新《证券法》实施后“看门人”独立性解析

陈云良　孙杨俊

摘要：“看门人”独立性包括形式独立性与实质独立性，呈现一种相对的动态的博弈状态，分别以自由证券市场与委托代理关系作为经济基础与法理基础。新《证券法》充分认识到自由市场对证券业发展的重要性并对“看门人”独立代表市场信用提出更高要求，但仍然存在着遴选方式未变、独立性评判标准缺失、独立履职授权缺乏、独立担责规定不足等问题。为此应当以新《证券法》施行为契机创设“看门人”独立性实现路径，具体包括注重市场对“看门人”独立性的基础性力量、重构委托代理关系从“看门人”遴选中保障其独立性、加快建立与完善“看门人”独立性的评判标准、从赋予权利角度保障“看门人”独立履职并建立健全责任机制约束其独立担责。

关键词：新《证券法》;“看门人”;独立性;解析

中图分类号：F830.91    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2021）03-0027-006

被视为核验服务之灵魂的独立性对于“看门人”而言不可或缺，缺乏独立性的“看门人”因无法取信于社会公众而丧失其存在的价值与意义，理论界与实务界对此已形成共识，并就如何实现“看门人”独立性展开长期的争论与探讨。2020年3月1日新修订的《证券法》与旧法相比修改完善证券发行制度、大幅提高违法成本、设立专章保护投资者利益，标志着以“政府信用”为证券质量背书时代的终结，对“看门人”独立性提出更高要求。[1]

一、“看门人”独立性之内涵

“看门人”独立性包括形式上与实质性上的独立性，并且从来不是“绝对”与“静态”的独立，而呈现一种相对的动态的博弈状态。“看门人”与独立性相辅相成，“看门人”独立性的实现并非凭空产生，而必须有赖于一定的经济基础与法理基础。[2] （一）形式上的独立性

“看门人”形式上的独立性又称为外在独立性或表面独立性，是指“看门人”具有独立的身份、地位与利益，其在组织地位、人事关系、财务关系、经营关系等各方面均与被核验的发行人/上市公司不存在任何影响核验客观公正性的关系。“看门人”形式上的独立性要求“看门人”在第三方面前呈现一种独立于发行人/上市公司的身份，具有判断直观、第三方评判且以否定性评价作为基本表现形式等特点。

“看门人”与被核验对象是否具有某种利益关系通常具有相对简单的标准，如注册会计师任职公司财务顾问、证券律师受聘公司法律顾问、证券评级机构大量持有某上市公司股票或者具有其他密切关系，则被认为缺乏形式上的独立性。[3]形式上的独立性通常由“看门人”之外的第三方进行评判，评判者以“看门人”与被核验对象是否具有特殊关系为标准对其独立性进行判断，一旦认为“看门人”与被核验对象具有某种特殊关系便无法保持客观公正，因此“看门人”形式独立性是对其是否具有独立性最为直观的判断标准。只要“看门人”与被核验对象存在某种利益关系，社会公众则认为“看门人”丧失独立性，“看门人”所作的核验结论不足以取信于人，因而“看门人”形式上的独立性通常作为一个对独立性的否定性评判标准而存在。

（二）实质上的独立性

“看门人”实质上的独立性也称为精神独立性或事实独立性，不仅要求“看门人”具有独立身份，与发行人/上市公司之间不存在任何经济联系或者有损于独立性的其他任何关系外，还要求“看门人”在从事核验工作中的行动、思想与意见不受任何主体或外界因素的影响、干预或约束。“看门人”实质上的独立性对“看门人”独立性提出更高要求，即使“看门人”与发行人/上市公司之间不存在任何影响形式上独立性的关系，也应当对各方压力不予屈从而始终保持客观无私的精神态度。

“看门人”实质上的独立性不像形式独立性那般具有相对客观的评价标准，无法直接从“看门人”与发行人/上市公司不具有特殊关系的角度进行直观判断，而是需要从“看门人”的心理状态与职业道德层面对其是否保持客观公正立场、是否不偏不倚进行考量，即使“看门人”与发行人/上市公司在形式上保持独立也无法代表其实质与精神的独立。“看门人”实质上的独立性很大程度上为“看门人”的自我评价而非第三方评判，受职业道德规范的约束。“看门人”形式上独立性是“看门人”独立性的前提与基本要求，“看门人”只有在精神上实现独立性才是真正的独立。

（三）相对的动态博弈状态

理论中的“看门人”独立性更接近于一种应然状态，然无论学界对“看门人”应当在形式上与实质上保持独立如何寄予厚望，无法否认的是超然的、绝对的、静态的独立性并不存在，“看门人”独立性是在各种因素影响之下的一个相对的动态的博弈过程。“看门人”独立性是相对而非绝对的，“看门人”无法存在于真空之中而总是与外界发生千丝万缕的联系，不仅形式上绝对独立性无法实现，精神上绝对超然也不切实际，因此只要其独立性能够保持于公众期望值水平之上具有社会可接受性，便视为具有独立性，当然随着公众期望值提高及社会可接受程度降低，“看门人”独立性的相对标准会逐步提升。

“看门人”独立性呈动态的博弈过程，并非存在于真空之中的“看门人”面临外界环境、生存发展、声誉资本与法律责任等各方面的利益诱惑或者压力，其核验业务的获得、费用的收取、尽职调查的程序履行、法律与职业道德的约束等无一不左右“看门人”的思想与精神，是否为获得核验业务与收取验证费用而在某种程度上屈从于发行人/上市公司，一方面反映了“看门人”与发行人/上市公司之间的博弈，对“看门人”形式上独立性产生影响，另一方面折射出“看门人”内心的自我博弈，对“看门人”实质獨立性产生影响，“看门人”独立性是其在对各种利益权衡取舍之后所呈现的结果。[4]

（四）以自由证券市场作为实现的经济基础

从“看门人”角色产生来看，“看门人”独立角色的产生与公司治理模式的发展密不可分，本质上代表了“市场信用”的“看门人”基于市场需求产生并在市场中发展，衍生出对“看门人”需求的自由证券市场是“看门人”独立性实现的经济基础。按照法经济学的观点，公司经理人会与股东通过“建立绑定关系”来自愿限制某些利己行为以获得公司更高股价，经理人主动向拥有专业知识的会计师、律师、证券分析师等寻求认证，以打消信息不对称状况下投资人对于公司证券品质的顾虑或者怀疑，除专业性是会计师、律师、证券分析师等所必须具备的基本素质外，独立性是证券中介机构作为“看门人”而非“代言人”的本质区别。[5]

从“看门人”的角色发展来看，成熟资本市场中“看门人”的外部监督作用异常重要，对证券市场的监管不可或缺，即使长期奉行自由放任理念的欧美国家在多次经验教训中亦意识到必要的监管是证券市场健康有序发展的保障，但政府不能代替市场，监管措施不能等同于市场力量，政府对证券市场的监管应当始终与市场保持一定距离。在筹投资者与监管者之间广泛存在的是中介机构与市场组织机构，由证券公司、会计师事务所、律师事务所、证券分析机构与资信评级机构等构成的中介机构，为证券市场信息提供核验与认证服务，既不隶属于筹投资者，亦不依附于政府，以独立性为特征成为自由证券市场的重要一极。

（五）以委托代理关系作为实现的法理基础

证券市场中介机构作为证券市场以提供核验服务为内容的第三方，其“看门人”身份的获得必须依赖于委托代理关系的建立，委托代理关系是“看门人”独立性实现的法理基础。为解决信息不对称，发行人/上市公司委托具备专业知识的“看门人”核验与认证，使投资者能够信赖经“看门人”背书的信息符合真实性、准确性与完整性要求，发行人/上市公司与“看门人”之间无疑也是一种委托代理关系。

然而这种委托代理关系有别于普通民事领域委托代理关系且存在悖论，在委托人、代理人与受益人上存在严重的利益冲突：“看门人”由发行人/上市公司选聘并支付报酬但却为投资者利益服务，委托人与受益人不一致甚至存在严重的利益冲突，这种利益冲突有可能导致“看门人”逆向选择异化为发行人/上市公司的“代言人”。良好的证券市场中，发行人/上市公司与投资者利益应当具有一致性，发行人/上市公司需要筹资与投资者需要投资的共同目标是实现经济利益最大化，两者均从企业财富的增长中实现双赢。而现实是，发行人/上市公司为了获得资金粉饰财务报表，投资者为“投机”不惜挺而走险，证券价格脱离其价值，证券市场风云变幻，发行人/上市公司与投资者相爱相杀。委托人与受益人利益冲突的情况下，处于委托代理关系中的“看门人”的独立性面临巨大考验。[6]

二、新《证券法》下“看门人”独立性之评析

新《证券法》使证监会的角色被弱化、中介机构的职能和作用愈加凸显，新法充分认识到自由市场对证券业发展的重要性并对“看门人”独立代表市场信用提出更高要求，但在对“看门人”独立性的制度设计上仍然存在着遴选方式未变、评判标准缺失、独立履职授权缺乏及独立担责规定不足等问题。

（一）角色产生：对“看门人”独立性要求明显增强

新《证券法》改核准制为注册制，将原公开发行股票需要“具有持续盈利能力，财务状况良好”变更为“具有持续经营能力”，同时取消公开发行债券的一系列财务指标要求。原证监会发审委的权力下放至证券交易所，证券交易所有权审核公开发行证券申请，判断发行人是否符合发行条件与信息披露要求，督促发行人完善信息披露内容。

新《证券法》市场化进程释放出巨大的市场空间，政府信用让位于市场信用，证券服务机构作为证券市场的“第三只眼”，对其独立性提出迫切要求。新《证券法》第25条的规定虽与旧法完全一致，但两者适用背景截然不同，核准制下既然政府已对发行人的财务状况及持续盈利能力进行认可，发行人在股票发行后经营与收益的变脸只能由发行人自负、相关风险只能由投资人自担的规定明显有违公平。IPO注册制下，政府不对发行人财务状况进行审核，也无须考察发行人是否具有持续盈利能力，只要求发行人严格遵守信息披露制度要求进行信息披露，投资者通过“看门人”的认证行为对证券是否具有价值进行甄别后谨慎投资，从而实现“卖者有责，买者自负”。作为发行人/上市公司与投资者之间桥梁的“看门人”重要性凸显，其独立判断是市场信用的基础。

（二）身份获得：对“看门人”遴选方式并无改变

修订前的《证券法》已意识到“看门人”应保持独立身份并试图以立法形式将其与服务对象隔离，规定证券服务机构及其工作人员在一定期限内禁止买卖发行人/上市公司股票。新《证券法》继承这一规定并加以强化，然而结合新《证券法》上下文来看，第41条先行规定了证券服务机构及其工作人员不得泄露所知悉的商业秘密，因此禁止在一定期限内买卖证券的规定并非单为“看门人”独立性而设，立法本意更多是为保护商业秘密及禁止内幕交易。

尽管如此，新《证券法》对“看门人”的独立遴选并未作出修订。为解决“看门人”选任难题及提高上市公司信息质量，证监会发布《上市公司治理准则》规定董事会可以根据股东大会决议设立审计委员会，并赋予审计委员会提议聘请或更换外部审计机构的权利，随后证监会进一步修改准则将“可以”设立强化为“应当”设立，但审计委员会独立性、专业性、职权配置等并未修改。根据制度设计，审计委会员对居于“看门人”核心地位的外审机构的聘请或解聘虽有提议权，但最终由股东大会审议决定，然而股东大会权力在目前公司股权结构不合理、治理机制不健全、中小投资者众多且分散、内部人控制严重的状况之下难免旁落，委托代理关系悖论无法破解。作为有限理性经济人的“看门人”难以从经济关系上脱离管理层实现其独立身份，新《证券法》对此并无更多建树。

（三）独立性评判：对“看门人”独立性评判标准缺失

新《证券法》及相关法律法规对“看门人”独立性评判依据有所缺失，除注册会计师外，仅有关于保荐人、证券服务机构应保持独立性的原则性条款。《注册会计师法》第6条虽保护注册会计师与会计师事务所依法独立、公正执行业务，但缺少具体界定措施;第15条允许注册会计师承办会计咨询与会计服务业务，但并无业务兼营时独立性的评价标准;第18条关于回避的规定只涉及注册会计师，并未規定会计师事务所不予回避时是否具有独立性;财政部颁发的系列《注册会计师独立审计准则》虽注明“独立”二字但仅为专业技术性规范。

《律师法》第30条与31条规定律师在担任法律顾问与代理人时应维护委托人合法权益，第38条规定了律师严格的保密义务，维护委托人合法权益与保密义务始终是律师制度的基石。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》明确要求律师事务所及其指派的律师从事证券业务应遵循独立原则，不得在同一证券业务中为具有利害关系的不同当事人出具法律意见，律师担任公司及其关联方董事、监事、高级管理人员或存在其他影响独立性的情形，所在律师事务所不得接受该公司委托提供证券法律服务。事实上，上述标准不足以对律师及律师事务所独立性进行客观评价，经济利益、自我评价、过度推介、密切关系与外界压力等对独立性产生影响的因素并未涉及。

（四）作用发挥：对“看门人”独立履职授权缺乏

包括新《证券法》在内的现行法律法规对“看门人”独立履职授权有限，会计师事务所在充当证券市场“看门人”时，调查取证因只是平等民事主体之间的查验而不具有强制力，只有在被查验对象积极配合与协助的情形下才能顺利开展，一旦被查验对象刻意造假或恶意串通应付函证，注册会计师即使履行了必要程序仍然可能无法发现端倪，这也折射出审计固有的局限性。1999年《证券法》在对“看门人”过错认定时规定，只有当其未按照职业规则规定的工作程序出具报告时才对负有责任的部分承担连带责任，《证券法》于2014年修订时摒弃了上述客观标准而代之以“未能勤勉尽责”的抽象原则，加大了“看门人”的法律责任却并未赋予相应的调查取证权。[7]

《律师法》第35条赋予律师的调查取证权在行使中亦受到多重制约。一方面，律师不属于国家机关工作人员，律师调查取证权在本质上并非公权，律师在有关部门与人员对其调查取证权不予认可时只能向检察院或法院求助而不能直接调取证据，且律师能够求助的情形只限于办理具体诉讼案件，律师出具法律意见书作为典型的“非诉”业务，既无法取得法院调查令也不能向司法机关申请调查取证。另一方面，随着对民事主体信息保护的加强，律师法虽赋予律师调查取证权但未规定他人应当配合的义务，因而在實践中，律师很难仅凭授权委托书、律师事务所介绍信与律师证查询到除委托人之外的第三方信息。

（五）责任承担：对“看门人”独立担责规定不足

尽管根据声誉资本理论“看门人”不会为拿自己数十年建立起来的信誉冒险，修订前的《证券法》无声誉资本的直接规定，仅由“看门人”单行立法进行规范，如《证券发行上市保荐业务管理办法》第5条规定保荐代表人应当珍视和维护职业声誉，第63条规定证监会建立保荐信用监管系统，必要时可将违法违规行为与不良行为记录公之于众。《律师事务所从事证券业务管理办法》第29条规定建立律师从事证券法律业务的资料库和诚信档案，并按规定将律师事务所及律师所受处理处罚信息予以公开。

新《证券法》加强了包括“看门人”在内所有主体的法律责任，尤其是对中介机构违法违规行为惩处更为严厉与全面，可谓新法的一大进步。一方面，进一步纠正“重行轻民”责任模式，加大投资者保护，授予投资者保护机构调解权及直接起诉权，并以立法形式确立代表人诉讼制度，推动民间维权与监督力量;另一方面，大幅提高处罚幅度，对罚款金额大幅提高;在无业务收入或者业务收入过低时仍可处以高额罚款并加大对于直接责任人员的罚款。但新《证券法》仍要求以行政处罚或刑事裁判作为追究发行人/上市公司及“看门人”民事责任的前置程序，并且赔偿范围严格以实际损失为限，无法足以威慑包括“看门人”在内的违法主体，除此之外，新《证券法》亦并不涉及各“看门人”的责任分配。

三、新《证券法》下“看门人”独立性之实现路径

应当以新《证券法》施行为契机创设“看门人”独立性实现路径，注重市场对“看门人”独立性的基础性力量，重构委托代理关系从“看门人”遴选中保障其独立性，加快建立与完善“看门人”独立性的评判标准，从赋予权利角度保障“看门人”独立履职并建立健全责任机制约束其独立担责。

（一）注重市场对“看门人”独立性的基础性力量

从“看门人”角色产生与发展来看，其作为自由证券市场自然孕育的结果，基于市场信用需要而产生与发展，即使中国证券市场“看门人”未经自由市场洗礼而由立法强制催生，也必须尽快提供健康有序的证券市场环境供其发展，必须认识到结构完整、竞争充分的自由证券市场是实现“看门人”独立性的经济基础，充分注重自由证券市场对“看门人”独立性的基础性力量。

为此首先需要全面推进注册制进程，在“政府信用”进一步让位于“市场信用”中强化“看门人”独立性。“政府信用”与“市场信用”呈此消彼长状态，“看门人”在脱离对“政府信用”的依赖后将独立对“市场信用”负责。[8]其次，应进一步调整市场结构，筹投资者、证券中介机构、市场组织机构与监管者四类主体中以筹投资者为主角，后三类主体按照角色设计既分工合作又各司其职，作为证券服务机构是当前资本市场的参与者与联结者，需要独立承担起“看门人”的职责。再次，积极培育证券市场中的投资者力量，使投资者具有足够的风险意识、审慎的投资态度与更为专业化的投资技能，能够对发行人/上市公司及“看门人”形成有力监督，促使“看门人”在形式上与实质上实现独立性，并逐步提高“看门人”独立性的公众期望值与社会评判标准。

（二）重构委托代理关系从“看门人”遴选中保障其独立性

为实现“看门人”身份的独立性，必须重构委托代理关系，适格的委托人需完全独立于发行人/上市公司、具备专业性与监督能力且能够代表投资者。综合上述因素，中证中小投资者服务中心是不二人选。第一，投服中心具有独立性，五名股东分别是与发行人/上市公司无直接利害关系的深交所、上交所、上期所、中期所与中结算;第二，投服中心具备专业性，以对投资者的多项保护措施作为经营范围，包括公益宣传与教育、应投资者要求进行调解、支持公益诉讼、代表投资者反映诉求等;第三，投服中心具有监督能力，自成立后已多次成功帮助中小投资者行权，社会效应良好并深受投资者信任。

适合的代理人可通过公开招投标方式遴选产生，首先由投服中心遵循信息公开原则向所有不特定的潜在中介机构发出邀请，新《证券法》取消中介机构市场准入限制后扩大了供应商供给量，使“看门人”公开遴选更具可操作性;其次，将声誉资本作为评判的重要标准，以公平公正为原则设置评选标准;再次，依据优胜劣汰原则，按照事前确定的客观标准对所有投标的中介机构公正评价并择优选择;最后由投服中心与中标的中介机构签订委托代理合同，投服中心统一向各发行人/上市公司收费后分别直接向中介机构支付，阻断发行人/上市公司之间直接的经济联系，服务费用的支付不受鉴证结论或最终意见的影响而以按时完成委托事项为标准。

（三）加快建立与完善“看门人”独立性的立法评判体系

理论界虽普遍认同“看门人”独立性包括形式独立性与实质独立性的观点，但如何以立法标准对形式独立性尤其是实质独立性进行评判并无系统规定，前者多分散于不同类型“看门人”的单行立法或行政规范，后者则通过“看门人”的行业协会制定某些职业道德规范加以约束，属于行业自律性规定而并不具有法律强制约束力。除此之外，“看门人”独立性多作为学术研究对象而未能纳入立法直接调整的范畴。

因此必须加快建立与完善“看门人”独立性的立法评判体系。一方面，尽管现有研究成果多关注于注册会计师独立审计，但无论是《独立审计基本准则》还是系列《独立审计具体准则》或《独立审计实务公告》，均属于财务专业性规范而非从法律角度对审计独立性进行规定，除此之外更无相对统一的评价标准，因此应当建立对不同类型“看门人”独立性的相对统一的评判体系;另一方面，应当通过将抽象的实质性独立标准与相对客观的形式独立标准相结合方式来设定具有可操作性的具体评判标准，从经济利益、自我评价、过度推介、密切关系、外界压力等方面对影响独立性的因素进行分析并设置标准，将零散的职业道德规范上升为相对完备的立法形式，以增強对“看门人”独立性的约束。[9]

（四）从赋予权利角度保障“看门人”独立履职

纵观证券法制，对“看门人”均奉行“义务本位”原则设置层层规则，约束其勤勉尽责使之不敢越雷池半步，然而对“看门人”而言，一味强调义务却不赋予其充分的执业权利，势必影响其独立履职，因此应当积极赋予“看门人”执业权利，以保障其独立履职。

“看门人”的尽职调查只能依赖于发行人/上市公司提供的信息，“看门人”在发行人/上市公司蓄意造假时不仅无法独立，反而执业风险剧增。新《证券法》对“看门人”加强了责任但未赋予相应的权利，虽有“勤勉尽责”之规定却无应有的执业保障。当“看门人”无法通过正常程序完成尽职调查时，要么付出更多成本，要么基于侥幸心理省略一定步骤，即使与发行人/上市公司之间不存在主观合谋，也会因成本收益考量而在客观上与之趋同，这种非正常执业状态潜伏巨大风险。为此，有必要在制度设计上赋予“看门人”独立履职的权利，借鉴民事诉讼调查令制度，授权律师在办理证券业务无法独立完成取证时，有权向发行人/上市公司住所地中级人民法院证券业务庭申请调查令，法院审核申请书及相应材料后决定是否签发，律师持调查令完成尽职调查。其他“看门人”可通过委托律师或在律师配合下完成尽职调查。

（五）建立健全责任机制，约束“看门人”独立担责

《证券发行上市保荐业务管理办法》与《律师事务所从事证券业务管理办法》虽规定了信用监管系统并对外公示，并且国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》亦对中介服务业信用建设提出要求，但事实上“看门人”的信息查询系统并未建立，声誉资本信息无法有效向社会公众传达，声誉机制难以有效发挥作用，因此建立健全国家或行业的“看门人”信用体系迫在眉睫。加快征信系统建设，进而通过全社会的约束机制，使得相关责任人不敢失信与不能失信。

除完善声誉机制外，还需完善法律责任机制。一方面，应当逐步取消以行政处罚或刑事裁决作为民事诉讼前置程序的限制并扩大民事赔偿范围，提高民事赔偿标准，调动民间维权的积极性，对“看门人”独立履职形成有力监督。另一方面，新《证券法》第163条采用过错推定原则规定“看门人”与发行人/上市公司对外承担连带责任，但“看门人”与发行人/上市公司之间、各“看门人”之间及“看门人”与其承办人之间的责任如何区分、是否享有追偿权，现行立法并无明确规定，无法正确划分“看门人”应当独立承担的责任与合理责任范围，因而应当尽快弥补法律空白，以促使“看门人”独立承担责任。

参考文献：

[1]张泽辰.信息型操纵证券市场行为模式探究及风险防控——以大额持股变动与因果关系为视角[J].法治研究，2020，（2）：23-30.

[2]张海飞. 证券欺诈责任法律选择的发展趋势——以欧洲和美国为视角[J]. 重庆理工大学学报（社会科学），2019，（3）：99-108.

[3]许厚斌，汪洋.股票流动性含义及度量方法研究综述[J].重庆工商大学学报（社会科学版），2019，（4）：42-52.

[4]陈军.终身证券市场禁入的正当性难题及其化解[J].商业经济与管理，2020，（11）：87-97.

[5]姚登宝.股指期货、现货市场流动性之间的周期联动效应[J].浙江工商大学学报，2019，（2）：89-100.

[6]胡洪彬.新时代政府信息公开问责制：理论解构与实践完善——对新修订《政府信息公开条例》的学理支撑[J].海南大学学报（人文社会科学版），2019，（5）：135-143.

[7]熊敬.论信托关系的法律拟制[J].湖南科技大学学报（社会科学版），2019，（2）：125-131.

[8]李平，刘桂清.产业政策限制竞争法律规制的理论逻辑与制度路径[J].吉首大学学报（社会科学版），2020， （6） ：102-111.

[9]刘文科.商事一般法若干基本问题研究[J].法治研究，2020，（1）：78-90.

（责任编辑 张亨明）