政府数据授权运营的法律性质及其制度完善探析

袁强 石小兵

一、问题的提出

2021年3月，国家正式发布了《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（以下简称“十四五”规划），首次提出“开展政府数据授权运营试点，鼓励第三方深化对公共数据的挖掘利用。”这标志着国家对政务数据的治理将从数据汇聚与内部共享迈向价值深度挖掘的新阶段，对于实现资源合理配置，推动数字经济发展具有重大意义。但是，我们必须清醒地意识到，开展政府数据授权运营试点是一项关系重要数据安全以及广大群众利益的全新探索，不仅要解决好技术实现、行政组织、资源配置等一系列实操问题，更要在法治的框架下有序开展，厘清权利来源、授权机制、运营监管等各层面的法律问题。基于此，本文试图厘清政府数据授权运营的法律性质，并对后续配套法律制度建设提出建议。

二、政府数据授权运营的法律性质

笔者认为，政府数据的授权运营本质上是一种政府与企业合作共赢的商事活动，双方之间通过契约联结，该契约既反映了双方的准公共服务买卖合作关系，又反映了企业方作为特殊资源的使用者与政府间存在的管理与被管理关系，兼具公法与私法的性质。基于这一性质定位，笔者认为政府数据的授权运营与行政授权、行政委托、行政许可、用益物权或知识产权法上的许可使用不同，其本质是一种特许经营，适宜按照基础设施特许经营的逻辑进行规范，具体理由如下：

一是政府数据运营平台逐渐成为政府数据深度开放，实现数据要素市场化配置的重要基础设施。实践中，不少地方的政府数据虽已共享或开放，但因格式标准不统一、数据质量不佳、未建立与市场需求的对接等原因，仍表现为一座座的“数据孤岛”;只有建立数据运营的基础平台，才能对数据进行统一的搜集和汇聚，将数据标准化、资产化和服务化，从而支撑丰富的前台应用快速响应千变万化的用户需求。从管理、技术、安全等角度考虑，平台只能允许一个或者少数经营者进入，这种准入是一种特许经营。

二是政府数据的运营需要政府与社会资本的合作，实现能力聚焦、优势互补。数据运营是一项技术性强、市场化要求高的工作，政府需要摒弃大包大揽的传统行政思维，充分引入社会专业力量提供支撑。社会资本的进入需要相应的权益保障，而特许经营已是目前世界各国普遍采用的公私合作权益保障机制。

三是目前我国对基础设施建设中的政企合作机制已有一定的制度基础。国家发改委等六部委于2015年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），一方面从行政监管的角度对特许经营的立项、审批、管理、绩效评价等做出了规定，另一方面又从民商事角度对竞争性采购、协议的拟定与履行、变更与终止做出了规定，充分考虑了特许经营活动法律关系的复合性。考虑到政府数据运营平台所具备的基础设施色彩，以及公私合作特性，笔者认为《办法》对政府数据授权运营有“即插即用”的效果。特别是《办法》规定境内外法人或其他组织均可通过公开竞争，在一定期限和范围内参与投资、建设和运营基础设施和公用事业并获得收益，同时通过特许经营协议明确和保障各方权益，这也为更大程度吸引多元市场主体提供了法律依据，将有助于增强新基建领域的创新活力。

三、政府数据授权运营的法律规制建议

特许经营模式用于我国基础设施和公用事业领域已有近30年的历史，在2015年《办法》出台以后得到了进一步优化发展，吸引了大批社会资本参与基础设施建设，填补了建设资金缺口，为市场导入了先进的技术与管理经验，有力促进了我国基础设施投资建设市场的蓬勃发展。但是，随着新基建的兴起，数字技术呈现出的技术迭代快、收益不确定性高、产权边界不清晰等与传统基建不一样的特征，这也对现行特许经营规则体系提出了新的挑战。为更好地推进政府数据授权运营，建议对我国现行基础设施特许经营制度进行完善，具体如下：

如前所述，《办法》为社会资本参与基础设施建设和运营提供了相对完整的规范体系，但适用的范围是能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等传统基础设施，未明确覆盖新基建，不利于鼓励以特许经营模式推动新基建。对此，笔者建议参考“十四五”规划对新基建的定义，在适用范围中相应增加“信息基础设施、融合基础设施和创新基础设施”等表述，并在第七条所涉及的管理部门中增加“政务数据管理部门”。

从世界各国的经验来看，特许经营制度可以根据实际情况设定特许人向受许人收取特许权使用费;但由于我国早期的特许经营主要是解决基础设施和公共服务供给不足以及资金短缺问题，即吸引社会资本，因此《办法》并未对特许使用费做出规定，而主要是对特许人开展特許经营活动所享有的法定和约定的收益权进行保护。但是，特许经营的经营主体数量有限，容易引起社会对特许经营权对价的关注。特别是政府数据应当作为一项新型国有资产进行保护的共识不断形成，政府数据除了应满足公共服务需求外，其自身的保值、增值也是其资产属性的必然要求。因此，未来的制度设计需要对此予以回应。

从个别地方实践来看，设立国有全资控股企业作为被许可人是回应这一问题的一种方案，国有企业在商业化运营过程中牟利，在某种程度上即完成了国有资本的保值增值。但是，笔者认为这不应成为唯一的解决方案，毕竟特许经营的关键目标是通过有效的竞争选择有资质、有实力的企业来增强公共服务的供给，如果对所有制进行限制，不仅将带来所有制歧视的质疑，更可能限制真正有技术、有创意的企业进入而妨碍数据价值的输出。

既然政府数据是一种资源，笔者建议可以参考国内一些资源类的专门立法，对特许经营费做出原则规定。例如《矿产资源法》规定：“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度;但是，国家对探矿权、采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。”考虑到数据创新活动的多样性，且各地可能存在较大差异，故建议在规定可收取特许经营费的同时，授权各地政府结合实际制定具体实施方案;同时，由于数据运营也存在前期投入大、需求多样化、以及技术迭代快等特性，被许可人也可能面对极大的不确定性，因此也应当明确特许经营费可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。当然，后续数据要素交易市场逐渐成熟后，也可参考国外频谱资源拍卖的方式，通过竞价选择被许可人。

特许经营最终的目标是为社会提供充足的、合格的公共服务，因此具有很强的公众性，引入第三方评估，对于强化外在制衡，避免权力寻租，提升经营公益性具有重要的意义。但是，《办法》规定的第三方评估主要限于可行性评估以及终止、延期、变更方面的评估，对于执行过程的评估仅在规定特许经营协议内容中提及应包含“监测评估”，未有进一步的具体规定。

特别重要的是，政府数据的授权运营与传统特许经营主要提供标准化产品不同，其提供的产品更具多样性和个性化，因此很难有标准化的定价，主要依靠市场机制与需求方达成共识。但是，毕竟运营方具有一定的垄断性，如何在保证市场机制发挥作用的条件下，又防止垄断价格、歧视价格的出现，体现出服务的普惠性，是一个相当专业的问题，这就需要有专业的第三方评估，能够在实施过程中开展有效的成本测算，推动形成合理的价格机制。

因此，笔者建议在《办法》的后续完善中，可考虑增加第三方对项目在公共福利实现程度以及公众满意度等方面的评估要求，进一步明确政府应当在项目决策和实施过程中听取第三方评估报告中的意见或建议，并可考虑将对第三方评估的具体采纳情况一并向社会公示。对于涉及价格形成机制的评估意见，由于其专业性较强，可考虑由相应的专业机构拟定进一步细化的评估指引。

当然，除了特许经营制度需要完善之外，由于政府数据属于需要特殊管控的要素，还需要在数据相关立法中对商业开发相关内容进行规定，特别是无法在特许经营协议中进行约定的非私法内容，例如可以进行商业开发的数据范围、数据需求的政府内部审核协调机制、政府数据与社会数据的汇聚等等。受篇幅所限，本文未作展开研究，但相信随着特许经营立法和数据管理立法的逐步完善和衔接配套，政府数据授权运营工作将得到有力促进和规范发展。