基因编辑犯罪刑罚正当性根据的检视

葛金芬

摘    要：基因编辑风险是现代医学科技发展过程中因“人为决定”而产生的风险，属于风险社会所指的生物安全风险，具有不可预测性、不确定性、人为性等特征。不少国家已经将基因编辑行为作为犯罪加以规制，只是规制范围有所不同。我国刑法对此也予以关注，但是，基于预防导向将风险发展走向不明确的行为犯罪化，就需要说明刑罚的正当性根据，即解释刑罚何以适用于基因编辑行为。分析基因编辑犯罪的刑罚正当性根据，也有利于反思、考察刑法介入的正当性。基因编辑犯罪中，将刑罚积极一般预防作为刑罚正当性根据更加适当。

关键词：基因编辑;风险预防;刑罚正当性根据;刑罚积极一般预防

中图分类号：D 914 文献标识码：A        文章编号： 2096-9783（2021）03-0055-10

一、问题的提出

目前，我们并未完全进入贝克所说的现代风险社会，而是处于古典工业社会和现代风险社会的交汇处，处于一个既需要观察具有可预测性、确定性的古典事物又需要观察具有不可预测性、不确定性、难以控制性特征的现代化风险的时代。在这一时代交汇处，传统古典刑法理论并未被彻底颠覆以致需要重构，但传统刑法理论也存在缺憾，难以自足性地说明刑法应如何对待现代化风险行为，如基因编辑。基因编辑的风险明显地符合现代风险社会对风险特征的总结，即不可预测性、不确定性、人为性等，属于现代风险社会语境下的现代化风险。古典刑法在说明何以对基因编辑行为适用刑罚上，稍显力不从心。如果从古典刑法框架出发考察刑法关于基因编辑的风险控制逻辑，那么基因编辑风险可能就不会落入其中，自然不必谈及刑罚何以适用其上。因此，需要反思刑法是否应当介入、何以介入基因编辑行为，进一步考察刑罚正当性根据，在说明刑罚正当性根据之际也从中反思或验证基因编辑的犯罪化。

不得不承认，刑罚正当性根据影响基因编辑行为的刑法规制逻辑，基因编辑风险与古典刑法所指的危害结果或危害结果的危险不尽相同，刑罚报应论制约了刑罚的发动。但基因编辑风险的属性又决定了刑法不可等待实害显明时再介入，以风险预防为导向的刑法规制思路和刑罚积极一般预防最具有亲和性，将刑罚积极一般预防作为基因编辑犯罪刑罚正当性根据时，基因编辑犯罪的规制更偏向于基因編辑安全风险防控秩序的建设和维护，更加强调社会公众对规范的遵守和忠诚。毕竟，基因编辑风险一旦向不利方向发展，对人类造成的伤害就可能是毁灭性的，而人类并无试错资本。

因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象。预防性立法在犯罪与刑罚范畴均有体现，并酝酿系统性的刑法知识体系裂变，也倒逼教义学思考的深入[1]。以往的研究重心多在犯罪论上，本文则希望加入刑罚论的视角来研究基因编辑犯罪。

二、基因编辑风险特征及犯罪化理由

基因编辑是指对目标基因进行删除、替换、插入等操作，以获得新的功能或表型，甚至创造新的物种[2]。基因编辑对整个人类社会都具有重要影响，被审慎以待，其不仅在医学科学实验上受到伦理审查、技术规范的制约，也逐渐引起刑法的关注。

（一）基因编辑的风险特征

基因编辑行为具有现代风险概念的基本内核，其风险属性主要表现为不确定性、难以预测性，人为性，危害性大等。

1. 不确定性、难以预测性。关于基因编辑是否会对人类造成危害、何时发生危害、危害可能造成的后果的严重程度，目前都是无法进行准确把握的。人类从未经历过这种风险，因而也从未有过应对这种风险的经验和知识上的储备。对于基因编辑所制造出的这种不确定性，我们基本上无法用过去的经验来消除[3]。

2. 人为性。基因编辑风险是由人的“决定”而被“呈现”在社会中的风险。在贝克的风险社会理论中，危险和风险具有差别，风险是由人的决定造成的，风险的利害往往相伴而生，风险概念被视为是人类创造出的一种文明，以便使自己的决定造成的不可预见的后果具有可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行为以及相应的制度化措施战胜种种副作用;危险则适用于任何时期，种种威胁都不是人力所致，不取决于人的决定，而是由自然外力导致，并且这种威胁是不可改变的[4]。吉登斯认为，现代社会的风险可分为外部风险和被制造出来的风险，前者是指来自外部的、因为传统或者自然的不变性和固定性所带来的风险，后者是指我们不断发展的对这个世界的影响所产生的风险[5]。二者虽有分歧，但根据其观点描述，可以认为都承认基因编辑对应的是人类科技发展、人为决定产生的风险。

3. 危害性大。虽然基因编辑风险具有不确定性、难以预测性，但根据人类的科学理性，可以窥探到这种风险一旦失控，将有可能对整个人类造成巨大侵害。由于基因编辑技术尚不成熟，进行技术应用可能会面临“脱靶效应”、“镶嵌现象”、“多代效应”等潜在的技术风险，引发技术异化等问题。并且，当被编辑的基因进入到生物体后，有可能会参与生物体的遗传，从而对后代的遗传性征产生影响。而现有的技术不能保证经过编辑的基因，在遗传过程中不会发生突变，不会出现新的基因缺陷[6]。

（二）基因编辑刑事立法状况

基因编辑技术的性质可以从多个角度说明，根据“人类基因编辑：科学、医学和伦理决策”委员会、美国科学院研究理事会发布的《人类基因编辑：科学·伦理·管理》报告可知，按照应用方向，基因编辑可以分为基础研究1、体细胞干预2和生殖系细胞干预3三大类别;按照目的，基因编辑可以分为预防治疗疾病与残疾的基因编辑和能力强化的基因编辑4。

目前刑法禁止的主要是与人类胚胎相关的可遗传基因的编辑行为，包括人类物种内部的生殖基因编辑和人与其他物种之间的生殖基因编辑。就前者而言，不少国家已经进行刑事规制，例如，德国《胚胎保护法》第5条规定，任何人为改变人类生殖基因并用于生育目的的行为均构成犯罪，当罚以5年监禁或罚款。但在体外实验中改变生殖基因并且未用于生殖的除外。《匈牙利刑法典》在第12章侵害人身罪第2节妨害医疗程序、医学研究秩序与有关医疗程序的自主权利罪中的第173条F第1款规定，任何人出于操纵某一胚胎基因结构的目的实施人类胎儿科学实验的，构成重罪，处5年以下监禁。我国《刑法》第336条之一中关于基因编辑的规定，禁止将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内。就后者而言，也有一些国家表达了刑法立场，例如，日本于2002年通过的《规范基因技术法》中，明确禁止生产人类个体、人与动物基因改良或混合个体的行为等。我国也在《刑法》第336条之一中规定“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体”构成犯罪。

此外，还有一些国家为基因编辑行为划定了更广阔的犯罪圈，并不限定于生殖目的的基因编辑，例如，《西班牙刑法典》第5编与基因操作相关的犯罪中第159条第1款规定，为消除和减轻严重疾病和缺陷，改变人类基因的，处2年至6年徒刑，剥夺其担任公职、从事职业及担当任务的权利7年至10年。

（三）基因编辑犯罪化的理由

基因编辑犯罪化表明了刑法对基因编辑的法律否定态度，但是对于刑法是基于何种理由介入该项医学科学研究活动中去的，学界给出不同观点。

1. 保护人的生命和身体健康。该观点认为，基因编辑将未知风险带入人类生殖活动中，被编辑基因的胚胎在出生后可能要面临难以预测和治疗的遗传疾病等风险，即，被基因编辑的孩子的身体健康甚至生命安全有可能受到侵害。这种观点将刑法关切点放在切实的自然人之上，但是却无法解释一些问题，例如，行为时的侵害对象并不是“人”[7]（对母体的伤害需另行考虑），行为的损害后果不确定等。即便是考虑“对不特定或多數人的危险”，也难逃上述质疑。

2. 保护人类基因安全。人类基因安全是指人体基因处于不受人类不当活动干扰、侵害、威胁的正常状态，而非法进行基因编辑会侵害到基因安全。这是一个集体主义的设想，超越个人而存在，基因编辑关涉人类安全，而预防对抗基因编辑风险可以被视为人类的集体反应，并通过刑法的方式表现出来。换言之，关于基因编辑的刑法规制可以认为是针对人类面临的共同生物安全风险威胁而采取的一种“前沿防御”[8]。

3. 保护遗传文明禁忌。在人类学家、人类社会学家和人类文化史学家等看来，文明的发展是有禁忌领域的，无论何时，都不应触碰相关禁忌。文明禁忌在人类遗传领域上尤为突出。有的学者关注到对人类基因进行编辑的禁忌性，主张将那些沉迷于该禁忌领域的人所实施的部分行为认定为犯罪，科处刑罚[9]。此种观点将基因编辑触犯禁忌作为刑法规制的理由，但没有触及问题根本。透过伦理的面纱，我们可以观察到更能够唤起刑法关注的因素——风险与安全。

4. 保护个体基因权利。这种观点认为，个体基因权利的保护需求促使刚性法律介入。基因技术的发展使得原有的基本人权发展出新的含义，基因权利本质上是基本人权的衍生，其权利内容包括基因人格权、基因平等权、基因隐私权和基因财产权。保护人类基本尊严，就要求对基因权利价值予以肯定和法律保护[10]。但这种观点将基因权利视为个人权利，忽视了基因内在的安全价值，并且这种安全价值已经成为国家安全的一部分。

5. 保护代际权利。持此观点者将代际权利视为一种新兴权利，人类共有基因等生物信息并基于此形成命运共同体，当代人的基因编辑行为会给后代人带来未知风险，在当代人实现眼前的利益和后代人避免未知风险的权利这一组紧张关系中，代际正义要求当代人承担起维护人类生物信息安全的义务[11]。当代人不恰当地剥夺后代人权利或者损害后代人利益的行为都应当被严格限制甚至加以处罚[12]。这种观点面临着源于基因编辑风险属性的质疑，当代视野下，基因编辑的风险并不能确切的说是对后代人的恶害，这种风险的最终面貌究竟如何，并不可知。当代人基于代际权利而负有一定义务是合理的，但将代际权利作为发动刑罚权的理由，却是值得质疑的。此外，这种观点是在要求“利他”还是在禁止“损他”上，也不甚明确。

6. 保护人类生殖秩序。持此观点者认为，生殖活动是人类得以存在和发展的基础，在相当长的时期里，人类的生殖活动是一种自然的生殖过程。但在现代生命科学技术发展过程中，人类的自然生殖秩序正在被基因编辑等生命科学技术影响。基因编辑具有很大的风险，滥用基因编辑技术对人类生殖秩序具有严重的负面影响，人兽聚合式怪异生物和蕴含人造基因的超级人类的出现，必将给人类带来巨大冲击。滥用基因编辑技术破坏人类生殖秩序的行为，应被规定为犯罪[13]。但是人类生殖秩序说并没有周延地说明一些问题，例如，那些只是用于治疗而非生殖目的的基因编辑活动，为什么在一些国家也被评价为犯罪。

在本文看来，基因编辑犯罪化的理由需要从基因安全和基因安全秩序上进行说明。如果具体事件中还造成自然人死亡、身体健康受到侵害等结果，那么完全可以通过竞合论加以解决。基因编辑带来的生物安全风险具有不可预测性、不确定性等特征，刑法对其进行规制，实际上具有提前对未来之事进行干预的意味，国家权力何以提前对未来风险进行分配，公民何以因这种不确定的生物安全风险而负担刑罚，属于接下来需要解决的重要问题。

三、基因编辑预防性犯罪化立法的正当性证成

纵观各国基因编辑刑事立法，都体现出预防性犯罪化特征，只不过是在介入程度和介入时期上有所不同。在基因编辑领域，因应风险而预防式扩张刑法的正当性尚未得到一致认可，需要进行犯罪正当性的证立，在此可以通过目的正当性和手段正当性两方面进行说明。

（一）目的正当性：基因安全的保护

风险、安全与秩序，在基因编辑犯罪化中十分突显。刑法在规制基因编辑行为时，与以往古典刑法框架下规制发生在过去的损害的模式不同，刑法将关切点放在当下如何拦截可能发生在未来的损害上，刑法的介入需要符合目的合法正当。

1.基因编辑风险对基因安全的影响是客观、重大的。基因编辑风险的属性要求刑法对其作出回应，维护安全秩序价值难免会被置于首位，而基因安全秩序是国家对生物安全设置的防卫线。在基因编辑领域，基因安全秩序并非着重考察行为的实害结果或实害结果的危险，这些在现今看来都是难以通过科学经验法则得出一个确切有害性的结论的，基因安全秩序更注重对风险未来向度进行考量后的现世行为克制。秩序价值是备受立法重视的基础性价值，之所以人类相信立法，也是相信立法能够创造良好秩序，使人类得以生存[14]。特定时空维度内，自由并不必然具有最高价值的地位，而应以符合大多数人的利益为最高要求，亦即特定时空内安全可能会高于自由。保障公众对安全的需求，并非仅仅考虑对公众安全需求心理的满足，风险是客观的而非主观臆想的，这种安全需要也具有客观性、真实性。刑法对社会团体中某些个体违反规范的行为进行限制，就不仅仅是一种政治姿态的表达。刑法将视线放在基因安全上，并非是无限地抽象或者无限地前瞻，而是建立在对客观现象的正常评价之上。基因编辑技术处于发展初期，其中所涉及的基因遗传风险、对当世人健康的影响、对后世人发展的隐患等都是尚不可知的，不适当地贸然开启风险应被禁止。或许，随着技术的进步，在未来，人们能够清晰地认识到基因编辑利害的切实所在，对安全的诉求会发生变化，但在此之前，对个体的自由就仍需作出具有时代特色的限制。这并非永远要求自由居于安全之下，而是时代所致、风险所致。

2.基因安全需要刑法预防性保护，刑法介入具有紧迫性。除了基因编辑的上述风险属性外，基因编辑风险还具有易启动性。基因编辑技术非常简单[15]，社会一般人也有可能通过工具设备等进行简单操作完成基因编辑，例如，有生物黑客之称的Josiah Zayner曾用CRISPR技术敲除了肌肉生成抑制素（MSTN）基因，并希望借此增强自己的肌肉[16]。此外，科技不仅创造风险，还可能整合风险，将单一风险关联起来，形成风险网。虽然在最初察觉到基因编辑风险之际，并不能确定风险的走向、风险的演化后果，但一旦等待风险定型，可能就为时已晚，会造成不可修复的巨大损害后果。而且，此种风险关联的利益群体重大，即便风险造成的后果不是十分明确，但由于人们并无充分试错的机会，预防风险的意义就更加突显。对基因编辑的行为科处刑罚，可以以更有力的方式使社会公众实现共同体的团结，坚守生物安全底线。值得一提的是，法律要求一定的前瞻性，从而对未来发生的风险与犯罪有所规制，以免新犯罪到来时无法可依。即便刑法罪名设置在一定时期内并无对应案件，也不能径直以僵尸罪名、象征性立法来否定其意义[17]。

（二）手段正当性：基因编辑犯罪化的合比例设计

将安全秩序价值置于自由之前，难免让人担忧是否会导致刑罚权的不当扩张，侵害公民权利。对此需要设置约束机制，寻求量尺，在安全与自由价值博弈过程中尽可能实现均衡。

1.划定基因编辑核心风险区域，限缩处罚范围

比例原则的基本理念在于强调国家权力对个人权利的干预必须适度，既禁止国家权力过于积极地为达目的不择手段，也不允许国家权力消极地对个人权利保护不足，以便从根本上真正贯彻宪法限制权力保障人权的核心精神[18]。刑法介入基因编辑行为时，既不可过度干涉也不可消极漠视。以预防为导向进行刑事规制时，会面临刑法干预界限是否模糊化的问题[19]，风险本身可以为刑罚干预合理性提供一定标准，即应当对基因编辑风险本身进行考察，划定高风险、核心性区域，继而进行重点防控。在规制基因编辑行为时，需要降低刑罚预防目的的期待，不要企图通过刑罚防控所有的风险、预防所有的犯罪，对风险进行分级考察，划定出高风险、核心领域，将刑罚的力量集中于此，而非全方位的覆盖到基因编辑的方方面面。基因编辑专家群体也传达出一些基本共识，其中包括基因编辑技术应用应当根据风险的大小和可控程度来接受不同程度的政府监督[20]。只对高风险、核心领域进行刑事规制，划定的犯罪圈比较小，也说明基因安全本身是有核心指向的，这同时意味着制定人类基因编辑研究的负面清单是可行的，即对何种研究绝对禁止、何种研究限制许可，是可以作出明确规定的。至于何为高风险，何为风险的核心领域，受基因编辑行为类型本身以及国家对风险的政治态度、防控能力、宗教信仰等诸多因素影响。就我国而言，应当明确界定与基因编辑相关的术语含义及范围，如“治疗”、“增强”、“疾病”、“缺陷”、“生殖目的”等，并独立考察、明确认定不同目的下的不同方法哪些是被绝对禁止的，哪些是允许但需要严格遵守监管规范的。本文认为，从内容角度，被禁止的基因编辑可一分为二，一是绝对禁止的生殖意义上的人兽聚合，二是受本时代风险治理能力制约的与生殖相关的高风险行为。至于区分是将基因编辑的胚胎植入人体或动物体内还是直接在生物体子宫内进行基因编辑，并不能用来界分基因编辑行为是否应被刑法规制。

值得一提的是，在以预防和治疗遗传性疾病为目的（非生殖目的）的基因编辑研究是否可能构成犯罪上，目前各国立法态度并不统一5。本文看来，在判断基于预防和治疗遗传性疾病目的进行的基因编辑行为是否属于犯罪行为的问题上，要认清基因编辑的风险特征和规制理念，行为人辩称的目的或主要目的，并不会真正影响基因编辑中生物安全风险的存在与否，基因安全秩序覆盖各种目的下的基因编辑活动。行为人无论出于何种意图进行基因编辑，都必须遵循国家基因安全秩序的管理规范。

2.基因编辑预防理念对公民自由的限制具有宪法依据

基因编辑犯罪化并非是在随意干涉限制公民的相关自由权利。秩序与安全具有内在共通之处，而安全/秩序与自由又存在紧张关系，具体而言，在基因编辑中，主要体现为安全/秩序与科研自由的矛盾。从国家和公民的角度出发，自由的首要目的就是防止国家对公民的干涉，而基本权利作为自由的体现，其防御功能是指公民要求国家不侵犯基本权利所保障的利益[21]。科研自由作为一项宪法基本权利6，具有要求不被国家随意干涉、强制决定发展方向的防御功能，对基因编辑进行限制尤其是进行刑事违法性评价时，要说明对此进行刑罚适用的理性依据。不可否认，科研自由会受到其他价值的制约，宪法也规定了国家鼓励和帮助的科技工作是有益于人民的，问题在于，基于风险这一理由，是否足以说明某些基因编辑的科研行为不满足“有益于人民”的要求。日本通过宪法解释确定了“生命权、健康权”的体系，并将其作为限制科研自由的依据。对于违背人的尊严以及侵害宪法基本权利的基因研究，国家对其自由的限制具有宪法上的正当性[22]。但是，正如前文所提及的，基因编辑的风险是不确定的、不可预测的，那么就难以直接和生命权、健康权的侵害性产生确切的恶的联系。文章对基因编辑风险属性进行大篇幅展开，其中也能为回答该问题提供思路，科研自由需要在能够维护人类生存的前提下才有意义，面对科研风险时，如果人们对安全、生存的呼声更高，那么科研自由理应受到限制，以严谨的科学的态度进行自我审查。这种限制不仅来自于外部的强制力，也存在内部共识。更合适的视角是，基于生物安全、国家安全的考慮，重视基因编辑风险防控秩序的维护，对科研技术活动进行限制。当然，并非将所有的基因编辑全盘禁止，而是根据风险等级的划分及风险监管规范进行有限限制。

3.社会公众不是被迫的服从者，而是基因编辑风险预防的合作者

基因安全属于生物安全的内容，而生物安全又属于国家安全的一部分，具有不可忽视的重要性。基因编辑的风险属性决定了风险管控者需要是明确、专属的。预防基因编辑风险的义务并没有以积极作为的方式直接加担于个体之上。个体是没有能力和资质来对此等风险进行管理的，并且，个体也不被期待去积极排除、控制基因编辑风险。此时，个体看似被视为国家管控风险时的纯粹服从者，被动遵守风险控制的行动要求，但实际上，基因编辑风险防控规制也有回应社会成员利益需求的成分，尤其是社会成员对安全的欲求，社会公众身处风险之中，与风险防控者达成合作，不去越过监管开启基因编辑风险。此外，基因编辑的高风险性，以及不可预测性、不确定性等属性，不仅促使风险管控走向专属性，还决定了这种风险的管控者必须具有足够的管控能力和管控权威。相应地，基因编辑风险管控主体就需要明确规定基因编辑被许可的类别、被禁止的类别，基因编辑者的权利和义务，基因编辑的监管程序，伦理审查和违法者应承担的法律后果等内容，如果有可能的话，还应当通过公民共识会议等方式保障公众参与，实现透明性，使社会公众对基因编辑风险具有明确的认知。

四、基因编辑犯罪的刑罚正当性根据

刑罚正当与否，关系到国家权力行使是否得当，也关系到个人自由限制正当与否。在基因编辑犯罪化背后，不得不考虑却一直被忽视的问题是：如何说明对一个个体或者组织进行惩罚是正当的，是能够被公众接受（或者起码是不反对）的[23]？在通过对基因编辑风险属性及犯罪化进行考察后发现，将刑罚积极一般预防作为基因编辑犯罪的刑罚正当性根据更加适当。

（一）刑罚正当性根据的学说内容

关于刑罚正当性根据，理论上存在报应刑论、目的刑论与并合论之争。报应刑论可分为神意报应论、道义报应论和法律报应论。神意报应论将国家惩罚犯罪的权力寓于神意之中，违背神意是犯罪应受刑罚惩罚的终极原因，而惩罚犯罪则是在秉神意而行事，使犯罪人因为违背神意而受神罚，可谓是替天行道论[24]。道义报应论为康德所提出，康德认为，人违反绝对命令而犯罪，就应当受到道义上的非难和谴责，因而刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报应的方法，此外不能有其他功利性目的。如果在刑罚目的的内容中考虑威慑等因素来预防犯罪的话，则意味着犯罪人被视为实现其他目的的手段，而人不得被作为手段，因此，此种意义上的刑罚就是不公正的、非正义的[25]。“等量报应论”（以眼还眼，以牙还牙）是康德刑罚报应论的特点，其认为刑罚与犯罪的侵害方式对等，尤其是刑罚与犯罪的危害结果对等，这种衡量标尺饱含同等报复色彩[26]。

与道义报应论不同，黑格尔认识到刑罚作为一种法律制度的内在品格，提出法律报应论。在法律报应论看来，刑罚是对否定法律行为之再否定，国家有权恢复被动摇的法的权威，对犯罪人适用刑罚，最终是为了恢复被犯罪破坏了的法秩序。在犯罪与刑罚的量尺选择上，黑格尔使用了“等价报应”而非康德的“等量报应”。在黑格尔看来，不存在绝对的对等，而应关注价值上的等同。价值上的等同性调整的是本质的东西，而非犯罪与刑罚外在的种的形态[27]。同时，黑格尔也自指不足，即使价值上等同，由于人的认识的有限性，决定了人们对犯罪与刑罚等同关系的认识以及对现实中犯罪与刑罚界限的设定，只能永远地接近满足，而不能要求绝对等同[28]。

但不追求任何目的的刑罚报应论被认为过于理想化，只看到已然之罪而未关注未然之罪，刑罚目的刑论不可避免地得到推进。目的刑论认为刑罚的目的是预防犯罪，可以分为消极一般预防理论、积极一般预防理论和特殊预防理论。（1）消极一般预防理论认为，刑罚的目的不在于报应，也不在于对行为人的影响，而是对社会一般公众的影响。通过刑罚的威胁和刑罚的执行，公众应当掌握法律的禁止性规定并且避免违反这些规定。刑罚在此被认为，不应当特别地作用于被判刑人，而应当一般地作用于一般公众[29]。一般预防的实现途径，在边沁等人看来主要是借助刑罚的威慑作用，而费尔巴哈则立足于理性的人类观，主张通过刑罚预告来阻止犯罪行为，给与心理的强制。但不管怎样，刑罚一般预防理论的目标都十分明确，即预防、阻遏犯罪。刑罚消极一般预防理论也并非没有缺点，其经常被诟病为将人工具化，有损人的尊严;实现途径是存疑的;可能因为追求预防效果而采取更严厉的刑罚，造成刑罚的适用危机，等。（2）积极一般预防理论认为，法律必须被遵守，而不能对其加以破坏。刑罚的作用在于通过确保规范被遵守，从而使社会大众确信法规范的不容破坏性。积极一般预防并不想凭借刑罚的威慑而是期望通过增强公众对法律的忠诚来预防犯罪[30]。但积极一般预防理论也面临一些责难：积极一般预防会导致新的规范的创设，公众仍有沦为行为统治客体之嫌;实践性不足;可能会为了追求巩固规范效果与公众对规范的信赖而走向重刑化，等。（3）特殊预防论注重具体犯罪人的改造，认为刑罚目的是预防犯罪人再犯。对具体犯罪人施加的改造手段是为了使其再社会化，注重有效性，方案的选择具有特殊性、针对性。例如，龙勃罗梭根据犯罪人的不同情况分别采取不同措施，对于真正的激情犯罪人来说，应进行流放、赔偿损害;对于有犯罪倾向的人，处以缓刑和不定期刑;对于习惯性犯罪的人，实行隔离，如果隔离不起作用，可以考虑将犯罪人送到流放地，进行永久隔离;对于生来犯罪的人，癫痫病人和悖德狂者，应当监禁在特别的机构中进行矫治[31]。特殊预防理论虽然在犯罪人再社会化上具有较大贡献，但是也存在一些问题，例如，难以寻找合适、准确的标准去评估再犯危险和再社会化成效;关注特殊预防容易导致不定期刑，可能会侵犯人权;纯粹的特殊预防必要性考量可能会放弃追究某些没有再犯可能性的严重犯罪，不利于化解社会矛盾，等。

报应刑论和目的刑论都被认为存在各自的缺陷，为了克服矛盾，并合刑论被提出。并合刑论的经典表述为“因为有犯罪并为了没有犯罪而有刑罚”，在其看来，刑罚的正当性根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防和特殊预防[32]。并合刑论看似扬长，综合报应刑论和目的刑论的优势，但由于并没有实现避短，因此，也只是为缓和矛盾而提出的短期策略。

（二）基因编辑犯罪刑罚正当性根据的时代选择

报应刑论下，预防犯罪只是国家惩罚犯罪产生的伴随结果，而非刑罚目的。随着社会发展，危害结果的发生机制受科技等因素影响，风险概念得到关注，刑罚预防目的也受到重视。在基因编辑犯罪中，刑罚预防出现转向，从通过刑罚的惩罚和威慑实现消极一般预防转向维护和增强民众对法的忠诚信赖的积极一般预防上。

首先，刑罚报应论无法提供刑罚正当性根据。报应的常识基础和公众的安全欲求出现矛盾碰撞。在古典刑法框架下，刑罚报应作为一种常识，为社会所普遍认同，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。正是这种常识，为报应论提供了社会支持，常识是报应论的知识基础[33]。基因编辑犯罪本身并没有在各个方面都表现出十分清晰的善恶情感，并且此时的刑罚也几乎不存在代行私人恶害回报的空间。退一步而言，基因编辑释放出的风险信号让社会公眾产生安全欲求，但满足安全欲求本身并不足以制定、适用和执行刑罚。将满足安全欲求等同于满足公众的报应情感，并不合适。在基因编辑犯罪中，刑罚依旧具有惩罚的属性，但很难直接说明刑罚报应是刑罚独立、显著的正当性根据了。

其次，消极一般预防理论（威慑的一般预防）在说明基因编辑犯罪刑罚正当性上也存在问题。消极一般预防理论假设社会上存在一定的潜在犯罪人，他们都是“理性的经济人”，认为刑罚的正当化根据是预防社会上潜在的犯罪人实施犯罪。但实际上，并非所有的潜在犯罪人都符合“理性经济人”的模型，因为绝大多数民众对特定犯罪的惩罚概率以及预期的刑罚轻重都没有精确的认知。此外，不同的人有不同的价值衡量标准，犯罪带来的价值，对于决意要实施犯罪的人而言，完全可能超过其他所有价值，因此无论惩罚概率多高，无论刑罚多严重，实施犯罪都是不可避免的。并且，认为威慑的效果取决于处罚的概率和刑罚的严厉程度，由于提高惩罚概率需要国家的投入，而提升刑罚的严厉程度则更经济，这就容易催生国家以严厉的刑罚解决犯罪预防的惰性，使刑罚严苛，罪犯被当成了预防他人犯罪的手段[34]。

再者，特殊预防也不能成为基因编辑犯罪刑罚正当性根据。特殊预防将刑罚正当化的焦点放在罪犯身上，但这并不意味着它能够在罪犯这里获得正当性。由于不存在测量再犯可能性的方法，罪犯所承受的刑罚缺乏严格意义上的科学根据。另外，由于不能预知再犯可能性消灭的时间点，会导致无固定期限的刑罚。而且，即便治疗或改善这些在国家看来对罪犯“有益”的措施，也未必能够获得罪犯的认同。至于社会民众，特殊预防理论则完全没予以关注[35]。除了这些一直存在的问题妨碍特殊预防论成为基因编辑犯罪刑罚正当性根据外，特殊预防论和基因编辑犯罪之间还存在另一重大分歧，即犯罪人的再社会化和基因编辑风险预防之间存在难以协调性，二者存在严重的时间错位。

此外，并合刑论也并没有真正地提供出路，其仍然包含了被并合各方的缺点。本文虽然赞成将刑罚积极一般预防作为基因编辑犯罪刑罚正当性根据，但考虑到其确实也会面临三点质疑：过分夸大了刑罚一般预防的作用，将行为人当成工具以及可能导致罪刑失衡。在此尝试作出回应。

第一，就刑罚积极一般预防的作用程度而言，刑罚积极一般预防本身既有赖于刑法规范的确立及正当性证成，也有赖于社会公众对规范的认同感和可能被唤醒的规范忠诚意识。国家通过刑罚这一最为严厉的手段去培养包括医学科研人员在内的社会公众对防控基因编辑风险的规范的忠诚与遵守时，是在以最为严肃的态度表明规范代表的生物安全秩序不可侵犯，任何人不得随意开启此等关涉人类未来、国家安全的风险。只要让一般社会公众摆脱对此等风险的麻木状态或者随意启动该风险的恣意心态，让科研狂人用规范忠诚的意识压制科研的狂热以免冒险进行基因编辑，刑罚积极一般预防相关的刑罚效用即告实现。值得一提的是，对基因编辑行为进行刑事规制时，行为主体并不必限制为“医务人员”、“人类辅助生殖技术实施人员”、“基因编辑研究人员”等，除此之外的其他人，不应排除在此类犯罪的主体范畴之外。

第二，就行为人是否工具化而言，古典刑法框架中，即便是刑罚积极一般预防也经常被认为可能会使行为人成为一种工具，对犯罪人施加刑罚被视为是达成社会功利的手段[36]。在基因编辑犯罪中，并不希望通过对具体行为人实施刑罚来实现刑罚的积极一般预防，而是更加强调通过明确、公开、正义的刑法规范本身的权威来实现。这种转向一定程度上摆脱了“犯罪人被作为手段”的致命缺陷，但不可避免地，基因编辑犯罪就可能会面临象征性立法的质问。将刑罚积极一般预防目的作为刑罚正当性根据时，最大的危机也正在于此。刑罚的目的又不能成为完全没有实际经验效果的“安慰剂”，刑罚所许诺经验效果的无效性一旦被证实并呈现给民众，刑罚不仅起不到“安慰”的作用，甚至会引发民众的反感[37]。但不可否認的是，即使要面对这种危机，积极一般预防也具有无可比拟的好处。基因编辑的风险属性促使人们让渡自由、授权国家建立有利于各方的风险防控秩序，形成明确规范。在这种不可预测、不确定但关涉重大的风险面前，需要通过一定的刑罚机制使社会公众相信防范该风险的规范是会被其他人也同样遵守的，如此才能最大程度上保证公众保有遵守规范的好处，在回应安全需求的同时巩固安全成效，这一点上，积极一般预防论更具有说服力。

第三，就罪刑是否失衡而言，刑罚积极一般预防并不必然会造成重罪轻罚或者轻罪重罚。通常刑罚报应论强调刑罚应当与罪责程度相适应，刑罚似乎就具有了界限的限制。但事实是，在否认同态复仇的情况下，报应理论实际上也无法精确地限定刑罚的幅度。面对罪刑失衡这一质疑时，可以考虑通过“合比例原则”加以缓和。此外，刑罚积极一般预防被认为会使得刑法沦为公权力维护秩序的利器，难以实现限制刑罚权发动的目的这一理由，也并不充分。毕竟，刑罚积极一般预防目的并不必然干扰构成规范的明确性，刑罚权的发动也并不会因为注重公众对规范的忠诚信赖和维护而变得漫无边界、无所限制。

结  语

工业社会崇尚科学，当下社会批判科学，过去人们信奉科学是因为科学对生活的解释力与实践力，今天人们批判科学是因为有了科学也无法解释和应对的风险[38]。刑罚积极一般预防目的在基因编辑犯罪中焕发活力，是时代发展的产物。在基因编辑犯罪中，之所以认为其刑罚正当性根据是积极一般预防，与基因编辑犯罪本身的犯罪属性有关。就技术尚未成熟的当下阶段而言，基因编辑风险的客观存在，是警示人们应谨慎对待可能会造成人类无力承担的后果的事件。刑法早期介入，预防风险，对那些绕开风险防控规范、人为地将此等风险带入当下社会而又无力甚至不曾打算控制风险的人进行否定评价。刑罚积极一般预防根植于犯罪预防，注重共同体规范意识的培养，与动用刑法以防风险被不当开启的理念一致。

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A Review of the Justification of Criminal Penalty for Gene Editing

Ge Jinfen

（The Research Center of Criminal Jurisprudence， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The risk of gene editing is the risk caused by "human decision" in the development of modern medical science and technology. It belongs to the biosafety risk in the risk society， and has the characteristics of unpredictability， uncertainty and artificiality. Many countries have regulated gene editing as a crime， but the scope of regulation is different. China's criminal law also pays attention to this. However， to criminalize a risk based on prevention orientation， we need to explain the justification of penalty， that is， to explain why penalty is applicable to gene editing. The analysis of the justification of criminal punishment of gene editing is also conducive to reflection and investigation of the legitimacy of criminal law intervention. In the crime of gene editing， it is more appropriate to regard the positive general prevention of penalty as the justification of crime.

Key words： gene editing; risk prevention; legitimacy basis of penalty; positive general prevention of penalty