浅议公益、风险分担、法治与基本医疗卫生立法

刘真

2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过了《基本医疗卫生与健康促进法》，自2020年6月1 日起施行。这是我国卫生健康领域的第一部基础性、综合性法律，对完善卫生健康法治体系，引领和推动卫生健康事业改革发展有十分重大的意义。 在该法颁布之前，我国医疗卫生领域一直在呼吁起草一部基础性的法律，以统一医疗卫生领域较为混乱的法律法规适用现状。

抓住医疗活动公益性、利他性之本质特征，并以此作为医疗立法的价值基础

立法的成败在于该项立法是否抓住了其调整领域的基本规律和基本价值取向。法律的价值取向，是所有相应制度设计的出发点和落脚点。

国家设立公立医院的初衷是为全体公民提供基本医疗保障，公立医院不应是以盈利为目的的。因此，公立医院不应成为以“创收”为基本导向的经济实体，而是应当成为以保证患者健康、为民众提供优质医疗服务的具有公益性的健康保障组织；医院医生的收入不应当以医院收入多少为标准，而应当由医疗服务工作的质和量来决定。只有这样，才能使医生将重心从“到底赚了多少钱”转到关心到底看了多少病人、看好了多少病人。

医生执业活动的利他性决定了“权利”的非绝对化

医疗活动的公益性决定了医生执业活动的利他性。一方面，医疗机构和医生的主要职责应是服务性的，应强调其“义务”性，但强调医生义务的基础是保障其基本权利。医生最主要的权利应当是获得足额报酬的权利，而这个足额报酬应是有所保障的，是医生通过自己的专业知识和医疗服务就可以获取的。在保障医生合法权益的情况下，医疗立法不应将诸如“拒诊权”等基于“医生主导”或“父爱主义”基础上的“权利”绝对化。救死扶伤是作为医生的首要职责，是利他性的具体体现，医生对于符合要求的患者不得拒绝诊治；对于危急情况下的患者，也不得一味追求得到患者或其家属的同意后再进行诊治。另一方面，不把将患者的权利“绝对化”。健康的医患关系应当是患者相信医生的专业技术和诊疗方案。在大多数情况下，医生只是需要告知患者其诊疗方案而不需要取得患者的同意，因为大多数患者不具备专业医学知识，其无法决定自己需要什么诊疗方案——患者只有相信医生。因此，患者的知情权应当是“知道”，而不是“决定”。再者，在医疗活动中，告知义务和救助患者不在一个层次上。救助患者是医疗活动的根本性问题；医生的告知义务属于程序性的（告知的目的仅仅限于帮助患者及其家属了解病情和相关医学知识而非由患者及其家属来决定如何治疗），属于第二位的。如果医疗立法一味强调医生和患者双方的权利，把双方的权利绝对化了而没有看清楚医疗行为的本质，就会和医疗立法的立法目的和价值基础背道而驰，违背立法的初衷，不仅会造成医患双方的矛盾和互不信任，而且不利于实现医疗活动救死扶伤这个首要任务。

医疗活动的公益性决定了承担法律责任的主体应是国家和政府

政府应保障全体公民的健康权，医疗服务是政府提供公共服务的重要方面。因此，医疗立法应更多从公法角度去考虑，更多地强调国家的主导义务以及医疗机构的服务义务。在责任设计上，更多的从国家和政府承担责任去考虑，而不能要求医院和医生承担一般营利性组织所要承担的法律责任。《基本卫生医疗与健康促进法》提出的政府职责包括：领导卫生和健康工作、大力并优先发展健康事业、免费提供基本公共卫生服务、举办公立医疗机构和推动社会办医、科学配置医疗卫生资源、推进健康信息化、处理突发事件、建立以基本医疗保险为主的多元化医疗保险制度、建立多元化医疗纠纷预防处理机制等。

建立合理的医疗风险分担机制

医疗技术的有限性决定了医疗行为的后果有很大的不确定性。现在的制度设计是让医疗机构及其医务人员来承担医疗技术局限性带来的不利后果。这样一来，一方面，医生老是担心自己的医疗行为是否会造成对患者的损害，是否会被患者索赔，医生的诊疗行为变得畏畏缩缩；另一方面，为了避免承担法律后果，医生对患者采取保守治疗、过度检查等防御性治疗，诊疗活动不是以治好病为目的，而是以规避风险为目的

为了根本解决以上问题，对于医疗侵权损害的赔偿，应当大力发展强制医疗责任保险制度，由各级政府负责推动这项制度的普及。只有医生个体不再承担医学有限性造成的不利后果，才能让医生放心地从事其诊疗工作，也可以促进医生在医疗领域的探索和研究。对于疑难杂症，医生可以放心大胆地进行创新诊疗而不用担心不利后果，医生不再一味规避风险、逃避责任，患者也会更加信任医生。在这种由第三方保险机构承担赔偿责任的体制之下，由国家和政府来监督医院和医生的操作是否规范，而不是由患者来监督，这种设计可以改变目前的由患者来监督医院和医生的操作是否规范这种尴尬局面。

逐步实现分级诊疗制度

分级诊疗制度自2009年新医改提出以来，实施的效果一直不佳，很多政策初衷无法实现，大医院人满为患、一号难求，基层医院门可罗雀的情况并未有太多改善。造成这种现象的主要原因在于我国优质医疗资源过度集中在大城市、大医院，基层医院目前的建设还不足以为患者提供系统、专业的医疗服务，大多数患者对基层医院信心不足。

分级诊疗制度的初衷是按照疾病的轻重缓急和诊疗难易程度进行分级，不同级别的医疗机构承担不同疾病的治疗，80%的常见病应当在基层医院得以解决，大医院主要负责20%的疑难危重患者。但是，如何平衡各级医院医生的利益分配问题？这也许是分级诊疗制度一直以来没有得到较好落实的一个重要原因。如果大医院都关掉了常见病的门诊，那如何保证大医院的收益？如果大医院的收入大幅度下降，那大医院是否愿意配合进行分级诊疗制度的實施？因此，回到本文讨论的第一个问题，医疗改革所有的出发点还是要回归到医疗活动的公益性上来，所有的制度设计都必须从医疗活动的公益性出发，各级公立医院的财政体系必须进行相应改革，没有了“创收”压力，大医院才有可能将重心放在20%的疑难重病患者的诊疗上。

医疗纠纷处理应实现法治化

医疗立法必须体现医疗纠纷处理的法治化，由法律明确规定权利义务、标准、程序、责任和追责机制等，使各项事务均有法可依，杜绝“弱者思维”，因为一旦按照非法定程序处理，任何人、任何机构都有可能沦为弱势一方。目前的医疗纠纷诉讼程序尚存在诸多问题，例如诉讼依赖鉴定，使得诉讼时间过长，权益受到侵害方长时间得不到救济，使得依法维权的成本太高，导致非法途径维权的例子增多，不利于医疗纠纷的妥善解决。

发生医疗纠纷后，很多人没有首先选择司法程序进行处理，除了其自身法律意识的缺失外，还是目前的医疗纠纷解决方式的不健全造成的。为了规范医疗纠纷的处理机制，医疗立法应考虑如何完善医疗纠纷的争议解决方式，如建立医疗纠纷仲裁制度、设立专门的医事法庭等。医疗仲裁作为医疗诉讼的前置程序，仲裁裁决具有司法强制执行力，对仲裁结果不满意的可以向法院提起诉讼。

另外，在医疗纠纷发生以后，很多患者面临复杂的法律程序毫无头绪，特别是缺乏法律专业背景的、文化水平程度不高的患者更是不知该从何下手。因此，为了给患者提供相应的合法解决医疗纠纷途径的帮助，卫生行政部门应当设立专门机构，给患者提供免费法律咨询，为符合条件的困难患者提供法律援助。

[本文系基金项目：四川医事卫生法治研究中心项目《基于医学本体特点的我国医疗立法研究》（项目编号：YF17-Q13）；西南医科大学校级科研项目《古罗马公共卫生法对当前的影响及借鉴研究》（项目编号：2019SQN011）阶段性研究成果。]

（西南医科大学）

参考文献：

[1]许安标.加强公共卫生体系建设的重要法治保障——《基本医疗卫生与健康促进法》>最新解读[J].中国法律评论.2020（03）.

[2] 王晨光、张怡.《基本卫生医疗与健康促进法》的功能与主要内容[J].中国卫生法制.2020（3）28.2.