基于新修订《档案法》的档案利用权与公布权权责问题研究

2021-07-14黄新荣杨艺璇

档案与建设 2021年5期

黄新荣杨艺璇

摘要：2020年6月20日，新修订的《中华人民共和国档案法》颁布，对档案利用与档案公布条款进行了修正。文章基于新修订《档案法》涉及的档案利用与档案公布条款，回顾了我国档案利用权与公布权讨论热点，分析了现存法规在公布与利用的权责、公布审核程序以及国外立法趋势中存在的问题，最后提出要转变档案开放思想，完善开放鉴定程序，取消公布权的审核，以及进一步完善档案法与相关法律法规的关系的建议。

关键词：新《档案法》；公布权；利用权；档案开放；权责

分类号：D912.16

Research on the Rights and Responsibilities of Archival Access and Publication Rights based on the Newly Revised Archives Law

Huang Xinrong， Yang Yixuan

（School of Public Administration of Northwest University of China，Xian，Shaanxi， 710127）

Abstract：Based on the provisions of the newly revised Archives Law on the use and publication of archives， this paper reviews the brief history and discussion hot spots of the development of the right to use and publish archives in China， analyzes the existing laws and regulations in the right and responsibility of publication and utilization， the procedures for publication and audit， and the trend of foreign legislation， and finally puts forward some suggestions to change the open mind of archives， improve the open identification procedure， cancel the audit of the right to publish， and further improve the relationship between the archives law and relevant laws and regulations.

Keywords：New Revised Archives Law；Right of Archives Publication；Right of Archives Utilization；Archives Opening；Rights and Liabilities

2020年6月20日，新修订的《中华人民共和国档案法》（以下简称“新修订《档案法》”）由第十三届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过并以第47号主席令公布，这标志着我国依法治档进入了新的历史阶段。新修订《档案法》相较于2016年修订的《档案法》，在档案的开放利用方面，缩短了其封闭期，设立了档案用户的救济权，调节了《档案法》与《政府信息公开条例》等法规之间的关系，体现了习近平总书记“依法治国、依法执政、依法行政”的治国思想，更加符合现代档案工作的发展需要。其中，对档案开放利用与档案公布等条款的修订也引起学者们的广泛关注，其内容关系到档案开放利用工作能否良好开展，档案的作用能否有效发挥。“小智治事，大智治制”。本文基于新修订《档案法》涉及的档案利用与档案公布条款，对档案公布权权责问题展开研究。

1我国对档案公布权问题研究综述

1.1 相关概念及文献回顾

我国档案的开放工作，是从1978年改革开放以后开始的，1980年提出开放历史档案，1985年进一步提出了开放档案的思想。而档案公布及公布权的确定，是伴随着1987年9月5日《档案法》的颁布在档案开放利用过程中形成的概念。1987年《档案法》首次确定了档案开放的原则，但在第二十二条中规定：“属于国家所有的档案，由国家授权的档案馆或者有关机关公布；未经档案馆或者有关机关同意，任何组织和个人无权公布。”1990年11月国家档案局1号令《中华人民共和国档案法实施办法》中有关档案的相关内容明确了“公布”是“首次”公开发表，并限定了渠道，即只要首次公开发表档案的全文或部分内容，都要经过档案馆的许可。此后的《档案法》修订版和《档案法实施办法》修订版，虽稍有修改，却变化不大。此规定出台后，引起学界的极大反响，直到今天，仍有人针对此问题展开讨论。

笔者在中国知网文献数据库中以“公布权”并“档案”作为主题进行检索，检索到86篇期刊论文和学位論文，经过阅读分析，删除不相关文献后，得到77篇文献。其中期刊论文68篇，硕士学位论文8篇，会议论文1篇。最早探讨档案公布权的是刘菁波[1]1988年6月发表在《湖南档案》上的文章《浅谈“档案公布权”》，而最近讨论的则是曹宇、刘艳玲[2]2020年12月在《兰台世界》上的文章《公民视角下新〈档案法〉的利益平衡问题研究》。

早期学者们主要针对档案公布权的定义和特征进行讨论，如刘菁波认为，“档案公布权”的权利主体主要是档案所有人及被档案所有者授权的人[3]；张锡田[4]认为，档案公布，指首次向社会与公众公开发布档案内容信息的行为；连志英[5]认为，它指特定的权利主体公布档案的权利，并认为其是法定行为、首次行为和大众传播行为。2003年以前，学者们的研究基本上是对档案公布权的解释，鲜有质疑的声音。但2003年冯伯群[6]在《北京档案》上的一篇《利用档案引发的一场官司——〈陈寅恪的最后二十年〉出版以后》文章，报道了广东青年作家陆健东因出版《陈寅恪的最后二十年》一书被告上法庭，法院最终认为该书对书中人物的名誉、人格造成了伤害，而且法院认定陆健东是擅自公布档案。该文发表后，在档案界引起了极大的反响，《北京档案》编辑部也曾组织专家、学者就此问题进行讨论[7]。肖君[8]、赵秀姣[9]、赵力华[10]、王改娇[11-12]、王应解[13]、杨霞[14-15]等纷纷撰文，认为应该加强开放审核，取消公布权。2007年《中华人民共和国政府信息公开条例》发布后，“开放为原则，不开放为例外”成为政府在信息开放中遵循的原则，《档案法》中关于公布权的规定，更是引发了学者讨论的热潮。如罗滦[16-17]认为，档案公布权所依存的历史背景已不复存在、档案公布权的设定，已经严重影响了档案资源的开发与开放利用，建议取消公布权。赵力华[18]等也都发表同样的见解。另外，部分学者表示，利用权和公布权的两权分置也有必要[19]，部分学者提出档案馆应该重视新媒体作为公布渠道，做好档案的公布工作[20-21]。

1.2 我国档案公布权讨论中的核心问题

档案利用与公布问题，直接影响档案开放利用工作，影响档案信息资源开发的效果，众多学者呼吁取消公布权，但为什么这个问题至今仍无法解决？笔者在梳理相关文献时，发现有几个问题是困扰开放利用与公布权的核心问题。

（1）对特殊时期形成的档案的利用问题。开放档案公布的最大阻碍，来自于档案是历史的真实的记录，而历史上存在一些非正常的时期，这些时期形成的档案材料，不能随意用来作为评价或考察人的依据。1982年中央办公厅、国务院办公厅转发国家档案局关于开放历史档案问题的报告中指出，“涉及党和国家领导人，以及省以上高级干部和著名人物的政治历史和评价的文件、文稿和有关材料的历史档案，应被列入控制使用范围。被列入控制使用范围的历史档案，原则上不提供借阅”。在“陈寅恪的最后二十年”一案中，龙潜的家人认为，陆健东引用的是特殊时期形成的档案，对龙潜的形象造成了破坏，使龙潜的名誉权受到了损失。在对这一案的讨论中，时任国家档案局法规司副司长的郭嗣平认为：“陆健东利用档案资料时，虽然没有捏造事实，主观上也无侮辱、诽谤的故意，但在著述研究中有擅自公布档案内容的行为，且客观上致使档案所涉及人的名誉权受到损害，造成了后果，同样符合构成侵权的法律特征”[22]。因此，档案部门站在保护个人合法权益不受侵害的角度，要对可以利用的档案公布做更严格的审核。

（2）隐私权保护问题。这一问题和前一问题相关，但又有不同。《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》第7条明确规定：“涉及各级党和政府领导人及社会各界著名爱国进步人士的政治历史评价及工作与生活中不宜公开的，对社会开放有损个人形象、人格尊严和声誉的档案应当控制使用。”有人质疑这是在保护重要人物的隐私权，如果当事人不重要，那他的隐私权还要不要维护？

（3）“信息效应”问题。张辑哲教授在一次关于公布权的座谈会上指出[23]，陆健东和原告都没有错，是“信息效应”惹的祸。即同一信息，在不同场合、背景、对不同的人所产生的“效应”是不一样的，龙潜的档案其实是开放的，谁都可以合法利用，看了这些档案的人，也会形成对某人的看法，但如果不公布，就没什么问题，或者如果陆健东的书默默无闻，也不会引发这场官司，所以应该研究信息的传播规律，对“信息效应”进行控制。

（4）国外采取公布权和利用权分离。对于公布权问题，许多学者很容易想到借鉴国外的做法，毕竟，信息公开、档案开放都是舶来品。在这个问题上，赵力华曾撰文介绍：“据了解，在国有档案的公布权问题上，世界上通行两种模式：一种模式是档案利用权與档案公布权合一，公民既有档案的利用权，也有档案的公布权；另一种模式是档案利用权与档案公布权分离，公民个人有档案利用权，但却无档案的公布权，档案公布权属于国家”[24]，我国采取的是两权分离模式。

2 现存档案法规关于利用权和公布权问题分析

2.1 公布权无法解决档案开放中的责任

《档案法》中对公布权的设立，从本质上看是想让档案馆成为档案公布的审核者，阻止因公布档案产生的“信息效应”，阻止因部分公布档案而让人对档案内容产生质疑，避免档案馆因开放档案而受到牵连。

信息开放与开放档案的初衷，其实都是为了监督政府的行为，使其尽可能做到透明公开。如果说因为政府行为当中存在瑕疵，不去公开，那么档案的纠错或研究历史的作用就无法发挥。如果每一个政府工作者都考虑到将来的决策会留下相应的证据，会被公众监督，那么就不会产生，或者至少会减少这种违法违规行为。所以，增加公布权的限制，实质上限制了档案信息的开放，违背了档案开放的初衷。

档案的开放与公布问题中，还涉及如何看待档案的真实性问题。档案的形成和来源是真实的，但档案所记载的内容不一定是事实，某些事件发生了，在档案中没有记录，某些事件没有发生，却因为某种原因，在档案中记录了，或者明明是一种事件，却被记录成另外的内容，这些现象在档案中是比较常见的，所以历史学家才要多方查证，从众多档案中找寻历史的真相。但即使档案中有一些内容，是在历次运动中形成的，受当时政治环境的影响，掺入了虚假内容，但其形成过程和来源也是真实的，从史料价值看，它比回忆录和口述史料等“第二手材料”更具有可靠性[25]。因此如果仅因其部分内容不真实，就否定其价值，那么历史的真实面貌就无法维护。在“陈寅恪的最后二十年”一案中，关于龙潜档案的引用，实际上也反映了人们对档案真实性认识的偏差，龙潜的档案是特殊的历史时期形成的，来源真实，但其内容不一定真实，陆健东作为一个学者，需要认识到这一点，对材料进行客观分析，对内容的真实性作出判断，引用时加以说明。从另一个角度来看，一个人的成长是多个历史时期组成的，在某个特殊时期，由于某种局限性，产生某种错误的言论，都是有可能的。同样，一个理性的社会，对于一个人的评价，不应当因为别人引用其中某一个阶段的档案材料中的“污点”，就否定其一生的成就。

在开放档案过程中，每一个利用者都应该理性分析，在认识到档案力量的同时，也认识到其局限性，并要为利用档案行为承担相应的责任。档案馆只是保存这些来源真实的档案的机构，不是历史的审判官，没有责任和义务对内容不真实的档案作出判断，也无须承担因为这一部分档案的利用和公布而引发的相关责任。

档案馆更无法对档案所产生的“信息效应”进行预判，而对那些可能产生“信息效应”的档案进行公布审核。中国人民大学法学院教授刘春田认为，“开放”和“公布”没有本质区别，都是将档案置于使社会公众可以接触和获悉其内容的状态。档案部门公布档案只是传播方式之一，档案部门不宜禁止他人对那些已经向社会“开放”，却未以档案部门名义传播的档案进行同样正当的传播。档案是公共资源，不是档案部门的财产，一旦“开放”，只要不涉及国家和其他社会团体以及个人的利益，任何人都可加以正当利用[26]。同样，档案馆更不能因为档案材料中涉及某个有较大社会影响人的材料，而限制其公布，以避免产生“信息效应”和连带责任。

2.2 公布权限制在程序上不可行

新修订《档案法》将档案的封闭期缩短到25年，看似是一个进步，但实际上，期满25年的档案能否开放，还要经过一系列的过程，如涉密档案要经过解密鉴定，不涉密档案要开放还要经过开放鉴定，利用者利用开放档案，要在自己的著作中引述档案内容，还要经过档案馆的公布审核。层层鉴定审核之下，我国档案文件可利用的部分已经大大减少。

从操作的可行性上来说，新修订《档案法》限定的是“首次”公布。站在用户的角度来说，用户无法确定他所查阅的档案是不是已经被公布；站在历史学家的角度看，档案馆经过整理和编辑出版公布的已经不是档案，而是文献[27]，其客观性和真实性已经远不如原始档案；站在档案馆的角度，公布是需要成本的，档案馆无法将可以公布的档案全部公布，法律程序上也没有要求对于已经开放的国有档案必须加以公布。此外，公布审核更是需要成本，公布审核需要专人或专家小组负责，而且没有相关标准，档案馆也没有对已经公布的档案做完整的记录，因此，为了逃避相应责任，那么最终结果往往是不公布。

从公布审核的判断标准上看，《档案管理学》等高等学校档案学教材迄今在档案鉴定中主要论述的是价值鉴定，对于真伪鉴定、解密鉴定论述很少，而对于开放鉴定更是只字未提。究其原因，就是开放鉴定本身就是一项专业性与政策性较强的工作，国内仅有北京市档案馆在探索“三结合三阶段”的档案开放鉴定模式[28]；而对公布审核的标准和程序进行探讨的几乎没有，公布审核就成了一个无标准的“黑箱”，任由档案馆操作。

在档案的开放鉴定和公布审核过程中，表面上，国家档案馆看似拥有对档案开放和公布的审核权，但实际上，这种权力也并不掌握在综合档案馆手中，综合档案馆保存的主要是国家行政机关的档案，档案馆并不可以单方面决定它能否被公布，新修订《档案法》第三十条规定，“馆藏档案的开放审核，由档案馆会同档案形成单位或者移交单位共同负责。尚未移交进馆档案的开放审核，由档案形成单位或者保管单位负责，并在移交时附具意见”。这一条明确地说明，我国综合档案馆只是档案的保管者，对开放档案，要征求档案形成单位的意见，并以其意见为主。现行体制并没有赋予档案馆单独决定哪些档案可以开放、哪些档案可以被公布的权力。

《档案法》作为行政法的一个分支，仅从档案行政机关的角度去立法，无法协调信息公开、数据开放所带来的责任和义务。一方面，档案要开放，要保障人民利用档案的权利，另一方面，却无法给予档案馆更多的权力，包括档案开放的监督权、档案公布的审核权等，致使档案馆在公布审核过程中谨小慎微，为国家档案的开放无端承受了多年的骂名。

2.3 国外档案立法中未明确涉及档案公布权

档案学界对于档案利用权与公布权的立法模式通常分为利用权与公布权合一以及利用权与公布权分离两种模式，笔者对《境外国家和地区档案法律法规选编》[29]一书以及国外档案馆网站对国外典型国家档案法律中对档案利用与公布的内容进行了梳理，发现国外法律条文均未有明确指出谁有权公布档案，谁无权公布档案，特别是在我国《档案法实施办法》中对档案公布的定义：“首次向社会公开”，都未在其他国家的法律条文中呈现。以往研究中之所以认为国外的档案法律法规涉及档案的公布权，其实是根据其条款中对于利用档案的形式规定与我国公布档案的七种形式规定做对比，从而得出的两种模式。如美国的《信息自由法》规定，公众可对档案进行电子查阅、复制、出版，也允许利用档案通过新闻媒体行业传播或进行商业用途，认为美国公民既拥有利用权也拥有公布权；再如《澳大利亚联邦档案法》条文明确指出，“本法并未阻止个人出版或以其他方式利用档案”，澳大利亚不限制民众利用档案方式，因而认为民众也是拥有档案公布权利的。反之，如愛尔兰、新西兰的法律中对于档案出版和复制都需要得到档案馆馆长的书面同意，就意味着其利用权与公布权是分离的。然而无论是美国、澳大利亚还是爱尔兰和新西兰，其条文都是对于档案利用形式的限制或开放，而不是在赋予公众档案公布权。因为我国档案公布权的重点不在档案公布的形式，而是“首次公开”。如果档案馆已经对社会公开了档案的原文或部分原文，利用者对该档案进行复制、出版、媒体传播等利用形式就并不会侵犯档案馆的公布权，只有当档案的原文内容未经允许擅自且首次被公之于众，才会触及公布权问题。

3完善我国档案利用法规的建议

3.1 转变开放档案的思想

新修订《档案法》在缩短封闭期、公开开放档案目录等方面比上一版有了进步，顺应了政府信息公开、政府数据开放运动的大趋势。但在开放与公布档案工作中，还显得比较谨慎。要解决这一问题，档案界首先要转变思想，即从“看门人”的角色，变为主动开放档案的促进者，让档案在我国的经济文化建设中发挥作用。档案人不仅是档案库房的看护者，更是政府信息资源的管理者，发挥档案作用，是档案人不可推卸的责任。其实，每一个档案人，都希望自己保存的档案是有价值的，能够被人利用、被人重视的，如在“陈寅恪的最后二十年”一案中，当时的中山大学档案馆副馆长李少真、广东省档案局（馆）副局长张平安都认为，陆健东写的书在社会上引起了反响是好事，不希望此案影响以后的档案利用[30]。但却没有想到，此案对以后的影响如此之大。

21世纪是数据的世纪。尤瓦尔·赫拉利在《未来简史》中指出，人类的未来是数据主义（Dataism）的天下，数据主义的第一定律就是数据要连接、要流动，让数据流最大化[31]。数据流最大化，数据才能产生价值。我国的综合档案馆保存了大量档案信息，是大数据的重要来源，但由于我们保守谨慎的态度，这些内容并没有发挥其价值。大数据时代，国家已经把数据作为要素市场建设基础，但档案馆却无法参与到数据要素市场的建设中，因此有学者感叹，“国家促进大数据发展部际联席会议四十多个成员单位中并没有档案行政部门的身影。”[32]这和档案部门在开放公布档案中的谨慎做法不无关系。

党的十九大把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”确立为到2035年基本实现社会主义现代化的重要目标，开启了新时代全面依法治国新征程。建设一个透明、阳光的政府，是党和政府一直努力的目标。为民服务、开放档案、理顺档案开放与公布审核的关系，才能使档案更好地发挥作用。

3.2 完善开放鉴定程序，取消公布权的审核

公布权是我国在改革开放初期设置的对档案利用的限制权，从今天的角度来看，不论是从设置的理论基础，还是从操作程序的可行性、判断标准等角度，应随时代发展，已经有多位研究者提出应该取消公布审核，改之以加强开放鉴定工作。综合档案馆在开放鉴定时，主要从国家安全、政府和公共利益等角度来考虑档案能否开放，开放即可公布，由利用者公布档案，而不是档案馆公布档案。公民利用档案所产生的违法行为（如侵犯隐私权、名誉权、知识产权等）应由其他相关法律来约束，相应的法律责任应该由利用者自己去承担。

随着我国政府现代治理的推进，以民为本、执政为民等服务理念已经深入人心，综合档案馆应该站在为民服务的角度，将公众利用档案的需求化作推进档案开放利用的动力，积极开放档案，满足人民需求。

3.3 进一步完善《档案法》与相关法律法规的关系

要推进档案的开放利用工作，就需要进一步协调和相关法律的关系，细化相关规则，才能使档案开放工作落到实处。

首先，处理好档案开放与《政府信息公开条例》有关法规之间的关系。新修订《档案法》规定，行政机关的档案没有向档案馆移交前，档案的开放义务，由原机关根据《政府信息公开条例》处理，如果已经向档案馆移交，则按《档案法》执行开放规定。表面上似乎没有问题，但实际上，一份文件在原单位如果都可以向社会公开，移交到档案馆后反倒需要等到封闭期解除后才能向社会开放，这在逻辑上是行不通的，这样的问题多年来未能得到解决。

其次，处理好开放档案中的个人隐私保护和知识产权保护问题。欧盟在2018年5月25日发布了《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR），其中明确了数据主体拥有要求数据控制方删除关于其个人数据的权利，我国也于2020年10月22日公布了《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》，其中专门设立了“国家机关处理个人信息的特别规定”。综合档案馆在开放鉴定时，需要进一步研究维护档案真实性和保护个人隐私的关系，甚至参照GDPR的要求设置专门的数据保护官职位[33]。

最后，处理好档案解密和档案开放的关系问题。开放档案和解密的目的是一致的，即解决对档案使用范围的控制，让档案文件的利用不再受限制。但实际工作中，已经解密的档案仍然不能开放，如要开放，还需要进一步进行开放鉴定，这样就使解密工作失去了意义[34]。因此，组织专家探讨解密和档案开放的关系，划定具体的操作规则，简化开放鉴定的程序，对促进开放具有积极的意义。

总之，在档案开放过程中，有些环节，如公布审核，需要取消；有些环节，如个人隐私及知识产权保护，需要加强；有些环节，如解密和开放鉴定，需要明确边界和操作程序。档案界应积极和其他法律界、知识产权界等人士进行研究，制定和完善开放档案流程中涉及这些法律责任的条款。

新修订《档案法》关于档案开放的原则，体现了人民的意志和根本利益[35]。“民之所欲，法之所系”。档案人要牢记全心全意为人民服务的根本宗旨，力戒形式主义、官僚主义，推动党的路线方针政策落地生根，让档案发挥应有的价值，才能不断增强人民群众获得感、幸福感。

注释与参考文献

[1][3]刘菁波.浅谈“档案公布权”[J].湖南档案，1988（6）：10-12.

[2]曹宇，刘艳玲. 公民视角下新《档案法》的利益平衡问题研究[J]. 兰台世界， 2020（12）： 32-35.

[4]张锡田. 档案公布权初探[J]. 湖南档案， 2000（4）： 6-8.

[5][25]连志英. 论档案公布权[J]. 档案与建设， 2002（3）： 13-15.

[6][30]冯伯群. 利用档案引发的一场官司——《陈寅恪的最后二十年》出版以后[J]. 北京档案， 2003（1）： 22-26.

[7][22][23][26]刘春田，郭嗣平，陈智为等. 一石激起千层浪——本刊《利用档案引发的一场官司》一文引发的一场讨论[J].北京档案， 2003（2）： 5-10.

[8]肖君.一场官司引发的诸多悖论[J].山西档案，2003（3）：5-8.

[9]赵秀姣，肖红琳.论档案的公布权[J].档案与建设，2003（12）： 10-12.

[10][24]赵力华.对国有档案公布权的再认识[J].中国档案，2005（2）：24-26.