论行政行为形式认定标准

苏 宇

时至今日，行政行为学说已经在我国行政法理论与实务中产生了举足轻重的影响。随着《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的先后制定和实施，在法律实践中，行政行为的形式认定，影响到法律的适用、程序的进行及相对人权利义务的认定等一系列重要事项。行政行为形式认定的准确性与清晰度，直接决定行政和司法机关是否能从纷繁复杂的行政活动中准确把握其法理内核，从而条分缕析地将其逐一归属于不同的行政行为法规范之中。行政行为学说已经伴随相关立法和执法实践而成为我国行政法制的重要组成部分，对行政行为形式的认定则已经很大程度上影响着行政活动能否得到精准、合宜的监督与救济。

形式（Form），在国内不同学者的论述中有时又称“型式”“方式”“模式”，是行政行为的一个关键法理要素。所谓“行政行为形式”，即是将行政的行为独立于具体事实而依程序方法、功能与法律效果所形成的结构。〔1〕参见张锟盛：《行政法学另一种规范之期待——法律关系理论》，载《月旦法学杂志》2005 年第6 期。随着法律实践的不断发展，行政行为形式认定的问题也不断显现。自2011 年《行政强制法》制定以来，基于行政行为形式的一般立法步伐放缓，面对日新月异、纷繁复杂的行政活动，行政行为的形式认定亦渐显多端寡要、莫衷一是，对法律理解与适用的融贯性和相对人的权益救济结果产生了不小的影响。理论上对行政行为形式认定标准的研究亦较为零碎，缺乏整体上对于形式认定标准的法理分析，或直接转入对未形式化行政行为的关注及行政行为形式理论的批判，但同时本土行政法实践亦难以截然抛弃行政行为形式论之内容。在此，行政行为形式论亟须回应实践的疑惑，研究和发展行政行为形式的认定标准已经成为当前行政法实践中一个不可忽视的挑战。

一、行政行为形式认定的分歧：司法实践的不同认识

行政行为形式认定标准的分歧，在我国司法实践中已有不少实例。例如，《治安管理处罚法》第十一条的“收缴”，在王述彬与庆云县公安局治安行政处罚一案（下称“德州王述彬案”）中被定性为行政处罚，〔2〕德州市中级人民法院（2013）德中行终字第61 号行政判决书。同时亦有部分地方将收缴作为需要申请人民法院强制执行的行政处罚对待；〔3〕例见太仓市公安局与高晚硕、金相烨非诉执行审查一案，太仓市人民法院（2017）苏0585 行审24 号行政裁定书。在张某某诉湘潭市公安局雨湖分局一案（下称“湘潭张某某案”）中被定性为行政强制措施；〔4〕湘潭市中级人民法院（2017）湘03 行赔终1 号行政裁定书。在朱玉华诉被告常州市武进区公安局治安行政处理案（下称“常州朱玉华案”）中则又被否认了行政强制措施的属性，而被含糊其辞地定性为一种“行政处理”；〔5〕常州市武进区人民法院（2012）武行初字第30 号行政判决书。在谈志强诉宜兴市公安局一案（下称“宜兴谈志强案”）中，法院干脆避开了收缴的形式认定，只表示收缴物品清单“是一种终了的具体行政行为”，可以在行政处罚之外“作为单独的收缴或追缴决定书使用”。〔6〕宜兴市人民法院（2014）宜行初字第0029 号行政裁定书。此种定性上的分歧在实践中广泛存在，持续困扰着行政法的理论与实践。近年来，随着《行政诉讼法》的修订和相关司法解释的陆续颁布，行政法治不断获得新的生命力，但上述问题并未随之消失。笔者选取了法律实践中部分定性分歧较大的行政活动，从中我们或许可以管窥行政行为形式认定之混乱：

表1 同一行政活动的不同法律定性实例

（续表）

在我国的审判实践中，上表中的案件绝非个例，它们只是因行政行为形式认定标准不明而产生的大量法律定性分歧之缩影。这些案件中的行政行为形式认定固然可能存在各种各样现实因素的影响，也有诸如“取缔”这种本身就来自不同法律规范、包含多种不同行为内容与行为性质的活动，还有“土地所有权或使用权登记”这种初始登记与其他登记行为被区别对待的活动，但在大部分的情况下，我们仍然可以认为，不明晰的行政行为形式认定标准导致了同一行为面临不同的形式认定与法律适用之结果。

不同的司法判决不仅作出了不同的定性，也阐述了不同的理由。例如，对于限期拆除的法律性质，郑州李永杰案与成都李红蕾案中就出现了截然有别的认识。在郑州李永杰案中，对于责令强制拆除建筑物和设施的法律性质，人民法院的论证分四步进行：首先，法院认为“立法机关在土地管理领域明确将责令限期拆除定性为行政处罚”；其次，法院论证城乡规划与土地管理中的“责令限期拆除”具有相同性质；再次，法院根据被诉责令限期拆除违法建筑决定书中“作出如下处罚”的表述认为本案在法律上和事实上都是行政处罚；最后，法院认为将本案中责令限期拆除的行为定性为行政处罚更有利于为相对人提供充分的救济。〔22〕参见郑州市管城回族区城市管理执法局与李永杰城乡建设行政管理一案，郑州市中级人民法院（2018）豫01 行终425 号行政判决书。在成都李红蕾案中，法院的论证分三步进行：首先，法院指出《行政处罚法》列举的处罚种类未包括责令限期拆除；其次，法院引用了2000 年国务院法制办在《对四川省法制办〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》，明确指出此《答复》中已经说明《城市规划法》中的“责令限期拆除”不是行政处罚，相应地，修改后相关条文未发生较大改动的《城乡规划法》中的“责令限期拆除”亦非行政处罚；再次，法院论证《城乡规划法》中的“责令限期拆除”不具有行政处罚的惩罚性，而是一种带有行政管理属性的行政强制措施。〔23〕参见李红蕾与成都市龙泉驿区规划管理局城乡建设行政管理案，成都市中级人民法院（2017）川01 行终1144 号行政判决书。

两个案件呈现出的多种论证进路，对于同一法律规定中的同一行为作出了截然不同的定性，足可见部分行政行为定性问题大有文章。正如胡建淼教授所言，行政处罚与其他行政行为（或者其他非行政行为）的区分，是“重要而困难的问题”。〔24〕参见胡建淼：《行政法学》（第4 版），法律出版社2015 年版，第223 页。自实践情形观之，不独行政处罚如此，其他行政行为亦不例外。

面对模糊的形式认定标准，人民法院对定性尚不清晰的行政行为有时也会采取“冷处理”的策略，绕过行政行为形式认定之争议而直接对行政行为合法性进行判断的案例也不鲜见。例如，在王志刚诉太谷县人民政府一案中，〔25〕王志刚与太谷县人民政府行政处理案，山西省高级人民法院（2016）晋行终483 号行政判决书。山西省高级人民法院面对“取缔”的定性争议未做具体认定，而是通过分析相关规范性文件，对行政行为的合法性直接作出判断。不仅如此，相关裁判文书中有关法律定性的论断还出现了表1 所述的“教育措施”“现场处置方法”等未为行政法教义学所涵盖的术语，为行政行为形式判断之乱状更添纷扰。

不仅如此，新型行政活动的不断兴起还将这一问题引向了更加纷繁芜杂的局面。例如，公安行政管理中日常采集和调取数据的行为（例如“一标三实”〔26〕所谓“一标三实”，即标准地址、实有人口、实有房屋、实有单位。“一标三实”的信息采集工作并非办理行政或刑事案件过程中的信息采集，而是覆盖某一公安机关辖区的基础信息采集工作。）、市场监督管理部门通过披露信息进行规制的行为、国家按照《电子商务法》与电子商务经营者进行公共数据共享的行为等等，都没有明确的行政行为形式外观，甚至可能缺失操作性的具体法律规则与程序。如果这些行为不经由行政行为形式而直接通过行政法一般原则及具体法律规则进行调整，在相关具体法律规则相对短缺的前提下，很容易使法律的调整框架出现“空心结构”。例如，对于国家与电子商务经营者进行公共数据共享的行为，《电子商务法》仅有一款简略的规定，〔27〕《电子商务法》第69 条第2 款：“国家采取措施推动建立公共数据共享机制，促进电子商务经营者依法利用公共数据。”如果没有新的行政行为形式理论作为规整和结构化的中介，行政法的调整将只能徘徊在空泛的一般原则层面。

如果传统的行政行为形式认定标准尚未能清晰确立，新兴的各种行政行为就更难以从理论上获得一般的形式界定，这将使行政法的既有调整手段不堪重负；在行政行为形式理论走向消亡之前，在我国的法律仍然承认并且大量运用行政行为形式之时，仍然需要一定程度上发挥行政行为形式的诸功能，也就仍然需要行政行为形式认定标准的确立。因此，行政行为形式认定标准的清晰确立，已经是目前行政法实践中颇为迫切的挑战。

二、行政行为形式理论的基本架构与划分思路

现代行政行为形式理论的雏形发端于奥托•迈耶（Otto Mayer），经过众多学者的修补与完善，一直延续至今。行政行为形式理论的基本思路是：通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型，再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件（Tatbestand）和法律后果（rechtliche Wirkung），而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。〔28〕参见赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》（第15 卷第1 辑），北京大学出版社2015 年版。鲍尔（Hartmut Bauer）强调，这些行为形式起到了一种“存储功能”（Speicherfunktion），可以存储解决系列具体法律问题的方法，减轻法律适用的负担；如果某一行政过程（Verwaltungsvorgang）满足一种已知法律形式的特征，它就要禀受此种法律形式经由的一般前提条件和法律后果。〔29〕Vgl Hartmut Bauer, Verwaltungsrehtslehre im Umbruch? Rechtsformen u. Rechtsverhältnisse als Elemente e. zeitgemäßen Verwaltungsrechtsdogmatik, In: Die Verwaltung. 25. 1992, S. 310.由此，行为形式理论增强了行政决定的法律确定性、理性与可接受性。〔30〕Vgl Martin Burgi, Die Handlungsformkategorie des Betrauungsakts im EU-Beihilferecht, EuZW 2017, S. 92 ff.这一基本思路在行政法教义学中展开为一个精致的、层次化的体系，为行政主体的活动提供了条分缕析的法理架构。

但是，从此种基本思路上进一步深入到行政行为形式的认定标准并不容易，行政行为形式颇为复杂，此种复杂性很大程度上源于行政行为本身的复杂性。德国行政行为形式理论的展开是以对行为层面的精致划分为基础的。由于翻译上的混乱，我们必须首先明确“行为”在此所指的含义。在德国，行政机关的活动至少在两个不同的概念层面上被掌握：第一个层面是较广泛意义上的行政活动（Verwaltungshandlung 或Verwaltungshandeln，又译“行政行为”），第二个层面上才是具体意义上的“行政处分”（Verwaltungsakt，仍又译“行政行为”，或译“行政处理”）。所谓“行为形式”（Handlungsformen），其实通常是在较广泛意义上的行政活动概念层面使用，但为概念上的统一起见，本文仍采用“行政行为”之表述。根据毛雷尔和瓦尔德霍夫的归纳，行政行为形式（Handlungsformen der Verwaltung）呈现如下的划分结构。〔31〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 205.

图1 德国行政行为形式图谱

在德国行政行为形式图谱中，行为形式理论实际上并没有被用以区别行政处分层面的各种不同行为，而是就整个行政行为进行逐层划分，再分别导出各个层面所包含的行为形式。此种行为形式与各种行政形态（Verwaltungstypen，实为“类型”）有显著的区别。行为形式的划分不考虑行为的具体内容，而只考虑它的前提条件和后果（Voraussetzungen und Wirkungen），〔32〕Vgl Hartmut Bauer, Verwaltungsrehtslehre im Umbruch? Rechtsformen u. Rechtsverhältnisse als Elemente e. zeitgemäßen Verwaltungsrechtsdogmatik, In: Die Verwaltung. 25. 1992, S. 310.或者效力前提与瑕疵后果（Wirksamkeitsvoraussetzungen und Fehlerfolgen）。〔33〕Vgl Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, §35.3.它们定位有别，发挥作用的法理机制亦不同。例如，在公共行政之总体层面上，行政形态理论以行政任务为取向，将公共行政划分为给付行政（leistende Verwaltung）、管制行政（ordnende Verwaltung）、调控行政（lenkende Verwaltung）与转介行政（vermittelnde Verwaltung）等。〔34〕参见［德］施密特•阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012 年版，第155-161 页。这一划分的作用，是旨在针对不同的行政情形归纳出个人的保障需求特性，由此，“个别领域发展出来的法律制度、规范模式及其问题意识，可以从跨领域的角度重新加以检讨”。〔35〕［德］施密特•阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012 年版，第155-161 页。行政行为形式理论当然亦不失“针对不同的行政情形归纳出个人的保障需求特性”之要旨，但其在法教义学上更具精巧的布局构思，通过与前提理论单元及法律机制构建广泛的链接，行政行为形式提供了更具技术性的问题处理机制。经过长期的法教义学锤炼，行政行为已经与其他学理或实践范畴建立起密切链接，包括程序要件、瑕疵理论、合法性前提、效力内容、类型化区分以及相应的救济机制、诉讼类型等范畴均被连接，成为一种相互交错的复杂结构。〔36〕参见赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》（第15 卷第1 辑），北京大学出版社2015 年版。此种复杂结构一直深入到每一种行为形式（例如行政处分）的不同形态之中，成为行政法教义学的一个重要组成部分。正如赵宏教授所言：“形式化的行政行为成为行政法秩序整体的固定构成（Bestandsteil），它有效促进了行政法秩序的稳定明确、可预测和可计算性，也因此大幅提升了行政的可理解性与可接受性”。〔37〕赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》（第15 卷第1 辑），北京大学出版社2015 年版。

在这一复杂的结构图式中，行政处分之学理又最为成熟。作为德国法中最典型的“形式化行为”，行政处分几乎占据了行政形式法教义学的绝大篇幅。〔38〕参见赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》（第15 卷第1 辑），北京大学出版社2015 年版。行政处分以行政机关单方面的、公法性的、针对个案的具有法律上重要性之意思表示（rechtserhebliche Willenserklärungen）为其法理要素，〔39〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 275 ff; Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 210 ff.因此它在图1 中可以与“其他有法律意义的意思表示”相并列，这一关键特征也使得它与其他行政行为形式可以相互界分。行政行为形式逐层分解以后，法规命令（Rechtsverordnung）、行政事实行为、行政合同、计划与规划（Plan und Plannung）、行政私法性行为（Verwaltungsprivatrechtliches Handeln）等已经逐一获得其位置，行政处分中剩余需要区分的处分种类较之整个行政活动而言已大为缩减。此时，行政处分已经更主要地将“Form”一词用作其书面、电子等表现形式；〔40〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 275 ff; Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 244.而行政处分的再进一步划分，则是通过不同的“种类”（Arten）进行——先建立若干种由二分法或三分法界定的类别，即不同维度、不同视角下的“种类”，再在种类中进一步确定行政处分的法理属性。我们今日所熟知的所谓“授益性行政行为/负担性行政行为”（begünstigende und belastende Verwaltungsakt）、“依职权的行政行为/依申请的行政行为”等行政行为分类，实际上就是行政处分的种类。行政处分的类型划分标准及分类方法相当丰富，行政处分教义学通过调整内容（Regelungsinhalt）、〔41〕此前许多学者译为“规制”，而王锴教授译为“调整”，因其含义不同于Regulierung 意义上的规制（通常为政府针对市场失灵进行依法干预的活动），参见王锴：《论行政事实行为》，载《法学家》2018 年第4 期。调整对象（Regelungsobjekt）、法律后果、表现形式、法律依据等多个维度再次进行多层次的类型化处理，形成了一种“行政处分之类型学”（Typologie des Verwaltungsakts），使得丰富多样的行政处分能够被梳理为一系列集合性概念（即类型），从而降低其复杂性。〔42〕Vgl Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 239 ff.警察命令（Polizeiverfügungen）、录取（Immatrikulation）、行政许可、行政给付等行政处分的相关法律属性可以在行政处分这一形式及其所从属的种类中得到一般性的解析。〔43〕Vgl Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 239 ff.

由行政行为形式与行政处分种类所联结而成的一个立体的、多层次的行为划分结构，不仅起到了前述的“存储功能”，也使得各种行为在程序要求、救济机制和诉讼类型等方面建立了一般性的制度链接。

这一体系在行政行为的划分与梳理上存在以下三个至关重要的特征。

第一，它是立体的、多层次的行为划分体系，从行政行为形式开始直至行政处分，即经过六层划分；而自行政处分至每一种行政行为，又经过多层的种类分流。例如，根据调整内容的行政处分种类，可以分为调整内容不受限的行政处分（Verwaltungsakt mit unbeschränktem Regelungsinhalt）与带有限定或后续内容的行政处分（Verwaltungsakt mit beschränktem oder sequenziellem Regelungsinhalt），也可分为独立的与不独立的行政处分，其中调整内容不受限的行政处分又包括义务具体化之行政处分、权利形成之行政处分、确认处分及纠纷裁决处分等。〔44〕Vgl Barczak, Typologie des Verwaltungsakts, JuS 2018, S. 239 ff.至某一具体的行政处分，例如权利形成之行政处分中的规划（Einbürgerung）、建筑许可（Baugenehmigung）等，已经与行政行为这一总概念相隔了许多个层次，也不和行政合同、行政事实行为、信息行为（Informationshandeln）甚至行政强制等概念相并列。

第二，这一体系中行政行为形式的划分与行政处分种类的划分并不遵循完全相同的逻辑。行政行为形式的划分虽层次繁多，但每一层的划分标准是单一的，且都仅从法律前提条件或法律后果上进行区分；而行政处分种类的划分则有多重视角、维度或根据，它们并不像行为形式划分一样形成逐层分化的关系。这就使得一个行政行为的法理定位需要借助复合性质的参照系进行，两种划分方式相互不介入对方的层次。这一特点也并不限于行政处分，自理论上观之，一旦所谓“主行为形式”被确立，理论和实践中都可以往下继续建立“次行为形式”（行政处分之各种类即是“次行为形式”的一种实例），〔45〕参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编：《翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集——当代公法理论》，台湾月旦出版社有限公司1993 年版，第348 页。并形成主次行为形式的衔接，使之联结为一个多元的形式体系。

第三，对于图谱中未能容纳的行为形式，存在所谓的“未形式化行政行为”（informelles verwaltungshandeln，一译“非正式行政行为”）。行政行为形式化的每一层划分都有清晰的标准，大多数行为都能被这里的某种二元划分标准所定位，未形式化行政行为即具有法律意义但拘束意思（Bindungswille）及调整范围（Regelungsumfang）不明确的行政行为，〔46〕参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编：《翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集——当代公法理论》，台湾月旦出版社有限公司1993 年版，第346 页。主要存在于图1 中的“其他有法律意义的意思表示”部分，有时也被笼统地纳入行政事实行为中加以讨论。〔47〕参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编：《翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集——当代公法理论》，台湾月旦出版社有限公司1993 年版，第345 页。它们不与任何一种行为形式及行政处分种类并列，而是另成一个论域。在每一个案件中，作出行政行为第一个步骤就是要考虑法律对行为形式有无强制性的要求，〔48〕Vgl Martin Burgi, Die Handlungsformkategorie des Betrauungsakts im EU-Beihilferecht, EuZW 2017, S. 92 ff.如无特殊要求，行政机关有形式选择之自由，不仅存在公法、私法形式的选择，亦包含形式化与未形式化行政行为的选择以及个别形式化行政行为间的选择。〔49〕参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编：《翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集——当代公法理论》，台湾月旦出版社有限公司1993 年版，第356 页。

然而，这三个关键特征与我国大陆的行政行为体系相去甚远。我国的行政行为体系在理论与实践的发展中逐渐形成了自身的特色，划分行政行为的逻辑亦未采取德国行政法式的“行政行为—行政处分”多层结构，主流教义学体系也未正式接纳及深入研究未形式化行政行为。在这种情形下，我国行政行为形式认定标准的形成，无法通过直接回归行政行为形式理论的本源而得以解决；除汲取德国行政法学的营养外，还需要更多地立足于本土制度实践，探索一条具有中国特色的解决之道。

三、行政行为形式认定标准的本土思路：理论与实践的发展

自王名扬教授在新中国第一本统编行政法教材《行政法概要》中撰写“行政行为”一章以后，行政行为理论在我国改革开放以来的行政法理论与实践中一直占据着重要的地位，但却与德国的情形有所不同。精通法国行政法的王名扬教授在界定行政行为时，将行政行为界定为“国家机关实施行政管理活动的总称”，〔50〕参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第97 页。虽然他也区分了事实的行为和法律的行为、抽象的行为和具体的行为、单方面的行为和多方面的行为等，但却没有采取“行政行为—行政处分”的多层结构，而是将它们当作平行的类型划分，这就使得《行政法概要》中的行政行为体系与德国行政法中的行政行为形式体系产生了区别。〔51〕参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第97-100 页。不过，王名扬教授在论述各种行政行为时，虽然只论述了行政管理法规、行政措施、行政强制执行与行政处罚，却在行政措施中又容纳了命令、许可和免除、赋予和剥夺、认可和拒绝、代理、确认、证明、通知、受理、指示等十类“内容”，但这些内容并没有形式层次上的区分，而是直接平行排列，例如应属内部行为的指示、应属程序环节的受理以及应属内部法律关系的代理等与各种外部行政行为在同一逻辑层次上相提并论。〔52〕参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第114-118 页。此种思维也很大程度上影响到日后的学理发展和法律实践进程。20 世纪80 年代出版的比较重要的教材，基本上采用了王名扬教授主要借鉴于法国法的行政行为概念。〔53〕参见陈越峰：《中国行政法（释义）学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，载《清华法学》2015 年第1 期。虽然此后随着德国、日本及我国台湾地区的行政法学理论与实践对大陆地区的影响日渐显现，我国大陆地区对行政行为的界定也逐渐加入了意思表示的要素，〔54〕参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014 年版，第284 页。有的教科书还一定程度上尝试以类似“行政行为—行政处分”之结构塑造行为形式之层次，〔55〕参见胡建淼：《行政法学》（第4 版），法律出版社2015 年版，第211 页。但是此种学理上的界定方式没有被转化为立法中的正式表述，也与司法实践的情形不尽一致，最终中国大陆的行政法律制度并未真正确立德国式的“行政行为—行政处分”的多层结构。

20 世纪80 年代学界对行政行为概念的主流认识对立法产生了显著的影响。1989 年制定的《行政诉讼法》将受案范围限于“具体行政行为”，而“具体行政行为”的明确列举范围已经包括了行政处罚、行政许可、行政强制措施、发放抚恤金（行政给付）、违法要求履行义务（行政命令）和对申请履行法定职责“拒绝履行或者不予答复”的行为（行政不作为）。此外，“具体行政行为”还包括两种边界相对模糊的行为：一是“侵犯法律规定的经营自主权”的笼统规定，至于具体以何种方式侵犯经营自主权，法律规范上并没有明确的限定；二是“侵犯其他人身权、财产权的”行为。在司法实践中，此种边界相对模糊的规定为行政合同、行政事实行为等行政处分以外的行政行为形式被包含在“具体行政行为”的概括性受案范围之内留下了空间。〔56〕参见和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷一案，最高人民法院（2014）民二终字第12 号民事裁定书；吴有华诉武汉市城市管理（执法）局一案，武汉市中级人民法院（2009）武行终字第12 号行政判决书（下称“武汉吴有华案”）。易言之，“具体行政行为”在实践中的范围较为宽泛，其内涵已经超出德国式行政处分概念的范围。在2014 年《行政诉讼法》修订以后，“具体行政行为”在相关法律规范中的位置消失或被“行政行为”概念取代，虽然新的具体受案范围条款没有直接使用“行政行为”之概念，但《行政诉讼法》第二条对受案范围的概括正是以“行政行为”取代了“具体行政行为”，因此整体上看行政诉讼的受案范围都落在“行政行为”概念之内。在具体受案范围中，行政行为的范围则更是进一步包含了行政协议、征收/征用及其补偿、行政强制执行、确权、侵犯农村土地承包经营权、侵犯农村土地经营权、滥用行政权力排除或者限制竞争以及违法集资、摊派费用等一系列行政活动形态，行政诉讼受理行政事实行为争议的情形更是大幅增长，〔57〕2014 年《行政诉讼法》被修订以前，对于行政事实行为，法院在受案范围问题上有分歧。认为行政事实行为不属于受案范围的情形，例见桂林高新区兴中光电仪器有限责任公司与龙胜各族自治县财政局不服政府采购投诉处理决定纠纷一案，龙胜各族自治县人民法院（2013）龙行初字第11 号行政判决书，该案明确将行政事实行为区别于具体行政行为；认为属于受案范围的情形，例见上注武汉吴有华案，但在判决种类的选择上被与具体行政行为上相区别。法院在判决时一般不援引《行政诉讼法》的受案范围条款，但也经常能够认可其可诉性，例见宫文革与郑州市人民政府、郑州高新区管委会、郑州高新区石佛办征收拆迁纠纷一案，许昌市中级人民法院（2015）许行初字第17 号行政判决书（下称“郑州宫文革案”），在该案中，法院明确指出：“行政事实行为虽然不以产生特定的法律效果为目的，但行政事实行为对公民合法权益造成侵害的，就应当受行政诉讼法的调整。” 在2014 年《行政诉讼法》修订以后，行政诉讼受理行政事实行为争议的情形大幅增长，出现了许多类似于郑州宫文革案的判决。由此，《行政诉讼法》中的“行政行为”远远超出了“行政处分”的法理内涵。

这一变化无疑是以法律明文规定的方式，扩展了权利救济的范围。对此，在修法以前，即有学者表示，行政行为不一定需要以严格的意思表示为基础，“只要能够直接导致对外法律效果产生，就完全可以拟制为在其中有行政机关对产生该法律效果的相关意思存在”；〔58〕李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014 年版，第304 页。因为司法实践中“并不采取法律行为标准，而以对公民权利义务是否产生实际影响为标准。”〔59〕李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014 年版，第304 页。这种观念实际上已在司法实践中广泛体现。事实上，在我国的司法实践中，“行政行为”的范围早已涵盖了行政事实行为、行政强制执行、信息反馈、行政合同等行政处分以外的行为形式。〔60〕关于信息反馈的案件，可参见李延丽诉天津市滨海新区公安局一案（被诉行为是反馈接处警信息），天津市第二中级人民法院（2015）二中行终字第153 号行政判决书；关于行政事实行为，另参见贾卉诉如东县公安局一案，南通市中级人民法院（2018）（被诉行为是架离办公场所、检查手机等）苏06 行终44 号行政判决书；李书风诉郑州市惠济区花园口镇人民政府乡政府一案（被诉行为是拒绝签收相对人信件），郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191 行初398 号行政判决书，等等。不仅如此，行政程序中的一些内容也被直接纳入行政行为体系之中。例如，我国历来有将行政强制行为视为行政处理的传统，〔61〕参见王锴：《论行政事实行为》，载《法学家》2018 年第4 期。但在德国行政法中，行政强制执行被单列于行政行为之外，例如在毛雷尔与瓦尔德霍夫的教科书中，“行政强制执行与行政制裁”（Verwaltungsvollstreckung und Verwaltungssanktionen）是被置于“行政程序与行政强制执行”（Verwaltungsverfahren und Verwaltungsvollstreckung）一编中，而不是在“行政行为：行政处分”及“行政行为：其余形式”的两编中讨论。〔62〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 559 ff.这一处理方式与王名扬教授专节论述“行政强制执行与行政处罚”几乎如出一辙，而在20 世纪90 年代以后的本土行政法教科书中日益鲜见。抛开行政制裁不论，行政强制执行作为一种确保行政法义务履行的手段，是行政程序中的一个环节，有专门的程序性立法（《行政强制执行法》）；它本身既不独立存在，也不一定包含行政处分之内容或伴随行政处分而运用（例如出于紧迫之需要强制行政合同中的相对人履行义务时）。〔63〕Vgl Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017, S. 559 ff.在这种体系下，将其归之于行政程序之中似乎更为合适。易言之，我们已经形成了一个“扁平化”的行政行为体系，在这个体系中，实际上并不注重行政行为与行政处分的分割以及不同形式之间的逐层分流，各种行为形式直接在行政行为体系中单列。

这意味着中国行政行为形式的认定标准必须适应制度实践的此种特点。我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的先后制定及《行政诉讼法》的制定与修改，很大程度上已经建立了一个发挥行政行为形式诸功能的制度环境，而行政行为形式的认定也很大程度上需要根据实定法的既有定义进行，而不能凭借域外的行政法学说另起炉灶。基于既有的法律规范体系，本土的审判实践已经在一系列涉及形式认定的疑难案件中，逐渐探索出了一些有益的方法和标准。

（1）类推方法 通过类推方法，以其他法律规范中相似行为的定性为标准。例如前述郑州李永杰案判决书即通过论证城乡规划与土地管理中的“责令限期拆除”具有相同性质，作为确定行为形式的一个参考标准。此外，在杨孝宣与湖州市公安消防支队南浔大队行政确认一案中，〔64〕湖州市中级人民法院（2016）浙05 行终18 号行政判决书。一审判决也曾以交通事故责任认定行为的法律性质类推火灾事故责任认定行为的性质，此方法在二审判决中不再运用，但其结论得到二审判决的认可。此种方法在行政案件中较为少见，而通过类推方法建立的标准，毕竟是源自外部的近似判断，难以成为内在的、确定的标准。

（2）构成要件解析方法 通过解析一种行为形式的构成要件，确认某一行政行为是否符合一定的形式。前述永州蒋玉英案和宝鸡市长河电器设备有限责任公司与宝鸡市渭滨区人民政府支付拆迁赔偿一案中都应用了构成要件标准。〔65〕宝鸡市中级人民法院（2017）陕03 行初7 号行政判决书。在该案的判决书中，法院首先对行政事实行为下定义：“行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。”随后指出：“本案原告认为扣留其拆迁补偿款的行为违法，具有行政性，不能产生、变更或者消灭行政法律关系，以及可致权益损害等行政事实行为的特征，即被诉行政行为属行政事实行为，具有可诉性。”此种方法通常需要借助行政法教义学中相关行政行为的定义与特征，从中导出一定的构成要件，再对构成要件的符合与否作出判断。由于我国的裁判文书不需要作注释，一种行政行为的定义及构成要件来源于何种学说或著作，有时尚不甚清楚，但这并不妨碍法院在行政裁判文书中进行法教义学的分析与认定标准的建构。

（3）参照行政机关定性方法 参照行政机关对相关行为的定性或解释为认定标准。 例如，在聂勇与宣恩县公安局、恩施土家族苗族自治州公安局公安行政管理一案中，〔66〕宣恩县人民法院（2017）鄂2825 行初14 号行政判决书。一审行政判决书不仅援引了《环境行政处罚办法》将“责令停止建设”定性为行政命令的有关规定，还援引了国务院法制办公室国法秘研函（2012）665 号复函对责令改正违法行为和行政处罚的区分处理以支持认定行为形式的论证。类似地，在胡学眉诉温州市鹿城区综合行政执法局一案中，法院也运用了此种方法，援引国务院法制办公室的复函进行论证。〔67〕温州市中级人民法院（2017）浙03 行终240 号行政判决书。在该案的一审判决书中，法院指出：“结合《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函［2000］13 号）和《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函［2012］665 号）。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。”这一判定结果在二审判决中也被肯定。此种论证方式在有行政规范性文件或者国务院有关部门的行政解释时较为常见。

（4）行为性质阐释方法 通过对行政行为性质的法教义学阐释，尤其是通过诠释某一行为形式之目的，提炼行为形式认定的标准。例如，在前述安丘秦佃波案和祁连利新沙案中，法院均对“取缔”的法教义学性质进行阐释。安丘秦佃波案的判决尤为典型，强调了行政处罚的制裁性、惩戒性，而本案中的“取缔”行为只是对国家明令禁止的项目所作出的一种禁止性命令，“以实现义务为目的”，不是以惩戒为目的，所以不是行政处罚。〔68〕在该案的判决书中，法院指出：“行政处罚是行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法律规范的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为，它是由特定的行政主体实施的、以直接限制剥夺行政相对人的人身权、财产权为内容的制裁措施，带有制裁性、惩戒性。从本案被诉《关停取缔决定》内容来看，该决定是针对上诉人从事的无法取得环保审批手续、国家明令禁止的废旧轮胎土法炼油项目的禁止性命令，是对无资格生产经营者科以某种作为或者不作为义务的行为，其以实现义务为目的，而不是以惩戒为目的。因此，被诉《关停取缔决定》不符合行政处罚的法律特征，不属于行政处罚。”此种方法直指一种行为形式的法理内核，需要较深入的论证，一般裁判文书中也较为少见。

（5）价值判断方法 通过诠释认定为某一行为形式所能实现的某种价值，确立符合相关价值要求的标准。前述郑州李永杰案中“更有利于为相对人提供充分救济”之标准即是一个非常有意义的标准。此外，法院有时也在一些案件中通过阐述一种行政行为形式的价值内涵以加强对形式认定的论证，例如在酒泉荣泰橡胶制品有限公司不服被告酒泉市公安局交通警察支队车辆行政登记一案中，〔69〕酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃行初字第40 号行政判决书。法院同时运用了构成要件解析方法、行为性质阐释方法和价值判断方法，〔70〕在该案的判决书中，法院指出：“《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：本条所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为……根据上述规定，公安机关交通管理部门对机动车的注册登记，是准予或者不准予其上道行驶的行政登记行为，具有行政许可的单方管理性、对外性和依申请准予从事特定活动行为的特点，属行政许可行为。除机动车注册登记之外，机动车的变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记以及更正登记等，均不具有行政许可的性质，而属于行政确认性质的行为。被告对原告车辆核定载客人数信息的更正，是依照国家机动车强制性安全技术标准的变化、提高对原告车辆符合强制性安全技术标准载客人数信息的确认，该行为并未剥夺原告车辆上路行驶的权利，而是更有利于保障乘坐人员的人身安全和原告公司的财产安全，同时也是维护道路交通安全和社会公共利益的必然要求，属于行政确认性质的行为。”从不剥夺原告上路行驶的权利及维护道路交通安全和社会公共利益两方面论证了“核定载客人数信息的更正”这一行为的价值内涵，从而充实了“行政确认”这一形式认定的理论基础。此种方法的运用不仅需要一定的法教义学基础，更需要一定的司法能动性，在裁判文书中较之行为性质阐释方法更为罕见。

然而，无论是理论研究还是司法实践都欠缺对这些方法和标准进行整合的努力，不同的法院对各种方法和标准的掌握与运用亦不尽一致，导致行政行为形式的认定仍然有不少分歧。我们必须结合行政行为形式的一般法理和本土实践，从中找到一条行为形式认定标准的完善之路。

四、完善行政行为形式认定标准的若干进路

我国审判实践对于行政行为形式认定方法与标准的探索，并没有完全遵循德国式行政行为形式理论进行，而是另辟蹊径，证明了行政行为形式化的途径有可能不止一条。行政行为形式化的工作不是为了建构某种具备美学结构的图谱，而是为了更好地发挥行政行为形式的诸功能。学界对行政行为形式的功能在法教义学中已有比较明确的认识。自法理上观之，行政行为形式化的主要功能有三：一是制度化功能，即经由行政行为的形式化，为行政行为建立一套稳定的制度框架及可以被类推适用的“标准模型”；二是衔接性功能，即使形式化的行为能够与特定的法律效果相互衔接；三是储藏性功能或前述“存储器功能”，即为类似的案件积累和存储解决问题的法律方案。只要行政行为形式体系能够发挥上述功能，并不必然需要做照本宣科式的法律移植。同时，行为形式理论也并不需要亦步亦趋地遵从司法审判的每一处变化，因为一定程度上行为形式理论“可以超越法律规则和生活事实本身而为某种创造性的建构, 并反过来推动法律革新与行政转型。”〔71〕鲁鹏宇：《论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察》，载《当代法学》2009 年第5 期。它也应当充分发挥法教义学的指引作用。

当然，此种作用的发挥亦不能天马行空，例如凭借规制措施的功能或者行政程序的类型划分行为形式，容易引起理论维度的混淆，无益于行政行为形式认定标准的清晰和深入，反而更容易增加混乱。行政行为形式诸功能的发挥，关键在于类似的行政活动能够根据其法律性质与价值目标得以整合，进而与特定的法律效果和解决方案相连接。根据本土实践的前述特点和经验，以下几条完善行政行为形式认定标准的进路或许值得考虑。

第一，淡化意思表示的要素，专注于行为后果的判断，致力于在后果层面建立法律问题及其解决方案的“存储器”。如果抛开意思表示这一困扰着行政行为形式认定的要素，转而专注于行政行为的法律后果，形式认定标准可以更统一、更清晰。既然我国行政法实践中并没有严格区分行政行为与行政处分的两个层面，审判实践中也很少将意思表示作为形式认定的要点，也就没有在形式认定时过于强调意思表示的要素。一方面，对于行政处分而言，即使自理论上观之，行政处分亦未必一定要以意思表示为其法理内核。有学者指出：“民法之法律行为，系以意思表示为要素，意思表示是法律行为所必备的核心要素……行政处分发生法律上之效果，应为一种法律行为，唯是否如民法之法律行为，亦以意思表示为要素，向有争议，于今犹然。”〔72〕李建良：《行政处分2.0：法治国家的制度工具与秩序理念（下）》，载《月旦法学杂志》2018 年第7 期。另一方面，也有学者经过观点归纳和理论分析指出，认为行政事实行为只是纯物理活动、完全不包含意思表示，是不够准确的，事实行为至少包含了行为意思（Handlungswille），关键只在于它缺乏调整性。〔73〕参见王锴：《论行政事实行为》，载《法学家》2018 年第4 期。行政事实行为不以发生某种特定法律效果为最终目标，而只是直接产生一种事实性后果。〔74〕参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编：《翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文——当代公法理论》，台湾月旦出版社有限公司1993 年版，第345 页。既然如此，我国的行政法学不妨专注于行为后果之基点，集中判断行政行为的法律后果和事实后果，再对后果进行多重划分，发展出有现实意义的判断标准体系。这样的判断标准体系也更加注重于法律关系的变化，更加适应行政法律关系理论在行政法教义学中的发展趋势。〔75〕关于这一趋势，参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015 年第3 期；鲁鹏宇：《论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察》，载《当代法学》2009 年第5 期。2021 年修订的《行政处罚法》第2 条通过“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”的表述对行政处罚进行界定，即是从行为引起的法律关系变动后果进行判断的典型实例。未来进行相关立法及修法工作时对其他行政行为形式亦可作类似之界定。

第二，逐步建立多重二分法的判断模式，形成可以被广泛适用的“标准模型”。如前所述，德国行政行为的形式化采取了多重的二分法判断——不仅在所谓“主行为形式”层面由一系列的二分判断构成逐层分解的图谱，在所谓“次形式层面”（例如行政处分种类）往下继续划分种类，也多数采取二分法归类、少数情况下采取三分法归类。这是因为行政行为形式的划分标准是多元的，而二分法判断是针对某一法律特征最简洁、最清晰的判断，能够为行政行为形式的认定建立有步骤、有节点的逻辑结构，避免在多元化的特征结构中陷入维度与逻辑上的混淆。我国行政行为体系的“扁平化结构”也并不妨碍在学理上建立若干二分判断，例如是否由行政机关单方决定、是否包含物理性的手段、是否以确定的法律关系变动后果为其目标，等等，形成多重二分、逐层判断的清晰体系；这一体系容许多种判断逻辑的不同组合，但每一行为形式的定位应当有唯一的判断逻辑组合与之相对应，形成清晰的区分要点及判断标准，也使得行政机关和审判机关在认定行为形式及说明理由时有明确的模式可循。

第三，为大量出现的新型行政行为留下专门的行政行为形式“接口”，使之能与特定的法律效果相衔接。当前困扰行政行为形式判断的一大类行为是所谓的信息行为（Informationshandeln），随着政府信息公开和政府数据开放制度的推行、信息披露等新型治理手段的兴起、〔76〕参见王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，载《中国法学》2017 年第4 期。助推（nudge）的蓬勃发展以及大数据、区块链、人工智能等科技在行政活动中的不断应用，信息行为必将日益重要。早有学者指出，要将“信息秩序”纳入行政行为法的体系建构，考虑信息、通讯与知识作为基础教义的要素、过程与目的。〔77〕参见［德］施密特•阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012 年版，第262 页。对此，我们应当系统地研究行政机关所有的信息行为，并根据其是否直接变动或限制相对人的信息权益（或其他法律关系）而分类，分别划入法律行为的各种主行为形式或行政事实行为之内，并为信息行为建立专门的次行为形式，充分发挥形式理论的衔接性功能。

第四，对已经出现的行政行为逐一通过权威的司法解释及指导案例确定其形式；同时为不容易确定形式的行政行为留下足够的空间。一方面，通过渐进的司法实践，实践中出现较多的未形式化行政行为可以逐步获得形式化；另一方面，行政行为形式化永远有其局限性，需要理论与制度框架的未雨绸缪。即使我们为一些新型行政行为构建了形式化的框架，也难以阻挡未形式化行政行为的继续出现，但这正是目前国内外行政法学研究所相对忽视的。〔78〕参见赵宏：《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新——兼论我国行政行为学理的进化》，载《北大法律评论》（第15 卷第1 辑），北京大学出版社2015 年版。未形式化行政行为的调整，难以基于“建构理性”而进行提前的设计，但可以通过法律实践积累有益的处理经验，根据其行为特征及司法实践规律而加以梳理与归类，划分到一定的范畴中去。无论是事实还是规范领域，人类认知事物的基本范畴终归是有限的，未形式化行政行为中的大部分仍有望通过新的二值或多值逻辑得以归类而获得一定的学理形式乃至制度化形式。同时，我们仍然有必要在推动行政行为形式化之余，通过行政法一般原则及行政行为一般学理之运用，结合具体法律规范，也为未形式化行政行为创造某种司法审查模式，逐渐形成未形式化行政行为相关法律问题解决方案的积累。

五、结语

行政行为理论目前依然居于行政法教义学的核心地带，行政行为形式的认定依然是行政法调整各种行政行为的关键前提。只要行政行为形式认定标准的问题没有得到有效解决，就还有可能出现形式认定和法律适用的众多分歧，还有可能出现通过任意解释形式而规避某种裁判结果的情形，还有可能影响相对人合法权益的救济和行政法律制度运行的融贯性与确定性，就应当建立兼具逻辑性与灵活度的认定标准，为这一问题提供清晰、融贯的解决方案。行政行为形式认定的方法与标准也许并没有所谓正确或唯一的解答，但亦并非不需要这样一种努力，推动我国行政行为形式认定标准不断走向完善。