反职场性骚扰，公司可通过《员工守则》渠道发力

刘远举

重中之重在于，对职场性骚扰行为作出明确的定义，才能清晰地界定、警示、禁止相关行为。比如，在工作时间在工作场所(包括加班与在外出差)通过口头、书面、信息、网络或其他方式向同事表达下流语言或展示淫秽内容

一家国际贸易公司的销售总监，每月工资5万多，在与同事共进午餐时，挨个问女同事的婚恋情况、初恋是谁，而且让大家做“找老公”游戏，还多次使用不当的性暗示言语冒犯女同事，甚至损害女同事的声誉。女同事投诉到总公司，公司调查后认为，该总监多次对同事体貌进行猥亵评价，臆测同事私生活，依据《员工手册》中“性骚扰的表现”列举的“针对性别的不得体的玩笑或戏谑”等行为，认为其严重违纪，解除劳动合同。这名总监不服，提起诉讼，日前，法院最终支持了公司的决定。

中国对“性骚扰”行为的法律适用散见于法律法规。性骚扰以及比性骚扰更恶劣的行为，在妇女权益保障法、治安管理处罚法、儿童权益保障法、青少年权益保障法、民法典、刑法中都有规定。

妇女权益保障法第四十二条规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。第四十条规定，禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。

不过，在现有法律体系下，轻微的性骚扰的定义仍然不明确。不过，这一问题也正在逐步解决之中。北京、上海等地都以地方性法规的形式，对构成性骚扰的具体形式作出界定。比如上海《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（草案）就规定：“禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。有关部门和用人单位应当采取必要措施预防和制止对妇女的性骚扰。”

值得注意的是，从妇女权益保障法到地方法规，都不同程度地规定了，遭受性骚扰的妇女，在报警、直接向法院起诉等救济渠道之外，也可向本人所在单位、行为人所在单位、公共场所管理经营单位、妇女联合会和有关机构投诉，而这些单位应当根据情况采取措施，预防和制止对妇女的性骚扰。

某种程度上，这就意味着法律要求用人单位尽到预防、制止性骚扰的义务。

现阶段我国的反性骚扰立法中，用人单位应负的法律责任并不明确。很多人觉得，这些条款仍以宣示性为主，缺乏强制执行力和明确的罚则。

在欧美的司法实践中,一般要求雇主设立预防和纠正性骚扰行为的合理机制，并且，在知道或者应当知道性骚扰行为的存在,要采取及时、恰当的纠正措施，否则，就要承担替代责任。此外，公司还要为具有管理职能的雇员对其下属实施的性骚扰承担替代责任。

不过，基于中国社会的现实，劳动保护、个体权利等方面的现实，如果一味增加公司的替代责任，这个规则就可能被滥用。因为性骚扰面临的处罚并不大，比如拘留，但如果单位赔偿额很大，那么，以轻微的拘留，甚至都不用被拘留，就可以获得单位高额的替代责任赔偿的话，那么，合谋索取单位赔偿，就变得非常容易，也非常划算，单位或雇主就面临较大的风险。

用人单位毕竟不是权力机关，在个人隐私、个人权利面前，必须止步，这就使其没有万全之策预防性骚扰。一般来说，只要不是故意放任，充耳不闻，用人单位责任都不该太大。

与此同时，当要用人单位承担责任，其必然也由此具备某些权利。用人单位为了免除自己的风险，可以也应当在《员工手册》或其他规章中，规定详细完善的反性骚扰规则，严禁职场性骚扰行为发生,并将有关行为列入违纪情形，明确相应处罚细则，表明公司可以以违反法律法规，或严重违反公司规章制度为由对其进行处分，直至解除劳动合同，并向员工公示。只有这样，公司才有惩处职场性骚扰行为的制度依据，并免除自己的替代责任。对于员工手册中的此类规则，法院通常都会支持。

这类规则中，重中之重就在于，对职场性骚扰行为作出明确的定义,才能清晰地界定、警示、禁止相关行为。比如，在工作时间在工作场所(包括加班与在外出差)通过口头、书面、信息、网络或其他方式向同事表达下流语言或展示淫秽内容，利用职务之便提出与工作无关要求作为工作的交换条件，进行不恰当的身体接触，在朋友圈、公司群发布内容不当的公告材料等。这样的详细规定，就可以有效地针对所谓的开玩笑的托辞。

所以，在反性骚扰问题上，一方面，用人单位难以承担过度的责任；但与此同时，用人单位也可以发挥积极作用。用人单位做好反性骚扰工作，既是对女性的尊重，维护了单位的道德形象，同时，也是在日渐严密的法律法规之网下，对自身的保护。（作者系上海金融与法律研究院研究员）