与完善

1. 离婚经济帮助制度的合理性：夫妻扶养义务的延伸

男女双方经行政机关确认登记结婚结为夫妻，根据民法典第1059条，夫妻之间产生法定的扶养和扶助义务。婚姻关系存续期间，夫妻双方均为维系婚姻家庭关系各自贡献，夫妻有相互扶养义务。因为法律不能保证被帮助方的合法利益在婚姻终结时是否得到恰当保护，也无法保证被帮助方出现生活困难事由是否出于为维系婚姻关系所做出的牺牲，在婚姻关系终止时，若一方出现生活困难等情形，法律要求另一方承担帮助责任。离婚经济帮助是我国规定最早的离婚救济制度，立法者认为，小家庭的破裂不得完全由社会承担不利后果，⑦应由婚姻关系的另一方先行承担具有道德因素的法律义务，将离婚经济帮助作为一种“善后措施”⑧，作为婚姻终结后夫妻间扶养义务的延续，归属于婚姻终结的余后效力⑨。

2. 离婚经济帮助制度之修订

《婚姻法》中的离婚经济帮助制度规定较为笼统，现实司法适用存在以下不合理之处：一是“生活困难”的认定。立法者认为生活困难一方，如若无法依靠离婚分得财产维持合理生活需要，或无法通过劳动获得生活条件的，应当被认定为生活困难，得需另一方配偶提供救济。立法者所持“绝对困难标准”，有碍于真正实现离婚配偶间利益分配之公正，更多的将该项制度定性为一种社会保障手段，无法达到离婚双方财产利益的实质公平;二是在离婚中过错方出现生活困难的情形时，无过错方也需负担帮助义务，婚姻关系一方的过错不在考虑之内。民法典在放宽适用条件的同时，也应当对过错方请求无过错方进行经济帮助设置一定的限制性条件，否则有违公平正义⑩;三是离婚经济帮助的方式和数额标准。民法典删去了离婚居住权这一帮助方式，承继《婚姻法》“双方协商+法院裁判”的处理方法，但未为列出可寻求的具体帮助方式，以及帮助数额的确认标准，产生司法上裁判的不一致，有完善之必要。民法典第1090条，如前文所述，民法典针对离婚经济帮助制度作出修订：一是增加了提供帮助方要求有负担能力的要件，二是取消了对于另一方帮助形式的列举。

针对《民法典》第1090条规定，可以下几方面展开进行理解：

首先，夫妻共享财产收益是婚姻契约理论的基本理念？輥？輯？訛，夫妻双方为促进婚姻共同财产的增长各有贡献，即便在婚姻关系破裂后，每一方也应就各自贡献获得对应收益，做到合理分配财产利益，而不应因离婚造成经济质量急剧下滑，过多影响现有生活水平。离婚救济制度的重心在于救济，保障婚姻关系结束后双方各自的生活水平不受较大影响，实现离婚夫妻财产利益的分配正义，避免出现一方因离婚而导致生活大幅下降的情境，是离婚经济帮助制度的主要目的。婚姻关系当事人对于婚姻共同财产为不分份额的共同共有关系，离婚时出现一方生活困难的情形，则需对婚姻财产的分配进行矫正，以实现离婚经济帮助的真正价值。

其次，从现实司法角度看待该项制度。根据“法信”网显示，以“离婚纠纷”作为案由搜索，共得到3112285篇裁判文书，在“全文内容”项下搜索“离婚经济帮助”，仅得到不足200篇相关文書。由此可见，该项制度现实中的司法适用率极低，提出离婚经济帮助请求的案件甚至不足万分之一。学者普遍认为产生此种现象的根源，在于离婚经济帮助苛刻的适用条件，主要是指“绝对困难”？輥？輰？訛之适用前提。通过对所查询法律文书的翻阅，可以得出，我国离婚经济帮助请求提出的主体以女性为主，立法者在考虑具体制度适用的同时，应当着重考虑离婚女性的再就业能力等因素，以便充分发挥此项制度的救济功能？輥？輱？訛。立法者对争议较大的生活困难认定问题做出了回应，尽管仍未明示采取绝对化标准还是相对性标准，但通过“合理生活需要”能够看到立法者态度的缓和与转变。

再次，包括民法典婚姻家庭编、《婚姻法》在内，我国立法中并未规定提供帮助方减免帮助义务的事由。《德国民法典》第1579条规定了离婚经济帮助的减免事由，出于对接受帮助方存在严重过错的考虑，根据公平原则，提供帮助方可以对帮助形式和具体数额进行调整。婚姻关系中的当事人对于婚姻关系的解除存在过错的，无过错方有权请求过错方进行赔偿。如若过错方发生生活困难的情形，立法并未涉及针对过错因素的规定，提供帮助方（也即无过错方）仍需对接受帮助方（也即过错方）提供帮助？輥？輲？訛。此种规定有待考量。离婚经济帮助适用条件的拓宽，也需要变更规则和终止规则的制约，以免出现接受帮助方依靠提供帮助方的经济帮助进行生活，而不积极寻求其他经济来源，避免接受帮助方滥用制度规则，也不符合离婚救济制度的立法旨意。现实司法实践中，有法官依据公平原则，将离婚经济帮助的数额、方式、期限、减免事由等加入裁判文书？輥？輳？訛，在贯彻离婚经济帮助制度的救济目的的同时，也能够保护提供帮助方的合法权益。具体而言，离婚经济帮助的影响因素包括婚姻存续期间的生活水平、离婚时的年龄与再就业能力、离婚时双方的财产情况、当地基本生活水平等，双方可通过协议或向法院请求的方式予以确定。就我国缺乏的离婚经济帮助的变更制度，可借1090条中“具体办法由双方协议;协议不成的，由人民法院判决”的规定进行完善，即帮助方与被帮助方可协议离婚经济帮助的具体方式、期限和款项数额，在帮助期间被帮助方出现重大过错、被帮助方消极寻求其他经济来源或帮助方经济能力下降影响帮助水平，被帮助方可请求法院对离婚经济帮助具体内容进行协调或改变。

民法典规定的离婚经济帮助制度的变动是众多学者共同推进的结果，尽管在具体适用时仍有着旧问题的困惑，但应当肯认立法者放宽该项制度的适用条件，拓展其适用范围符合社会发展趋向。在恰当的婚姻关系模型理论中，在夫妻财产共享和追求男女平等理念的指引下，离婚救济制度具体适用中的一些问题能够得出恰当的解决路径。下文予以展开。

（二）离婚经济补偿制度的重申与完善

1. 适用婚姻合伙理论理解离婚经济补偿制度

婚姻合伙理论中的婚姻关系，是夫妻双方共同为之奋斗的事业，是合伙事务分工和家庭利益维系的结合？輥？輴？訛。根据我国婚姻家庭夫妻分工的传统思想，现实中婚姻合伙中的夫一方大多在外赚钱养家，妻一方则负责处理大部分家务劳动，二者都为婚姻合伙财产的增加发挥着不同却同等重要的作用。妻一方的家务劳动同样存在对婚姻合伙财产利益增长的物质性帮助。离婚经济补偿又被称为家务劳动补偿，其实质意义在于立法上承认家务劳动的价值，使得离婚时承担过多家务劳动一方的经济利益得到恰当保护，旨在维护经济上处于弱势地位一方当事人的利益，主要是保护婚姻家庭中女性的合法财产利益。民法典第1088条列举了离婚经济补偿的三项事由，都属于家庭劳务的范畴。以社会性别视角对家务劳动进行审视，受到我国封建传统文化的影响，家务劳动往往由婚姻关系中的女性一方承担，该项制度设立的初衷也是为了保护承担过多家务劳动女性一方的财产利益，也是婚姻法中“男女平等”原则的具体体现。但在司法适用之中，离婚经济补偿与离婚经济帮助一样，都存在适用率较低的问题，甚至一度出现废除经济补偿制度的声音？輥？輵？訛。民法典坚持规定离婚经济补偿制度，彰显着立法者对该项制度价值的认可，也是立法者贯彻保护离婚女性利益的重要体现。

2. 离婚经济补偿制度之修订

首先，家务劳动经济补偿得否适用于婚姻存续期间？民法典明确规定，“离婚时”一方有权请求另一方进行经济补偿。自离婚经济补偿制度被写入《婚姻法》时启，关于“家务劳动经济补偿也应适用于婚姻存续期间”的观点在多篇论文中提及？輥？輶？訛。“家务劳动补偿”的说法仿佛更适合此观点，离婚经济补偿只是家务劳动价值在离婚时的一种体现。称谓的不同并不影响二者的实质意义上的统一，但纠其侧重点有所不同。家务劳动补偿重在肯认家务劳动的经济价值，承认承担家务劳动一方对于夫妻共同财产所做出的贡献，尽可能消弭夫妻双方经济地位的不平等;而离婚经济补偿这一说法，在前者意义之上置放了离婚这一情节，侧重于夫妻离婚时的救济。

而关于“婚内家务劳动补偿有利于家庭和睦，促进男女平等”的观点，本人有不同的看法：婚内家务劳动的补偿可操作性弱。易言之，离婚经济补偿有约定和法定两条实现路径，难道婚内家务劳动补偿在双方无法达成协议时，也要通过向法院请求补偿得以实现吗？恐怕通过此种方式要求经济补偿更不利于家庭和睦与离婚经济补偿制度的展开适用。家务劳动的物质经济意义已广泛得到承认，在离婚经济补偿制度中也仅是将之作为一种救济理由来看待。涉及财产利益时的婚姻关系更像是一种合伙，夫妻双方地位平等，共享合伙财产，婚姻合伙一方以家庭劳务出资，与婚姻生活费用形成对价关系，为婚姻合伙财产的增加起着积极作用，其收益若无特殊事由则应自动加入合伙财产之中，与另一方对于婚姻合伙财产增加的方式同等重要，在婚姻存续期间并无扩大适用的必要。

一方面，民法典扩大了离婚经济补偿制度的适用范围，不再设置分别财产制作为此项制度适用的前提，进一步肯认了家务劳动对于家庭的经济价值，维护了承担家务劳动一方对于婚姻关系的产生的“期待利益”？輥？輷？訛。立法者取消分别财产制的适用前提，旨在更好地保护保护经济地位弱势方的合法利益，也有着维护未成年子女利益的目的。

另一方面，也有一些观点认为，将离婚经济补偿制度限缩于夫妻分别财产制下较为相称，理由主要有以下几点：第一，夫妻分别财产制本就立足于男女平等原则之上，是为保障男女双方财产相互独立，并起到尽可能避免产生离婚财产纠纷的作用？輦？輮？訛。若仅为维持离婚夫妻财产利益的分配正义，进而取消离婚经济救济制度中分别财产制的条件，是否会产生消泯两项制度实际意义之效果;第二，该项制度的实质为立法者对于家庭劳务价值的认可，肯定了家庭劳务对于夫妻财产的经济贡献。目光转向夫妻共同财产制度，其立法意义与该项制度类似，在夫妻财产利益方面追求男女平等，并将女性对家务劳动的参与作为女性一方离婚时得以分得财产的原因。在夫妻共同财产制中已然对家庭劳务的经济价值进行了评价，进而该项制度中予以再次规定，是否会使得家庭劳务价值在离婚时得到双重评价，其实际意义不足。夫妻财产约定分别财产制下对于家庭劳务的价值保护固有其合理之处，同样在夫妻共同财产制下也有着不同的价值体现。具言之，分别财产制下的家务劳动补偿请求权为债权性质，而共同财产制下为物权性质？輦？輯？訛。反对扩张适用范围的观点同时也映证了离婚经济补偿制度与夫妻共同财产制度有着共同社会价值和社会意义，以比较法角度进行考量，有些国家的立法明确承认二者之间的联系？輦？輰？訛。

将夫妻分别财产制作为离婚经济补偿制度适用的门槛，限制了该项制度救济功能的真正实现。在离婚经济补偿制度中，这是反对扩张适用学者们无法解释的一点。持反对观点的学者同样承认婚姻法时代制度设置的粗疏，从我国传统文化和社会实践上进行分析，显然夫妻共同财产制与该项制度更为契合，不仅能够对承担家务劳动一方进行补偿，合理分配离婚夫妻财产利益，还能够提升家务劳动的社会评价，促进家庭内部和谐？輦？輱？訛。显然，民法典采纳了扩张论学者的观点，在夫妻共同财产制下同样给予承担较多家务劳动一方法律保护。

再次，民法典修改离婚经济补偿制度有着科学之处，但并未针对可能出现的愈来愈多的诉求做出具体的适用规则。民法典对于离婚制度的进一步完善，在民法典时代可能会带来更多的离婚诉讼，也会有更多的当事人选择适用离婚经济补偿制度，因而在法条解释范围内完善其适用规则有其必要性。长期以来，离婚经济补偿制度的可操作性都为人诟病，尽管步入法典化时代，相应补偿标准、补偿方式和补偿期限仍规定由双方协议或法院判决。离婚经济补偿具体适用采用约定优先的方式也体现着法律尊重婚姻关系当事人的意思自治，也有利于夫妻财产的合理分配。在“無讼”网中以“离婚经济补偿”为关键词进行搜索，共搜索到70篇裁判文书。对所查询文书进行翻阅，“感情破裂”、“不同意离婚”、“返还彩礼”等词频繁出现，当事人之间往往就补偿数额无法达成统一意见。家务劳动的经济价值如何确定，纠其性质可等同于家政服务，可参考社会中家政服务的具体价格进行评判，但也应注意到二者的具体区别，不得仅以此确定补偿款项和数额，需综合考虑到承担家务劳动一方具体负担的家务劳动的种类与强度，婚姻存续时间、子女利益以及其再就业能力都可作为法院的参考因素。在司法实践中，举证责任也是请求补偿一方难以跨越的难题，具体案件中应如何合理分配双方的举证责任也应当由法院综合评判。下文就一般适用规则进行分析。

（三）离婚损害赔偿制度的重申与完善

1. 离婚损害赔偿制度的理论基础与核心地位

民法典婚姻家庭编立法中贯穿着人伦正义、人文关怀、人际诚信等核心思想，彰显出立法者高度重视对婚姻家庭关系中伦理道德因素的承继，高度重视人格权精神与家庭法体系的融通，高度重视大民法体系下对于婚姻家庭编个性的尊重？輦？輲？訛。民法典第1043条有着婚姻家庭的倡导性规定，其中内含婚姻关系中双方“互相忠实、互相尊重”的义务。

离婚损害赔偿制度的功能不同于上述两种离婚救济制度，前者的功能在于抚慰无过错方，重在对无过错方精神损害的赔偿，后者则侧重于对请求方物质经济利益的补偿或帮助？輦？輳？訛。在“无讼”网以“离婚损害赔偿”为关键词搜索，共得到1527篇裁判文书，可以看出离婚损害赔偿制度的社会接受程度和司法适用率远远超出其他两种离婚救济制度。不同于经济帮助和劳务补偿，离婚夫妻双方在道德上处于同一位阶，反观离婚损害赔偿制度中的过错方天然便处于劣势，而人们往往对于制裁过错方存在心理层次的优势，该项制度的适用水平与质量自然高于其他救济制度。不仅如此，在离婚救济体系范围内，离婚损害赔偿更受立法者青睐，其制度规范内容也是三项救济制度中最为详实的。因而，离婚损害赔偿在我国离婚救济体系中处于重要地位，进一步完善离婚损害赔偿制度是填补离婚当事人因离婚致损的需要。

2. 离婚损害赔偿制度之修订

民法典第1091条第五款增设兜底条款，打破了离婚损害赔偿中法定过错事由之封闭式规定，使得长期通奸、多次嫖娼、欺诈性抚养等不名誉行为能够进入离婚损害赔偿的请求范围，具有维护家庭利益的正当性基础？輦？輴？訛。但学界还存在着另一种声音，他们承认兜底性条款进步意义，同时也提出了自己的担忧：设定兜底性条款会模糊无过错方对于损害赔偿事由的认定，使得无过错方以各种奇葩事由向法院提起损害赔偿请求，徒增诉累。在民法典婚姻家庭编面向社会征采建议时，有意见提出，离婚损害赔偿中的封闭式列举规定已无法满足日渐繁杂的离婚纠纷，在因过错致使婚姻关系破裂的案件中，无过错方主张对方的过错事由远不止婚姻法中规定的四种。为减少离婚纷争，尽可能提高司法效率，促使离婚损害赔偿制度能够高效实施，增加概括式的规定似乎更符合我国司法现实。

同时，也需对该条兜底性规定进行限制性解释。首先，从立法技术角度来看，兜底条款旨在预防列举事项以外同等事由的出现，大都属于例外情况，法院在适用该项条款时需审慎对待。其次，婚姻法调整婚姻家庭关系，离婚损害赔偿纠纷牵涉婚姻内部矛盾，尽管国家基本道德观念保持一致，仍不得忽视地区的差异性，保障同案同判是促进离婚损害赔偿制度拓展施行的基础。再次，仅仅依靠民法典的规定不能完全达成离婚损害赔偿制度的救济效果，应当综合之前的司法解释，从民法典整个实体框架出发，对兜底条款进行解释适用。

3. 离婚损害赔偿性质之争

关乎离婚损害赔偿的性质主要有两种学说：“离因赔偿”与“离异赔偿”。前者意为离婚损害赔偿之对象是无过错方因过错方的行为所遭受的损害？輦？輵？訛;后者是指对离婚事实本身造成损害的赔偿。此外，还存在第三种观点，即离婚损害赔偿同时包括离因赔偿和离异赔偿。在我国，离因赔偿说得到多数学者的支持，且在相关裁判文书中可以找到“离婚损害是对一方因另一方侵权行为造成损害的赔偿”？輦？輶？訛的表述。由此便引发一个问题，在离婚损害赔偿中，配偶一方的过错行为属于违约行为，还是侵权行为？一方面，民法典第996条规定了精神损害赔偿请求权的聚合，为人身权利在合同法中的保护提供出路，规定一方因违约行为致人身权利发生损害，受损害方可以同时请求精神损害赔偿。民法典第1001条规定身份权请求权可参照适用第996条的规定，扫除了将离婚损害赔偿责任归属于违约责任的现实立法障碍，使得“承认离婚损害赔偿包含精神损害赔偿，就等于否认婚姻的契约性”这一论断失去正当性基础。婚姻关系具有契约性，夫妻双方互负忠实义务，应当尽力维系婚姻关系，做到互相尊重、互相关爱。而在合伙合同中，也有着类似的规定，合伙人因违反合伙协议给合伙企业或其他合伙人造成损失的，应当承担相应的损害赔偿责任。婚姻合伙人因触及第1091条的规定事由，违反夫妻忠诚义务而造成婚姻合伙的解散，应当承担离婚损害赔偿责任，其责任可归属于违约责任。另一方面，“离因赔偿”理论下的离婚损害赔偿责任符合侵权责任的构成要件，配偶一方侵害另一方配偶的“配偶权”？輦？輷？訛致使损害发生，应当承担侵权损害赔偿责任。

以上两种解释均存在缺漏之处。违约责任说的不足在于对婚姻本质的认识方面。我们承认婚姻具有契约性，但也不可否认婚姻具有极强的人身属性，注定了婚姻的不可强制性。从婚姻家庭编来看，婚姻关系的进入与退出都受着法律的约束，在形式和程序方面具有法定性，婚姻的契约属性并不凸显？輧？輮？訛。在不讨论夫妻忠诚协议的前提下，离婚损害赔偿中的过错方违反的并非约定义务，而属于民法典婚姻家庭编中的倡导性规定，更重要的是，夫妻间互相尊重、互相关爱的义务，也并不属于合同法规制的客体范围，婚姻关系是情感和文化的结合，据此派生出的身份性权利义务关系很难被合同所涵盖，其忠实义务也并非给付的类型？輧？輯？訛。侵权责任说更贴合离因赔偿说。将离婚损害赔偿责任定性为侵权责任，必然会涉及一个跨不过的问题——被侵害权利为何？大多数观点认为过错方侵害的是另一方配偶的配偶权，而婚姻法以及民法典婚姻家庭编中都未涉及“配偶权”这一概念。尽管我国并未明确规定配偶权，但实质上立法者已经做出了回应。配偶权并非纯粹的身份权，它是一项包含众多内容的综合性权利，复杂的权利体系架构也是配偶权仍未进入立法的原因之一。不仅如此，侵权责任说还为无过错方向第三者追究侵权责任留下了余地，在某些情形下，无法解释第三者与婚姻关系过错方的共同侵权责任？輧？輰？訛。传统民法理论认为，第三者介入婚姻關系致使婚姻关系破裂的情形下，无过错方不得因此请求第三者承担侵权责任？輧？輱？訛。无过错方应寻求于婚姻家庭法内部获得救济，否认婚姻关系的对外效力，将侵害夫妻身份利益的行为均纳入离婚损害赔偿范围内进行救济。站在司法者角度上来看，适用无过错方向第三者提起离婚损害赔偿不利于解决离婚纠纷，也会为之后的执行带来困扰。更重要的是，我们决不能忽视离婚损害赔偿制度的立法目的，本质上，该项制度强调离婚时对于夫妻财产利益的清算，对无过错方所遭损害予以救济的一种法律手段，而侵权责任可归属于民事权利保障体系。将离婚损害赔偿制度置于民法典婚姻家庭编的大前提下，将之视为侵权责任无法做到完全评价，不能完全体现出立法者设置该项制度的目的。

离婚损害赔偿责任在法律属性上被评价为违约责任或侵权责任均不适宜。因此，不能将离婚损害赔偿简单视为离因赔偿，而应转而探求离异赔偿说下具体适用规则的架构，立足于具体法律规定和司法环境对离婚损害赔偿责任进行定性。就此而言，可以将离婚损害赔偿责任理解为“为救济因离婚所生之不利益而设之法的保护政策”？輧？輲？訛，作为法律所特别规定的，旨在救济因离婚所造成不利益的一种非典型民事责任？輧？輳？訛。

4. 离婚损害赔偿得否涵盖物质利益赔偿

离婚损害赔偿主要是指精神损害赔偿？輧？輴？訛，是否应当包括物质利益赔偿学理上存在争议。《婚姻法司法解释（一）》？輧？輵？訛明确了离婚损害赔偿应当包括物质损害赔偿，但并未指明其范围。离婚损害赔偿的目的在于惩治过错方的不名誉行为，一般情况下，无过错方会产生精神上的痛苦，要求赔偿精神损害不置可否，而有关物质利益的损失是否需要赔偿以及何种物质损失得需赔偿有着多种观点？輧？輶？訛。离婚损害赔偿之法定事由所指损害，主要包括期待利益、信赖利益之损害，合成“一方配偶过错——离婚——损害”的逻辑链条，当然成为离婚本身所带来的损害。具言之，对离婚中财产利益损害的类型有以下几种：第一种损害发生于婚姻关系内部，基于夫妻身份发生的财产性权利，如因离婚导致夫妻共同财产分配产生的当然减损，因离婚丧失存续基础的夫妻共同财产行为等;第二种是婚姻关系外一方过错行为造成的不合理支出，如一方与他人同居产生的费用，因虐待、家暴等产生的医疗费用等？輧？輷？訛。第一种损害属于离婚时的正常利益减损，不属于离婚时得需赔偿的财产利益;第二种损害应归属于过错方的过错行为，组成过错方当然担责的正当性基础，不应属于离婚损害赔偿救济的内容。民法典中的离婚损害赔偿实为针对离婚本身不利益的救济，过错行为是过错方应当承担损害赔偿责任的原因，无论由此产生何种物质性信赖利益或期待利益的减损，与离婚损害之间并无直接因果关系，根据传统民法理论，损害赔偿范围应仅包括对精神损害的赔偿，物质利益损害不应纳入赔偿范围。

5. 离婚损害赔偿的请求主体

民法典以婚姻关系中的无过错方作为请求权主体（《婚姻法司法解释（一）》规定承担损害赔偿责任的主体为无过错方的配偶），即仅婚姻关系双方中的无过错方为请求权主体。此种规定在现实中引发争议，未成年子女可否提起离婚损害赔偿请求？

契约作为婚姻关系模型之一，主张婚姻家庭关系具含对内效力，原则上应受到合同相对性的约束，但在离婚损害赔偿制度适用时，有观点提出是否可准予请求权主体进行适当的突破？笔者认为并无必要。离婚救济制度旨在衡平婚姻关系当事人之间的利益，如若涉及影响未成年子女之利益时，自有其他制度进行调节。不仅是婚姻家庭编，其他各编在涉及儿童利益的条文中，均有着儿童利益最大化原则的指引，并无必要在注重离婚救济的离婚损害赔偿制度中再次重申。以婚姻合伙理论出发，婚姻关系合伙人主要是指夫妻双方，子女方并非婚姻合伙人。夫妻共有婚姻合伙财产，不同于家庭共有，其他家庭成员在婚姻合伙关系中不产生具体的权利义务关系。

离婚损害赔偿制度作为离婚救济制度的重要组成部分，在婚姻家庭关系破裂时起到关键的利益调节作用，一方面能够制裁违反合伙义务的过错方，另一方面填补无过错方因婚姻关系终止而造成的损害，是对无过错方信赖利益和期待利益的保护。尽管离婚损害赔偿制度颇受立法者青睐，民法典中也并未针对离婚损害赔偿作出细致的适用规则，在涉及赔偿数额、赔偿方式时，法院可参照离婚救济方式之一般规则进行酌定。

四、离婚救济制度适用一般规则

早在1950年，离婚救济制度便扎根我国婚姻家庭法，持续发展70余年已组建成为包含离婚经济帮助、离婚经济补偿、离婚损害赔偿在内的救济体系。三项制度在我国离婚法律体系中起着基础性、保障性的作用，旨在维持离婚夫妻财产的分配正义，对离婚过程中一方权利缺损进行救济。离婚经济帮助针对离婚后一方生活水平的明显下降进行救济，离婚经济补偿针对承担过多家庭事务的配偶一方的物质经济利益进行救济，离婚损害赔偿针对无过错方之精神损害进行赔偿，三项制度各自救济对象不同致使具体救济内容也有所不同。但三项制度之间也存在着共通性，故而对离婚救济制度适用的一般规则予以确定，以推动离婚救济制度的司法适用？輨？輮？訛。

（一）離婚救济制度之救济形式

一般来讲，离婚救济制度的救济方式以金钱给付为主，例外情形下双方达成合意，可采取非金钱方式进行救济。具体来看，《婚姻法》中规定离婚经济帮助包括金钱帮助和住房帮助，民法典中去除具体列举，采概括式规定。离婚救济制度的主要功能就是对离婚夫妻的财产利益进行合理再分配，原则上采用金钱给付的方式进行救济较为适宜。具体的金钱给付方式可由双方协商决定：双方可以选择期限性金钱给付或总额类金钱给付，还可以选择一次性给付或分期给付。至于非金钱救济方式，可视具体情况而定。

（二）离婚救济制度之数额确定

离婚救济制度以金钱救济作为主要的救济方式，具体数额之确定标准也就成为司法适用的重点问题。立法规定具体数额由双方协议规定或由法院认定，并未对相关参考因素作出确切指引。在离婚救济制度的司法适用过程中，法院对离婚金钱救济数额的确定标准进行了简要归纳：婚姻存续期间的生活水平、离婚后一方的经济状况、需救济一方的再就业能力、婚姻存续时长、子女基本概况等？輨？輯？訛。

首先，婚后的物质经济水平是确定经济帮助数额的重要因素。离婚经济帮助的金钱确定应当与婚后与离婚后物质水平之差额保持一致。该项参考因素同时也对其他救济途径之数额确定有着影响。此外，确认婚姻生活水平应当以离婚时为准。

其次，离婚后一方的经济状况也应当予以考虑。三项制度金钱数额的具体确定，都需结合提供救济一方的经济能力予以参考。对提供救济一方的救济状况进行考虑，不仅能够验证婚姻生活的切实水平，也能够反映离婚后提供救济一方维持生活的实际能力。

再次，需救济一方的再就业能力。得需救济一方的年龄、工作经验、身体情况等都属于再就业能力的范畴，由此可推知得需救济的具体数额，同时可对接受救济方因离婚造成损害的大小予以确定。

从次，婚姻存续时长的影响。婚姻存续时间越长，则双方之间的财产联系越为紧密，弱势方对于另一方的经济依赖性越强。也就是说，婚姻存续时间越长，离婚后提供救济方应当提供的救济数额理应越多。

此外，还包括子女的基本概况，包括有无子女、子女是否成年、子女是否具备经济能力等情况。离婚后抚养未成年子女一方相较于另一方当然受到经济上的不利益，这一因素对于离婚财产的再分配具有重要的参考意义。确定离婚损害赔偿数额时，还可能牵涉到欺诈性抚养的问题。

五、离婚救济制度与其他救济制度协调适用

从民法典角度来看，我国婚姻救济制度不仅是指离婚救济制度，还包括婚内救济制度以及离婚财产分割制度中的照顾无过错方原则等。婚内救济与离婚救济的目的均为保护婚姻利益，但二者之差别十分明显，为完备保护离婚双方合理利益，应当保证婚内救济制度与离婚救济制度的动态衔接。同时，应当肯认离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则的并存适用，二者不冲突也并不重复。

（一）婚内救济与离婚救济的动态衔接

受夫妻一体主义思想的影响，民法典婚姻家庭编并未明确建立婚内救济制度。有学者认为婚内救济包括夫妻间婚内侵权救济、夫妻忠诚协议等内容，意义在于维护婚姻救济制度的统一，维护婚姻双方的合法权益？輨？輰？訛。民法典已初步建立具体的婚姻救济规范，系统处理婚内救济与离婚救济的衔接问题，有利于促进家庭和睦，社会和谐。

婚内救济与离婚救济共同构成我国婚姻救济制度的主体部分，二者都属于对夫妻配偶权的救济？輨？輱？訛。很明显，婚内救济与离婚救济的不同点在于前者于夫妻双方婚内（不选择离婚）适用，后者于夫妻双方选择离婚的情况下适用。依据上述分析，离婚损害赔偿并非侵权责任，此处不再将离婚损害赔偿作为夫妻间侵权责任对待？輨？輲？訛。原则上，夫妻间侵权可适用侵权责任的一般规则进行规范，特殊情况下夫妻一方侵害另一方特殊人身权利时，可参考民法典人格权编和婚姻家庭编的规定进行适用。至于夫妻忠诚协议的内容，应当合理分情况予以讨论，本文不再赘述。

婚内救济于婚姻存续期间适用，志于婚姻家庭关系的维持，属于一方配偶为挽救婚姻所作之努力。离婚救济只能离婚时适用，旨在衡平离婚后双方利益，保障离婚财产之分配正义。为维持婚姻关系的稳定，应当鼓励婚姻关系双方事先寻求婚内救济手段，为婚姻矛盾提供更多的解决途径，避免轻率离婚，妥善化解纠纷。如果出现夫妻感情彻底破裂之情景，不应对夫妻选择离婚作出过多阻碍，保障离婚自由。构架完备的婚姻救济体系，促进婚内救济与离婚救济的动态衔接，有利于我国家庭社会的稳定和谐发展。

（二）离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则之并存适用

离婚损害赔偿制度与离婚财产分割之照顾无过错方原则存在功能重叠之处，但实质内容并不冲突。首先，离婚损害赔偿属于婚姻救济体系，于夫妻选择离婚时独立适用。照顾无过错方原则适用于离婚财产分配之时，与离婚救济并非排斥关系，相互独立？輨？輳？訛。其次，离婚损害赔偿注重衡平夫妻间的财产利益分配，属于夫妻一方积极进行权利救济的行为。反观照顾无过错方原则，人民法院可依职权主动适用。总之，二者仅在功能呈现方面存在重叠，体系架构和运行轨迹均存在较大差异，不得将二者混为一谈。

批评者指出二者都会产生一方财产减少而另一方财产增加的效果，对一方造成双重补偿。依据上文陈述，离婚救济制度主要在于促进夫妻双方财产利益的分配正义，其中与“过错”牵涉最为紧密的离婚损害赔偿制度更是被缩限至精神损害赔偿方面，该项制度最为鲜明的特点当属“救济”之意，不可避免地，相比夫妻离婚财产分配来讲，救济之数额决比不上对于过错方的加重惩罚。照顾无过错方之原则是为消弭离婚损害赔偿功能之短缺而存在，二者并不冲突，并存适用也不会产生双重补偿的效果。

注 释：

① 参见李洪祥：《诉讼离婚女性权利立法和司法保护研究》，《人权研究》2020年第2期。

② 参见夏吟兰：《〈民法典·婚姻家庭编〉男女平等原则之发展与思考》，《中华女子学院学报》2020年第4期。

③ 参见夏吟兰：《民法亲属编离婚制度之探讨》，《中华女子学院学报》2002年第4期。

④ 参见马忆南：《离婚救济制度的评价与选择》，《中外法学》2005年第2期。

⑤ 参见[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第265页。

⑥ 参见王歌雅：《离婚救济的实践隐忧与功能建构》，《法学杂志》2014年第10期。

⑦ 参见[日]利谷信义等编：《离婚法社会学》，陈明侠、许继华译，北京大学出版社1991年版，第149页。

⑧ 参见薛宁兰：《民法典离婚救济制度的功能定位与理解》，《妇女研究论丛》2020年第4期。

⑨ 参见黄薇：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020年版，第231页。

⑩ 司法实践中不乏过错方请求无过错方经济帮助的情形，如若法院不考虑过错方的过错程度和具體事由，一味要求无过错方履行帮助义务，对于无过错方的会产生精神利益和财产利益的双重打击，有违正义、公平等基本法律价值。

? 参见冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，载《中国法学》2017年5期。

? 参见陈苇、石雷：《离婚救济法律制度的创新思路》，《社会科学辑刊》2013年第1期。即依靠个人财产以及离婚时分得财产无法维持当地基本生活水准的，或离婚后没有住处的。

? 参加王歌雅：《离婚救济的实践隐忧与功能建构》，《法学杂志》2014年第10期。

? 参见黄薇：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020年版，第233页。

? 北京市第三中级人民法院（2018）京03民终7792号。

? 参见冉克平：《夫妻团体债务的认定及清偿》，载《中国法学》2017年5期。

? 参见夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2003年第6期。

? 参见王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，《求是学刊》2011年第5期。

? 参见张慧娟：《我国离婚救济制度研究 ——以婚姻合伙理论为视角》，云南大学，2016年。

? 参见【台】林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，北京中国政法大学出版社年2001版，第124页。

21 参见王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，《求是学刊》2011年第5期。

22 如1986年的《越南婚姻家庭法》第42条第3项等。

23 参见王歌雅：《民法典婚姻家庭编的价值阐释与制度修为》，《东方法学》2020年第4期。

24 参见龙翼飞：《编纂民法典婚姻家庭编的法理思考与立法建议》，《法制与社会发展》2020年第2期。

25 參见巫昌祯、夏吟兰：《民法典·婚姻家庭编》之我见，《政法论坛》，2003第1期。

26 参见陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》，北京群众出版社，2006年版，第450页。

27 参见薛宁兰：《我国离婚损害赔偿制度的完善》，《法律适用》2004年第10期。

28 参见重庆市第二中级人民法院（2020）渝02民终343号民事判决书。

29 我国立法并未明确规定配偶权，但配偶权这一概念出现于多位学者的文章中。相关文献包括杨立新《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，马强《试论配偶权》，冉克平《论配偶权之侵权法保护》等。

30 参见黄松有：《婚姻家庭司法解释实例释解》，人民法院出版社出版2006年版，第41-42页。

31 参见冉克平：《第三人侵害夫妻身份权的民事责任》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年01期。

32 参见李俊：《离婚救济制度研究》，西南政法大学，2006年。丈夫将夫妻共同财产私自用于为婚外的同居者购买了房屋，如果该婚外同居者明知该财产来源，甚至就是其怂恿这名丈夫做出了这样的行为……在这一场合，丈夫与其婚外同居者的行为完全符合共同侵权行为的构成要件，两者在责任承担上应具有连带性。

33 参见冉克平：《第三人侵害夫妻身份权的民事责任》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年01期。

34 参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第115-117页。

35 参见田韶华、史艳春：《民法典离婚损害赔偿制度法律适用的疑难问题》，《河北法学》2021年第1期。

36 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

37 参见《婚姻法司法解释（一）》第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

38 参见景鑫、杜凤君：《离婚损害赔偿制度的司法运用与完善》，《法律适用》2019年第（16期。

39 参见田韶华、史艳春：《民法典离婚损害赔偿制度法律适用的疑难问题》，《河北法学》2021年第1期。

40 参见李俊：《离婚救济制度研究》，西南政法大学，2006年。

41 参见合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第00984号民事判决书;威海市中级人民法院（2015）威民一终字第309号民事判决书;昆明市中级人民法院（2015）昆民二终字第925号民事判决书;深圳市中级人民法院（2015）深中法民终字第1746号民事判决书。

42 参见孙艳军：《婚内救济制度研究》，《中华女子学院学报》2011年第4期。

43 婚内救济制度，是在婚姻关系存续期间，赋予婚姻当事人自治权利，保护受到损害的配偶权，从而实现婚姻的和谐和稳定。参见孙艳军：《婚内救济制度研究》，《中华女子学院学报》2011年第4期。

44 参见王绍霞：《浅析中国婚内侵权救济制度》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2007年第6期。

45 参见王歌雅：《关于离婚损害赔偿制度的若干思考》，《求是学刊》2004年第4期。