商事登记效力体系的反思与重构

赵旭东 邹学庚

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

商事登记的效力是指登记事项在登记机关登记后产生的法律效力。从既有学术见解看，学者们对此莫衷一是，概言之，既有见解认为商事登记具有生效效力、创设效力、弥补效力、免责效力、证明效力、公信效力、对抗效力等。上述概念看似熟悉，但若真正分析起来，又令人感到十分模糊、难得要领。例如，生效效力和创设效力、弥补效力是什么关系？免责效力与证明效力有何区别？公信效力和对抗效力又有何不同？以上问题难以简答。本文不揣浅薄，尝试在全面考察我国现行立法、总结和反思既有学术见解、借鉴境外立法先例的基础上，竭力探索我国商事登记效力体系的概念构成和概念之间的意义脉络，提出本文构建商事登记效力体系的思路和方案，以期丰富和深化我国商事登记效力之理论研究。

一、商事登记效力体系反思之一——立法视角

我国商事登记制度生成于计划经济向市场经济转轨这一特定历史时期，(1)参见冯果、柴瑞娟：《我国商事登记制度的反思与重构》，载《甘肃社会科学》2005年第4期。立法分散、体系混乱，缺乏统一的立法理念和规划。(2)参见朱慈蕴：《我国商事登记立法的改革与完善》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。这些制度本身存在的弊病毫无意外地显现在有关商事登记效力的法律规范之上，给理论和实践造成了许多不必要的困惑，下文将对商事登记立法现状进行归纳总结与反思。

(一)立法现状

我国现行法缺少有关商事登记效力的统领性规定，仅有的规定散落在《民法典》以及相关商事单行法和法规中，归纳如下：

关于设立登记的效力。《民法典》第54条和第77条、《公司法》第6条第1款、《合伙企业法》第9条第1款、《个体工商户条例》第2条第1款、《企业法人登记管理条例》第3条、《公司登记管理条例》第3条、《合伙企业登记管理办法》第3条等商事主体登记管理条例、规章的规定都在不同程度上规定了商事登记具有创设商事主体的效力。

关于商事登记的生效效力，即登记是否具有使相关法律事实生效的效力。对此，我国现行法并未作出规定。从一些早期的法律文件看，原国家工商行政管理总局在对原海南省工商行政管理局的一份答复中认为，股权登记具有生效效力，股权受让人经公司登记机关核准变更登记后，成为公司股东，(3)参见《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》(工商企字2000第263号)。但该规章已于2006年被废止。

关于商事登记的公示效力，在法律层面，《民法典》第65条规定了法人登记的公示效力，我国相关商事单行法中亦有零星的规定，如《公司法》第32条第3款规定了股权登记具有公示效力。最为值得关注的是2020年6月15日市场监管总局公布的《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》，该草案第3条第2款第2句规定：“登记事项未经登记或变更，不得对抗善意第三人。”上述草案明确了商事登记具有公示效力。在法规层面，已被废止的《深圳经济特区商事条例》是最早较为系统地规定商事登记的公示效力的法规，相关内容主要规定在该条例第20条第3款、第20条第4款、第48条。另外，《厦门经济特区商事登记条例》第11条第2款也对商事登记的效力做了规定。近年来，一些地方市场监管部门在试点商事登记确认制改革中，亦出台了一些法规，对商事登记的公示效力作出了规定。例如，《中国(四川)自由贸易试验区南临港片区商事主体登记确认制实施办法(试行)》(以下简称《四川自贸区商事登记实施办法》)第36条。

(二)立法之不足

商事登记效力如何将直接关涉当事人之间权利义务的配置，是商事登记法律制度中最为核心的内容之一，我国现行法对商事登记效力规范还存在诸多缺憾，具体而言：

首先，《民法典》第65条虽规定了法人登记的效力，但该规定内部就存在诸多问题。一是适用范围不及于个体工商户，《民法典》第65条仅适用于法人和非法人组织，(4)《民法典》第108条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。”由此，非法人组织登记的效力参照适用《民法典》第65条。而未将个体工商户登记纳入其中。二是在规范内容上过于笼统、不够细致，仍需进一步类型化，明确相应的法律后果。(5)参见石一峰：《论商事登记第三人效力》，载《法商研究》2018年第6期。三是对法人登记是否具有生效效力保持了沉默，需要进行法律解释或补充。四是未规定登记与公示不符的法律后果，《民法典》第66条规定了法人登记事项须公示，但遗憾的是《民法典》未对登记与公示不符的后果作出规定。

其次，民法与商事单行法在适用关系上不明。2019年7月3日，最高人民法院刘贵祥专委《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中指出，《公司法》是特别法，优先于《民法总则》适用，《公司法》第32条第3款的规定与《民法总则》第65条的规定不一致时，应当适用公司法的规定。理论上一般也认为《公司法》是商事特别法，应优先于《民法总则》适用。(6)参见钱玉林：《民法总则与公司法的适用关系论》，载《法学研究》2018年第3期。然而，在正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，最高人民法院的态度发生了巨大转变，认为在这个问题上，应优先适用《民法总则》的规定。(7)参见《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》(法2019254号)。可见，对于上述问题，最高人民法院的态度摇摆不定，究其原因在于，我国实证法中缺少有关商事登记效力的统领性规定，民法上法人登记的效力是否应一体适用于商事登记仍存在一定争议。

再次，法律层面有关商事登记效力的规范供给不足。在法律层面，目前仅有《民法典》第65条和《公司法》第32条第3款对法人登记和股权登记的公示效力作出规定，而对于登记是否可以具有生效效力，《民法典》和《公司法》都未作回应。例如，学理上一般认为公司的增资、减资登记具有使公司注册资本发生变动的生效效力，(8)参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第186页。然而，《民法典》《公司法》对此都未予规定。由此得管中窥豹，法律层面有关商事登记效力的规范供给存在不足。

复次，有关商事登记效力的规定集中在法规层面，立法层级太低，难以起到应有的作用。《深圳经济特区商事条例》《厦门经济特区商事登记条例》《四川自贸区商事登记实施办法》等地方性法规虽然规定了商事登记的效力，但在法律适用上存在障碍，无法发挥应有的作用。例如，一家依据《四川自贸区商事登记实施办法》登记成立的个体工商户和一家在北京登记成立的公司，在北京进行民事诉讼时，法院能否适用《四川自贸区商事登记实施办法》第36条之规定来确定双方的权利与义务？答案似乎并不清晰。究其原因是《四川自贸区商事登记实施办法》仅属地方性法规，立法层级不足、可适用的地域范围有限，由其规定商事登记的效力难以发挥应有的作用。事实上，包含商事登记效力规范在内的商事登记制度属于我国基本经济制度，根据《立法法》第8条之规定，应当由法律加以规定。

最后，相关立法文件的表述存在自相矛盾。如前所述，《民法典》《公司法》《公司登记管理条例》等商事主体法律法规都在不同程度上规定了商事登记具有创设商事主体的效力。然而，令人疑惑的是，《公司登记管理条例》第1条、《企业法人登记管理条例》第1条、《合伙企业登记管理办法》第1条都使用了“确认法人/经营资格”的表述，让人不禁疑惑商事登记是对商事主体的创设，还是对先在的商事主体进行法律上的确认与背书？更为疑惑的是，《行政许可法》第12条第1款第5项将企业设立登记明确规定为一个行政许可事项，与《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》将商事登记表述为一种“确认”至少在字面上相冲突——在行政法上，一个行政行为不可能既是行政确认又是行政许可。

综上所述，我国现行法中有关商事登记效力的规范存在体系性缺失、适用关系不明、规范供给不足、立法层级太低、立法表述不规范等问题，有待进一步的完善和提高。

二、商事登记效力体系反思之二——理论视角

我国学者虽早已认识到商事登记效力理论研究的重要性，也对商事登记应具何种效力进行了有益探索，但相关学术研究仍处于理论建构阶段，对不同观点之间的梳理和比较仍较为有限，有关学术讨论亦不充分，至今也未能形成共识。虽有少数学者尝试对商事登记各项子效力之间的关系进行思考和阐释，但是由于各项子效力本身的内涵就不甚明确，因而对它们之间逻辑关系的梳理难言卓有成效。

(一)既有学术见解

纵观我国学界对商事登记效力的研究，比较有代表性的观点有以下几种：

第一种观点将商事登记的效力分为一般效力和特殊效力。(9)参见郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期。前者指公信效力，即登记行为人可以登记事项对抗第三人。后者包含四种效力，分别是：创设效力，即创设商事主体的效力；弥补效力，即补正某些商行为瑕疵的效力；宣告效力，即证明某种事项存在的效力；免责效力，即根据商事登记将商事主体出资人的责任免除的效力。这种分类方法很大程度上借鉴了日本商法对商事登记效力的分类。

第二种观点亦将商事登记的效力分为一般效力和特殊效力，但内涵不同，其认为“一般效力指对抗效力；特殊效力是指除对抗效力外的其他效力，例如创设效力、免责效力等”。(10)石慧荣：《商业登记的制度检讨与立法展望》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第7期。此外，某个事项之登记是否要具有创设效力、免责效力，还须看法律和当事人之间的规定和约定，如企业的设立登记往往具有创设效力。(11)参见石慧荣：《商业登记的制度检讨与立法展望》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第7期。

第三种观点就商事登记中的公司登记效力，区分为证明效力、公信效力、对抗效力。(12)参见王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》2003年第2期。其认为，公司登记仅具有确认公司法人资格和一般营业能力的效力，而没有设权效力。之所以在行政机关登记，其目的在于利用行政机关的权威性使登记的事项产生相当的证据效力，为司法裁判和行政管理提供依据。同时，登记事项一经登记对第三人即形成合理的信赖，产生对第三人的公信效力；公司登记事项一经登记，即可对第三人形成对抗效力，从而产生免责的效力。(13)同④。

第四种观点将商事登记的效力分为确认效力、创设效力、公信效力或公示效力。(14)参见叶林：《商业登记法的基本问题》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2011年第2期。“确认效力是商业登记的首要、一般效力，创设效力、公信效力或公示效力仅是商业登记的特殊效力。”(15)叶林：《商业登记法的基本问题》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2011年第2期。

第五种观点认为商事登记具有双层结构，“双层”体现为对内确权和对外扩权且公示。(16)参见石一峰：《论商事登记第三人效力》，载《法商研究》2018年第6期。商事主体内部的法律关系无须经商事登记即可生效，商事登记对内仅体现为对内部关系的确认，而内部法律关系经商事登记，其效力将扩张，形成对第三人的效力。商事登记对第三人效力可以区分为积极对抗效力和消极对抗效力，该二种效力已然包括了传统上所谓的证明或免责效力。(17)同②。

(二)本文反思

由上可见，学者们在语词和概念的使用、效力的具体内容等方面都存在较大分歧，部分观点内部亦存在逻辑不融贯的问题，具体而言：

第一，在语词和概念的使用方面未能形成清晰的术语体系。首先，有些学者虽使用了相同的语词，表达的却不是相同的概念。例如，第一种观点所称的创设效力与第二种观点所称的创设效力内涵不同，前者仅指创设商事主体的效力，而后者的内涵还包括了根据法律规定和当事人约定，商事登记还可以是相关法律行为的生效要件之意。(18)参见石慧荣：《商业登记的制度检讨与立法展望》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第7期。其次，有些学者虽使用不同的语词，表达的却是相同概念。例如，第一种观点所表达的公信力与第二种观点所表达的对抗力近乎同义，二者都与第三种观点所表达的公信效力与对抗效力的集合同义。

第二，部分观点内部存在体系性缺失的问题。一是多数观点未就商事登记是否具有生效效力纳入考量；二是部分观点对商事登记效力的分类标准不明，使得观点内部概念之间的意义脉络不清、缺乏体系性。例如，第一种观点中的公信力与宣告效力、免责效力是何种关系？若公信力是指所有已登记的事项都被推定为真，(19)参见郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期。那么其与宣告效力、免责效力就没有任何区别。因为，既然一个事项经登记就被法律推定为真，其当然就具有宣告某种事实存在的效力，并且若这种事实构成某种行为免责的依据，那么其也具有使某种行为免责的效力。

第四，在商事登记效力的具体内容上分歧较大。第一种观点认为公信力是商事登记的一般效力，而第二种观点认为对抗效力才是商事登记的一般效力，第三、四种观点就商事登记是否具有创设商事主体的效力持不同意见。比较独特的是，第一种观点认为商事登记具有弥补效力，可以“补正”相关法律行为的瑕疵。

对于商事登记应具何种效力，理论上虽有分歧，但亦有暗合之处。例如，多数观点认为商事登记具有创设商事主体的效力，具有公信效力、对抗效力。有些观点使用的语词虽然不同，但其所表达的概念却是近似的。例如，第一种观点中的宣告效力与第三种观点中的证明效力意义几近一致，即证明某种事项存在之效力。第一种观点中的免责效力与第二、三种观点中的对抗效力以及第五种观点中的积极对抗力几乎在同一个意义上使用，即登记义务人得以登记事实对抗第三人，从而免除自身的信赖责任或承担信赖责任之危险。

由上可知，我国学界对商事登记效力的认识，既有分歧也有共识，但分歧要大于共识。学者们不但在商事登记的具体内容上存在不同的认识，甚至在有关商事登记效力的语词和概念使用上也未能形成较为清晰、统一的术语体系，有关商事登记效力的理论研究有待进一步的丰富和深化。

三、商事登记效力体系重构之逻辑路径

对法律进行体系性的建构和解释是当今法学之共识。“体系”是各种知识在一个理念下的统一。(20)参见[德]康德：《纯粹理性批判》，王玖兴主译，商务印书馆2018年版，第654页。“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”(21)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。就商事登记效力而言，对其进行体系性建构是法学研究的基本任务。通过前文分析，现有的立法和理论见解似乎都未能实现上述目标。一个良好的商事登记效力体系应当是由不存在冲突或矛盾、交叉或重复，相互之间意义脉络清晰的众多概念构成的体系，是一个能够枝节分明、恰如其分地体现商事登记各个方面可能拥有的效力的体系。利用形式逻辑的方法建构抽象概念和一般概念式的体系是实现法律规范体系性的方式之一。(22)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。因此，对商事登记效力体系进行科学地重构，有必要在理论上全面阐释商事登记效力的内涵和外延，既需要对其内涵进行定义，又需要对其外延进行划分。目前，学界对商事登记效力的内涵并无太大争议，而对商事登记效力的外延构成众说纷纭。

对商事登记效力外延的划分可以借鉴民法物权登记。民法中以登记是否具有生效效力区分两种主义，即登记生效主义与登记对抗主义，并赋予不同物权的登记以不同的效力。(23)参见崔建远：《物权：规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第76-77页。民法上之所以依上述标准划分两种主义，是因为登记是否具有使相应法律事实生效的效力对私人自治空间具有重大影响。商事登记与物权登记类似，亦存在诸多不同的登记事项，不同的登记事项性质并不完全一致，应有不同的登记效力。商事登记事项，除商事主体登记外，还包括与商事主体相关的事项，诸如住所/经营场所、注册资本/出资额、法定代表人/负责人/执行事务合伙人、股权、增资、减资等登记，上述不同登记事项之间性质迥异，若简单地以登记生效或登记对抗对其进行“一刀切”式的认定，难免会犯“削足适履”式错误。学理上对具体登记事项应具何种效力的研究较为薄弱，但总体上倾向于认为，商事主体的设立、变更和注销等登记应采登记生效主义，而法定代表人、住所登记等登记则应采登记对抗主义。由此可见，商事登记与物权登记极具相似性，其效力划分标准的确定可以借鉴物权登记的作法，以是否具有生效效力作为划分的标准。

笔者认为，可以利用二分法和归纳法在理论上重构商事登记效力的外延。二分法是依据一定标准对概念的外延进行划分。基于二分法，以是否具有生效效力为标准对商事登记进行划分，进而得到具有生效效力的商事登记与不具有生效效力的商事登记。前者是指商事登记是某种法律事实的生效要件；而后者具有何种属性，仍处于不明的状态，需要进一步利用归纳法进行解析。(24)二分法是一种特殊的划分，它的优点是它总是遵守划分的规则，缺点是其中一个否定性子项的属性不明。参见金岳霖主编：《形式逻辑》(2018年重版)，人民出版社1979年版，第63页。从归纳法的角度可以发现，无论是商事登记还是民法不动产物权登记，当一个事项经过特定的法律程序进行登记公示，因登记程序的严肃性使得登记事项所体现的登记事实与客观事实存在普遍一致时，就形成了第三人对登记事实的合理信赖。为了保护这种信赖，大陆法系构建了外观主义规则，在法律上推定登记事实为真；英美法系创制了禁反言规则，二者异曲同工。可见，不具有生效效力的商事登记因登记公示而产生了一种保护信赖的一般性效力，这种因公示而产生的效力可以称之为公示效力，该点在不动产登记簿具有公信力的逻辑中早已有所体现。(25)参见孙宪忠：《中国物权法总论(第三版)》，法律出版社2014年版，第301-302页。

并且，上述划分方法与德国商法上的划分方法不谋而合。在德国，“对于商事登记的法律后果应区分设权作用和公示作用”。(26)[德]C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第74页。前者是指只有通过商事登记该法律事实才能成立的场合，后者是对已经成立的法律事实的公示。德国学者进一步指出，这种公示性登记并非不产生任何法律效果，而仅指被登记法律事实本身并非通过登记才产生。(27)参见[德]C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第74-75页。

综上，在逻辑上可以将商事登记效力划分为生效效力与公示效力，这两种效力在我国法律语境下的具体证成将在下文展开。

北京矿大能源安全科技有限公司是中国矿业大学 （北京）全资公司，是推广辐射能源与安全领域企事业单位特有的成熟技术、优秀成果及产业项目的平台，公司下设节能减排中心、绿色开采中心等十余个工程技术中心，是展示能源与安全领域优秀成果的窗口。充分考虑到机电系下面设置的机械工程专业和测试计量技术及仪器专业的课程设置和特点，在总体规划设计中选择企业的教育培训中心、机电设备中心、矿山安全装备中心、矿山数字化建设中心、精密仪器中心和大型设备远程健康诊断中心共六个中心作为共建资源依托，充分争取各研究中心的设备、技术和人员等资源支持。虚拟仿真实践平台的总体框架设计如图1所示。

四、商事登记生效效力

商事登记生效效力是指相关法律事实须经登记才能生效的效力。从既有文献看，学者们提出的创设效力、弥补效力都可以纳入生效效力的范畴。(28)参见郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期；石慧荣：《商业登记的制度检讨与立法展望》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第7期；叶林：《商业登记法的基本问题》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2011年第2期。创设效力是指商事登记是商事主体成立的生效要件，是最为特殊的生效效力，它是一切商事登记效力的源头，只有商事主体被法律创设出来了，才可能发生其他各类商事登记的效力。除创设效力外，其他登记事项亦可能存在生效效力，这些事项可以包括公司类型变更登记、注销登记和认股登记等。在其他登记事项的生效效力中，弥补效力是最为特殊的效力，其是商事登记具有弥补法律行为瑕疵的效力。在日本法上，这被称之为商事登记的填补效力，即登记能产生与填补瑕疵相同的效力。(29)参见[日]近藤光男：《日本商法总则·商行为法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第37页。质言之，当基础法律关系存在瑕疵时，商事登记可直接作为相关法律关系生效的依据。例如，认股合同存在瑕疵，但认购的股份已为商事登记，认股仍然有效。弥补效力的逻辑前提是某个事项的登记原则上不具有生效效力，只有当基础法律关系存在瑕疵时，才“劣后”地发生生效效力。概言之，在理论上可以将商事登记生效效力做如下归纳：创设效力是最为特殊的生效效力，是商事登记各类效力产生的起点；与之相对应的是个别其他登记事项的生效效力，其中最为特殊的是弥补效力，它是一种“劣后”产生的生效效力(见“图1生效效力整合图”)。

值得注意的是，将登记作为相关法律事实的生效要件是对当事人行为自由的一种约束，至少是一种“不便利”。(30)即使是在登记准则主义模式下，与经当事人合意即可产生相应法律后果相比，登记仍然是一种负担。通常情况下，登记不应作为法律事实的生效要件，这也是“私人自治”的要求。民事立法应坚守否定性、自治性等形式主义品性，若必须创设例外则应有正当充分的理由。(31)参见易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期。那么，在商事登记中是否应具有此种例外？答案是肯定的。

在商法理论上，商事登记应否具有创设效力，一直与商事登记在公法上属于行政许可还是行政确认密切相关。在行政法上，行政许可行为以普遍禁止为前提，具有赋权功能；而行政确认以一般允许为前提，仅具有确认功能。(32)参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，第168-199页。基于行政许可与行政确认的不同功能，可以推导出，若商事登记在公法上属于行政许可，那么其便具有赋权的效力，即具有从无到有的创设商事主体的效力；若商事登记属行政确认，则其是对既存商事主体的确认，便没有创设效力。2003年颁布的《行政许可法》第12条第1款第5项，明确将企业登记规定为是一种行政许可，固化了商事登记的行政审批机制，近年来饱受商法学者诟病。然而，立法和行政上将企业登记作为行政许可事项是存在一定历史原因的。中共十四届五中全会之前，我国在经济体制上长期施行高度集中的计划经济体制，在经济活动领域设置了大量行政审批事项。就商事登记制度而言，在2013年工商登记制度改革之前，绝大多数的经营范围都需要通过行政审批才能取得。这就意味着，商事主体在注册登记之前，必须先取得相应经营范围的行政审批，获取相应的“许可证”，进而才能向工商登记管理部门申领营业执照，这种现象被称为“先证后照”。并且，由于我国商事登记并不区分主体登记和营业登记，营业执照兼具证明商事主体资格和经营资格的双重作用，因此，申请人若想通过商事登记申领营业执照，就必须先取得相应经营范围的行政许可，而后才能为商事登记。由此，商事登记总是滞后于行政许可发生，二者之间似乎建立了某种因果关系，进而许多人就认为商事登记就是一种行政许可。由上可见，将商事登记作为一种行政许可是在特定历史时期下的认识。随着“先照后证”改革的不断深入，前置审批事项目录和负面清单的出台，基本消灭了商事登记总是滞后于各类行政许可的现象。在“先照后证”改革已基本完成的背景下，有必要重新思考商事登记的法律性质。

商事登记在公法上应属行政确认，而非行政许可。一方面，前文已述，行政许可以普遍禁止为前提，许可是对当事人的赋权，而行政确认则是以一般允许为前提，不需要特别赋权。商事登记是对商事主体资格的记载和公示，并非针对普遍禁止的经营范围的赋权，不符合行政许可赋权的特征。并且，商事主体资格登记与经营资格登记在逻辑上应当是相分离的。对于商事主体资格，除前置审批事项目录所列事项外，主体登记处于一般允许的状态。对于经营资格，在工商登记制度改革后，除前置审批事项目录、后置审批事项目录和负面清单上所列的事项外，绝大多数的经营事项也处于一般允许的状态，这与行政许可以普遍禁止为前提相悖，而与行政确认“一般允许”特征相契合。另一方面，行政许可是裁量行政行为，行政机关拥有裁量权，而行政确认是羁束行政行为，行政机关并无裁量权。原国务院法制办公室主任杨景宇在《关于〈中华人民共和国行政许可法〉(草案)的说明》中明确指出，登记的功能主要是确立申请人的市场主体资格，没有数量控制。也就是说，凡是符合登记条件的，登记机关就要予以登记，没有裁量权，这与行政许可的裁量性存在显著差异。事实上，商事登记的公法性质，需要在不同登记主义下讨论：在登记许可主义下，登记机关既负责登记又审查批准，此时，登记应属行政许可；在登记主义从许可主义走向准则主义后，登记机关只进行形式审查，对符合条件的都要予以登记，没有自由裁量权，此时，登记应属行政确认。(33)参见赵旭东等：《中国商事法律制度》，法律出版社2019年版，第152-153页。目前，我国对商事主体的登记普遍采取准则主义。以公司登记为例，现行《公司法》规定的公司登记是典型的准则主义，即符合公司登记条件的，登记机关都要予以登记，并没有裁量权。故而，商事登记所体现出的这种羁束性更符合行政确认的特征。

值得注意的是，商事登记在公法上属于行政确认行为，并不与商事登记具有创设效力相矛盾。有论者认为，作为行政确认行为的商事登记具有确认效力而无创设效力，在法人的设立过程中，其创设是由投资人发起创立这种私法行为所造成的结果，并不是由登记行为所引起的。(34)参见冯翔：《论商事登记对商主体资格的确认效力》，载王保树主编：《中国商法年刊(2015年)》，法律出版社2015年版。这种主张并不能契合我国商事登记实践。我国对商事主体采强制登记主义，除《无证无照经营查处办法》第2条规定的情形外，商事主体必须登记领照后方可从事经营活动。对于营利法人而言，《民法典》第77条规定“营利法人经依法登记成立”、第78条规定“营业执照签发日期为营利法人的成立日期”，更是直接指明登记发照是营利法人成立的必要条件。(35)参见陈甦主编：《民法总则评注(上册)》，法律出版社2017年版，第523页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第144页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第235页。市场监管总局在2020年6月15日发布的《关于〈中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)〉公开征求意见的通知》指出：“《条例(草案)》将商事主体登记的性质界定为通过登记确认商事主体资格和一般经营资格，既否认了商事登记是对商事主体的许可，又保留了商事登记的创设力。”可见，市场监管总局亦认为，商事登记具有创设商事主体的效力。故而，如若认为商事登记没有创设效力，则难以对《民法典》和上述条例草案的内容进行合理解释，前述观点将投资人发起设立行为作为法人成立的依据与实证法相悖。

本文认为，作为一种行政确认行为的商事登记在公法上所确认的并非是商事主体已经存在，而是确认当事人要申请设立的商事主体符合法律规定的条件，从而依照私法的相关规定，(36)相关私法的规定有：《民法典》第54条和第77条、《公司法》第6条第1款、《合伙企业法》第9条第1款、《个体工商户条例》第2条第1款等。以《民法典》第77条为例，当事人申请设立营利法人，经商事登记机关确认符合法定条件的，依法予以登记，从而依照《民法典》第77条“营利法人经依法登记成立”之规定，发生营利法人成立的法律效果。此处的“经依法登记”，可被解释为“作为一种行政确认行为的商事登记”，也即营利法人只有经商事登记机关以行政确认的方式确认符合法定条件后方可成立。产生商事主体成立的法律效果。换言之，如若当事人未能取得行政确认，哪怕其符合成立商事主体的一切条件，依照私法的相关规定，也不能创设相应的商事主体。一言蔽之，商事登记的创设效力并非源于行政许可的赋权功能，而是源于私法的相关规范。正是基于上述逻辑，有学者指出：“如果商人资格的取得，只有经过登记注册，这样注册就被作为一种法律事实而加以认定，根据实施这一法律事实行为时起就认定某人具有商人的法律地位，不实施这一法律行为就不能取得商人资格，那么这种注册就具有创设效力。”(37)周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第245页。还有学者指出：“商主体能够根据其设立的登记而依法成立，如果不进行设立登记，商主体便无法成立，也即无法取得经营资格，这种能把商主体建立起来的效力就叫创造性效力或创设性效力。”(38)官欣荣主编：《商法原理》，中国检察出版社2004年版，第122页。由此可见，作为行政确认行为的商事登记，具有创设商事主体的法律效果，它不是对既有商事主体的确认，而是对发起人符合申请设立商事主体的法定条件的确认，从而依照私法的相关规定创制商事主体。

此外，赋予商事登记以创设效力的理据还在于：一是为了实现产权界定和税收征管的需要。只有通过商事登记将产权主体固定下来，进而才能确定产权的归属，实现税收征管。二是为了收集经济数据实现经济调控的需要。通过商事登记构筑庞大而精细的系统，为政府收集第一手经济数据提供了可靠的制度平台，从而为科学制定和实施经济政策提供依据。三是立法的惯性使然。自国务院于1962年12月30日发布并实施《工商企业登记管理试行办法》以来，我国一直对商事主体采取强制登记主义，未经登记发证，不具有商事主体资格和经营资格，赋予商事登记以创设效力是基于我国立法传统和经验而作出的科学选择。

其他登记事项是否应具有生效效力，理论上争议较大。并且，其他登记事项的数量较多，限于篇幅难以逐一分析，这里试以股权转让登记为例。早期的法律法规认为，股权登记具有使股权发生移转的“物权”效力，未经变更登记不发生转让的效力。(39)参见《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》(工商企字2000第263号)。2005年《公司法》修改后，确立了以记载于股东名册为生效要件，以工商登记为对抗要件的股权变动模式。然而，这种双重权利公示模式是导致实践中股权纠纷频发的罪魁祸首之一，招致了诸多批评，越来越多的学者主张，应以工商登记作为股权转让的生效要件。(40)参见陈敦：《商事登记效力体系之构建》，载《中国工商管理研究》2013年第9期；刘凯湘：《股东资格认定规则的反思与重构》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。实践中，在没有制备股东名册的公司中，都是以登记作为股权变动的时点。不仅如此，在企业会计、税务工作中，登记亦是确认股权、发生纳税义务的重要时间点。可以说，在特定情形下，赋予个别登记事项以生效效力，具备充分的理由。

我国实证法上存在解释商事登记生效效力的空间。我国实证法对创设效力作出了规定，如《民法典》第77条明确规定：“营利法人经依法登记成立。”可以说，营利法人的成立登记是营利法人取得法人资格的生效要件。(41)参见陈甦主编：《民法总则评注(上册)》，法律出版社2017年版，第523页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第144页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第235页。对其他登记事项是否具有生效效力，我国实证法保持了沉默。《民法典》第65条虽正面规定了法人登记的公示效力，但从法律解释的角度看，第65条并未排除法人登记可以具有生效效力，故而在《民法典》的规范体系下，仍具有解释商事登记生效效力的空间。

域外立法例中亦有商事登记生效效力的例证。例如，《澳门商业登记法典》第9条第2款专门规定了商事登记的生效效力，该款规定：“二、然而下列者于登记前不产生效力：a)法人商业企业主之设立、章程及有关修改，但不以作为登记为先决条件者，则在其成员间产生效力；b)法人商业企业主之合并、分立及变更组织；c)法律规定必须登记方产生效力之其他事实。”该款规定确立了澳门商事登记的法律效力——以登记对抗为原则，以登记生效为例外，即除《澳门商业登记法典》第9条第2款规定的事项外，商事登记仅具有公示效力。日本法上亦有类似的规定，根据日本法令商业登记研究会在其编撰的《商业登记的手续》中的解释，在日本法中，下列登记均为成立要件，必须登记始能发生效力：(1)公司设立登记；(2)新设合并；(3)股份移转之登记；(4)新设分割；(5)特例有限公司变更为一般股份有限公司；(6)营业让与之受让人欲免责受让让与人之债务时。”(42)参见日本法令商业登记研究会编：《商业登记的手续》，青木健次发行2015年版，第67页。转引自戴铭昇：《公司登记对抗效力之重新检验》，载赖源河教授八秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编：《现代财经法课题：赖源河教授八秩华诞祝寿论文集》，五南图书出版股份有限公司2018年版，第60页。在德国，依照《德国商法典》第2条、第3条第2款和第105条第2款、第123条第1款进行的任意商人登记和普通商事合伙登记都具有生效效力。(43)参见[德]C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第74页。《德国民法典》第22条则规定的更为直接：“在没有特别的联邦法律规定的情况下，以经济上的营业经营为目的的社团因国家的授予而取得权利能力。”(44)参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第12页。我国台湾地区“民法”第30条规定，法人非经向主管机关登记，不得成立。可见，在德国和我国台湾地区，登记是法人成立的生效要件。概言之，有境外立法先例将登记作为商事主体设立、合并、分立以及股份移转、免责的营业转让、法律规定的其他情形等法律事实的生效要件。由此可见，商事登记生效效力的提出并非无源之水，无本之木。

五、商事登记公示效力

商事登记公示效力是指登记产生的“谁得依据登记事实对抗另一方”的效力。根据得主张效力的主体不同，可区分为公信效力与对抗效力。前者是指善意第三人得以登记事实对抗登记义务人，后者是指登记义务人得以登记事实对抗第三人。具体而言，商事登记事项一经登记公示，就形成了一个登记事实，该登记事实构成一个商事外观。一方面，出于对第三人交易安全的维护，登记事实具有公信效力，即便登记事实与客观事实不一致，第三人亦得向登记义务人主张相关登记事实存在；另一方面，出于对登记义务人利益的平衡，登记事实还具有对抗效力，相关事项一经登记，登记义务人即得向第三人主张其知悉相关登记事实。前文中第一种观点所主张的公信力、第二种观点所主张的对抗效力、第三种观点所主张的公信效力和对抗效力、第四种观点所主张的公信效力或公示效力、第五种观点所主张的积极对抗效力和消极对抗效力皆可归入本文所称的公示效力之中。

事实上，无论如何称呼本文所称的公示效力，这种效力最为核心的意义即在于“谁得以登记事实对抗另一方”。例如，其一，在第一种观点下，登记事实具有公信力即意味着登记义务人可就已登记事项对抗第三人，而不得就应登记而未登记事项对抗第三人。(45)参见郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期。后者换而言之，即是第三人可向登记义务人主张登记事实之存在。其二，第三种观点所称的公信效力和对抗效力，(46)参见王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》2003年第2期。事实上与本文所称的公示效力项下的公信效力与对抗效力在同一意义下使用。公信效力和对抗效力的区别主要在于“方向”不同，前者是善意第三人得以登记事实对抗登记义务人，后者是登记义务人得以登记事实对抗第三人。其三，第五种观点所称的积极对抗效力和消极对抗效力，主要是站在登记义务人的角度，认为登记义务人可就已登记事项对抗第三人，而不得就应登记而未登记事项对抗第三人。(47)参见石一峰：《论商事登记第三人效力》，载《法商研究》2018年第6期。前者与本文的对抗效力同义；后者换而言之，就是在相关事项应登记而未登记时，第三人得向登记义务人主张登记事实，与本文的公信效力同义。此外，第一种观点所称的宣告效力，第一种观点、第二种观点所称的免责效力，第四种观点、第五种观点所称的确认效力，第三种观点所称的证明效力都属于登记事项经公示后而产生的应有的效力：一个登记事项经登记公示后，推定为第三人所知悉，当然具有宣示某种事项存在的效力，亦具有证明某种事项存在的效力，还具有确认某种事项的效力。同时，第三人被推定知悉登记事项后，其应有的信赖利益得到了保护，从而具有使登记义务人免责的效力。综上，可以将学界广泛存在的证明效力、宣告效力、免责效力等效力统合进本文的公示效力，在公示效力中以“谁得以登记事实对抗另一方”为标准，区分为公信效力与对抗效力(见“图2公示效力整合图”)

外观主义和行政公定力共同构成商事登记公示效力的理论基础。外观主义由德国著名法学家莫瑞茨·维斯派彻提出，旨在保护善意第三人的信赖利益，与英美法系中的禁反言有异曲同工之妙。之所以要在民商事法律中确立外观主义原则，是因为在现代社会中，信赖是社会活动和经济活动得以顺利进行的重要介质，是市场经济得以正常有序运转最重要的因素。因为信赖，人们才能互相建立起一种稳定的预期，减少沟通、接洽的成本，从而建立一个有序而稳定的社会秩序。因此，对信赖的保护是法秩序责无旁贷的使命。拉伦茨曾指出：“只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保障每个人各得其应得者的法律之下和平共处。全面绝对的不信赖，要么就导致全面的隔绝，要么就导致强者支配，质言之，导致与法状态适得反对的情况。因此，促成信赖并保护正当的信赖，即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”(48)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第392页。在商事登记中，相关事项一经登记就产生公示效力，这是外观主义原则在商事登记制度中的贯彻，是为了实现信赖保护目标而构建的具体制度效力。不仅如此，我国商事登记是一种复合行为，一方面表现为登记申请人申请登记的法律行为；另一方面表现为登记机关审核登记的行政行为，(49)参见赵旭东：《商事登记的制度价值与法律功能》，载《中国工商管理研究》2013年第6期；参见《商法学》编写组：《商法学》，高等教育出版社2019年版，第71页。相关事项需经登记机关进行形式审查后方可登入商事登记簿。由此，商事登记因行政机关的介入而使登记行为被赋予了行政行为的特征，而行政行为具有行政公定力。(50)参见冯翔：《商事登记效力研究》，法律出版社2014年版，第130页。对此，有些学者将其称为效力先定性(51)参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第117页。，即除非存在重大且明显的无效情形外，行政行为一经成立就被推定为合法有效，所有个人和组织都必须予以尊重。(52)参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法(第三版)》，北京大学出版社2007年版，第240页；胡建淼、江利红：《行政法学》，中国人民大学出版社2018年版，第146页。我国的商事登记机关是行政机关，而行政机关是宪法、法律授权的行使行政权的国家机关，行政机关基于其本身的公信力，对相关登记事项作出行政确认，增强了其可信度：一方面，经行政机关审查登记，相关登记事实本身的真实性、可靠性将有所提高；另一方面，基于行政机关的权威性地位，社会公众有充分理由信任登记事实的真实性。换言之，由行政机关为登记事项的真实性背书，善意第三人有充分的理由认为登记事实即是客观真实。因而，商事登记公示效力的产生，还源于我国登记机关乃是行使国家公权力之代表，其依照相关法律之规定，对申请人申请登记的事项进行审查登记，是公权力对登记事项的一种肯认，赋予了登记事项以公权力的色彩，增强了其权威性。

将公示效力纳入实证法具备一定立法、司法实践基础。我国实证法中存在相当数量的有关商事登记公示效力的规定。例如，《民法典》第65条规定了法人登记的公示效力，《公司法》第32条第3款规定了股权登记的效力，一些地方性法规亦规定了商事登记的公示效力。同时，值得注意的是，早在《民法典》颁布前，相关司法实践早已对公司登记事项的效力作出了法律补充，如最高人民法院认为法定代表人、(53)参见(2009)民提字第76号。章程(54)参见(2014)民提字第00054号。、住所(55)参见(2017)最高法民申2890号。等登记皆具有公示效力。可以说，商事登记公示效力的提出，既具备实证法根据，还具有相当的司法实践基础。

公信效力与对抗效力是公示效力一体两面的两个效力。实证法上对于公示效力通常表述为“不得对抗”第三人(或善意第三人、善意相对人)(56)不同的表述，参见《公司法》第32条、《民法典》第65条、第225条、第235条等。。以《民法典》第65条(《民法总则》第65条)规定的“不得对抗”为例，有学者认为该条规定了法人登记的公信效力，即“善意第三人也可以依照登记簿的记载主张权利，登记义务人不得以登记失实，法人的实际情况与登记的事项不一致为由进行抗辩。”(57)王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017年版，第141页。有学者认为该条规定了法人登记的对抗效力，即“凡是在法人登记中登记之事项，法人可以依照其登记事项对抗相对人。”(58)陈甦主编：《民法总则评注(上册)》，法律出版社2017年版，第445条。这两种截然不同的描述并非是上述两种观点存在根源性矛盾，实然是公信效力与对抗效力是公示效力一体两面的两个效力，共同表现为“谁得依据登记事实对抗另一方”。在学理上，公信效力往往表述为“不得对抗第三人”，是以有学者将其称之为消极对抗力；而对抗效力往往表述为“可以对抗第三人”，是以有学者将其称之为积极对抗力。(59)参见石一峰：《论商事登记第三人效力》，载《法商研究》2018年第6期；刘成杰译注：《日本最新商法典译注》，中国政法大学出版社2012年版，第23页。事实上，这两种表述是站在登记义务人的角度描述的，站在善意第三人角度，公信效力可被表述为“可以对抗登记义务人”的积极对抗力；对抗效力之表述同理。公信效力与对抗效力是一对相对应的效力，共同旨在平衡善意第三人与登记义务人之间利益风险的分配。(60)对于善意第三人而言，登记具有保护交易安全的作用是显而易见的。例如，第三人通过查阅公司的经营范围，保护自身交易安全；对于登记义务人而言，登记亦可以起到限制经营风险、保护交易安全的作用，例如公司将其经营范围进行公示，限制了高管对外的代理权限，控制经营风险。由此可见，立法用语“不得对抗”，既包含公信效力，也包含对抗效力，二者共同构成公示效力。

境外立法例普遍规定了公示效力，并将公信效力与对抗效力作为其内容。《德国商法典》第15条规定了商事登记簿的公示效力，并在其第1款、第2款分别规定了公信效力与对抗效力。(61)参见杜景林、卢谌：《德国商法典》，法律出版社1999年版，第15页。《法国商法典》第123-9条规定了商事及公司注册登记簿的公示效力，并在其第1款和第2款分别规定了公信效力与对抗效力。《日本商法典》第9条第1款第1句规定了商事登记的宣示性效力，日本学界通说认为该宣示性效力包括了消极性公示力与积极性公示力。(62)参见刘成杰译注：《日本最新商法典译注》，中国政法大学出版社2012年版，第22-23页。前者是指未经登记，登记义务人不得对抗善意第三人，也即善意第三人可以登记事实对抗登记义务人，与本文的公信效力同义；后者是指一经登记，登记义务人可以登记事实对抗第三人，与本文的对抗效力同义。(63)参见刘成杰译注：《日本最新商法典译注》，中国政法大学出版社2012年版，第23页。《欧共体第一号公司法指令》第3条第5款、第6款规定了公司登记的公信效力与对抗效力。(64)First Council Directive 68/151/EEC, Article 3(5)(6).该指令经过多次修改，现已被2017年欧洲议会颁布的《关于公司法特殊问题的指令》(65)Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council.所取代。《关于公司法特殊问题的指令》第16条第6款、第7款(66)Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council Article 16(6)(7).延续了《欧共体第一号公司法指令》第3条第5款、第6款的规定，同样规定了公司登记的公信效力与对抗效力。由此观之，商事登记公示效力的提出具有丰富的境外立法例支持。

结论

“在理性的治理下，我们的全部知识都不允许是什么狂想曲，而必须构成体系，只有这样它们才能支持和推进理性的基本目的。”(67)[德]康德：《纯粹理性批判》，王玖兴主译，商务印书馆2018年版，第654页。我国实证法中并未构筑科学的商事登记效力体系，理论界对此在术语的使用、概念的内涵和外延、效力体系的构成等诸多方面存在巨大的分歧。笔者认为，以“生效效力+公示效力”作为第一层次的效力，以“创设效力+其他生效效力”“公信效力+对抗效力”作为第二层次的效力，确立我国商事登记效力体系，是在对现有立法和学术观点归纳和反思的基础上，提出的既具备理论基础，又存在实证法解释空间，还具有境外立法例支持的主张(见图3商事登记效力体系图)，具体而言：

图3 商事登记效力体系图

商事登记的生效效力是指商事登记是相关法律事实生效的要件，可以分为创设效力和其他生效效力。通过前文对既有观点的整理可以发现，学界多数观点认为商事登记具有创设效力。在工商登记制度改革的背景下，商事登记在公法上应属行政确认行为。作为一种行政确认行为的商事登记，所确认的具体内容并非是一个商事主体已经存在，而是当事人拟申请设立的商事主体符合法律规定的条件，从而依照私法的相关规定，创设商事主体。此外，对于哪些具体的登记事项应具有生效效力的问题，本文限于篇幅，难以逐一进行分析。笔者认为，商事登记原则上不应具有生效效力，商事登记是商法的一部分，商法是私法的一部分，“私人自治”和“营业自由”等私法理念理应在商事登记制度中得以贯彻，但若有充分理据，相关事项的登记应具有生效效力，如有境外立法例将商事主体的设立登记、合并登记、分立登记、股份移转登记和免责营业转让登记等作为相关法律事实的生效要件。需要特别指出的是，在学理上，不能因为生效效力居于例外，而公示效力据于原则，就否定生效效力的现实存在。

商事登记公示效力是指“谁得以登记事实对抗另一方”的效力，根据得主张效力的主体不同，可以将公示效力区分为公信效力与对抗效力，前者体现为第三人得以登记事实对抗登记义务人，后者体现为登记义务人得以登记事实对抗第三人。商事登记应具有公示效力的理据在于，相关事项一经登记机关登记并公示，就形成了一个稳定的登记事实，既构成第三人信赖的商事外观，也构成登记义务人信赖第三人知悉相关登记事实的依据，为保护上述信赖，基于外观主义和行政公定力理论，商事登记应具有信赖保护的效力，这种因公示而产生的效力，可以称之为公示效力。