民商事表见代理构成中被代理人可归责性研究

王玥 臧程昊

摘 要：表见代理具有使被代理人负担代理人法律行为的效果，且被代理人利益及私法自治在立法者的利益衡量之下，为实现相对人利益及信赖保护的法律功能做出了让步，因此将“被代理人可归责性”作为表见代理的独立构成要件具有必要性。过错归责与风险归责相结合的“综合说”能针对民事代理和商事代理的不同价值取向提供具有实践指导意义的区分性判断方式，更适合我国“民商合一”立法体例的理论和司法实践要求。

关键词：表见代理;被代理人可归责性;过错归责;风险归责

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.19.050

0 引言

我国《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条沿袭了《合同法》第49条，以“代理人的无权代理行为”及“相对人的合理信赖”作为表见代理的构成要件。表见代理中的被代理人可归责性与代理权外观具有紧密关联，此种可归责性是使权利外观产生的义务承担具有正当性的依据。既然要求本人负担行为人的有效代理行为，为何在表见代理的构成中未提及“被代理人可归责性”这一因素？

学界存在众多有关“被代理人可归责性”的学说，主要争议点在于“被代理人可归责性”应否成为表见代理法律构成之一，但未形成针对不同价值理念的民商事表见代理的类别化判断标准。立法和理论的模糊使司法实践对于表见代理的判定呈扩张趋势且无法以《民法总则》中单薄的表见代理制度应对复杂的商事代理。加之在民商合一的背景下，目前我国商事特别法中未对商事表见代理作出完善的规定，规制商事表见代理的任务就落在民法典关于表见代理的内容中，因此需要民法典对民商事表见代理进行区分化、精细化的回应。本文以“被代理人可归责性”为切口，分析其是否具有纳入表见代理构成要件之必要，结合比较法角度针对民商事表见代理的不同价值取向进行可行性探讨。

1 被代理人可归责性纳入表见代理法律构成的必要性

1.1 表见代理的法律效果

某项制度的法律效果对于其法律规范构成具有关键意义。表见代理发生后的外部法律效果体现为承担代理权外观表见责任，即在代理行为有效的情况下，发生与有权代理同样的法律后果;内部效果体现为在本人承担对第三人的责任后，享有对无权代理人的追偿权。

法律对具有“可归责性”的一方加以归责时所依据的理由即为“归责事由”;对归责事由的整合及分类能得出相应的“归责原理”;当出现不同的归责原理时，能够作为一般性思想指南的原理即为“归责原则”。法律制度中任何责任承担都要有归责原则作为判断基础，由于归责原则沿着“归责事由——归责原理——归责原则”的逻辑路径进行诠释，加之归责事由体现的即为一方的“可归责性”，因此法律责任的承担需要将“可归责性”作为必要的构成要件。在表见代理中，本人承担代理人做出的、于己不利的有效代理后果，实际上也是一种责任的承担，即对权利表见责任的承担，需要有法定的事由明确规定。此外，表见代理对被代理人产生的法律效果是由代理人行为所产生，被代理人在正常情况下无需承担他人行为的法律效果，而要使其对他人行为负责，就应以法定方式划出明确界限，即以“被代理人可归责性”作为表见代理的法定构成要件，对“可归责性”确定一个最低限度，防止过度扩张被代理人的责任界限使其遭受不合理的利益损害。

1.2 表见代理的法律功能

一项制度的法律体系结构还取决于其法律功能的表现。表见代理的法律功能和规范目标在于实现交易安全。该制度的法理基础在英美法体现为“禁反言”規则，在大陆法系体现为个人“静之安全”与社会“动之安全”相协调。在表见代理认定中，体现了本人利益（静之安全）及相对人利益（动之安全）、私法自治及信赖保护这两组需要进行利益衡量的价值。

表见代理中，尽管被代理人并无与第三人订立契约之意思，而要基于无权代理人的行为同第三人成立契约之债，一方面破坏了静之安全，即要求被代理人为无权代理人的缔约过失承担代理权外观责任;另一方面一定程度上破坏了私法自治，行为人实施的无权代理行为本应基于《民法总则》第171条的规定赋予本人拒绝追认之权利，当构成表见代理时，无权代理转化为有权代理，被代理人便失去了行使拒绝追认权利的自由。由此可见，相对人利益及信赖保护获得了较被代理人利益及私法自治更重的分量，后者在立法者的利益衡量之下，为实现表见代理的法律功能做出了让步。但此种让步并不是无条件的，需要基于利益平衡进行一定限制。因此，表见代理制度应贯彻“无可归责性，则无责任”的原则，能够在不妨碍保护相对人利益的同时，协调双方利益，保证被代理人在无“可归责性”时免受无端的责任，因此表见代理的法律功能也体现了“被代理人可归责性”属于表见代理构成要件的必要性。

2 比较法视角下的表见代理构成要件

德国的表见代理采取民商区分模式，《德国民法典》第170-173条从被代理人制造代理权外观而不予消除这一角度显示“被代理人可归责性”的构成要件色彩，此外，由于民法更加注重本人利益以及私法自治精神，对被代理人可归责程度的要求更高，由此降低了表见代理的适用范围，并且在被代理人可归责性未达到过错标准的情况下，仅要求其赔偿对方的信赖利益损害，不赋予相对人履行请求权;而德国商法降低了被代理人可归责性标准，“无论有无过错，只要以能归责于本人的方式导致有权代理外观，相对人即产生请求被代理人履行的权利”。

法国通过“加拿大国家银行案”确立表见代理理论，法国最高法院在判决中认为“即使本人对代理权外观没有可归责性，一旦第三人对代理人出现合理信赖，本人也应基于代理权外观对第三人负担有效代理的义务。”法国法将“被代理人可归责性”弱化为“关联性”的概念，并将“关联性”视作“相对人合理信赖”的考察要素之一。尽管学界存在建议我国表见代理采纳法国法思路的观点，但此种模式并不符合我国民商法的法律土壤，首先，法律解释在忠于文义解释的同时，不能偏离立法目的，因此用“忠于文义解释”证明“被代理人可归责性”不属于表见代理构成要件并不合理;另一方面，尽管“被代理人可归责性”不具有将“承担履行利益”正当化的功能，但在民商区分模式下，基于被代理人可归责性的强弱程度，能合理解释本人承担责任的不同类型及程度。