如何认识地方立法中的『放水』现象

笔者近日参加了一个关于地方立法和备案审查的理论研讨会。研讨会的其中一个主题是讨论地方立法“放水”问题的表现形式、存在领域、主要原因和解决办法。立法“放水”这种提法源自2017年甘肃省《祁连山自然保护区条例》的部分内容与上位法《中华人民共和国自然保护区条例》规定冲突，并且几经修改仍然与上位法不一致的规定，这被称为祁连山生态立法放水事件。之所以被称为“放水”，是因为这种“不一致”表现在上位法出于自然保护的目的规定了在国家自然保护区内的10类违法活动，而《祁连山自然保护区条例》仅规定了3类违法活动，而且这3类活动是发生概率小的，其余7项没有规定的活动反而是频发发生破坏环境影响大的。在这里“放水”的意思就是该管的没去管，该严格的没有严格，该把关的没有把关。习近平总书记2018年8月24日在中央全面依法治国委员会第一次会议上以该地方立法为例，指出“立法上‘放水’，执法上‘放弃’”，才导致了祁连山生态系统遭到严重破坏。

立法“放水”的比喻生动形象，但是过于抽象，为了加深地方立法工作者对此的理解把握从而避免类似情形，立法“放水”的表达需要具体化标准化，既可意会又可言传。如何认识和界定立法“放水”？笔者认为立法放水可以总结为以下两种情形。一种情形是下位法违反上位法立法目的，扩大权利主体范围。所谓放水，就是本来理应严格的规定被放松了。常见的就是上位法有限定的事项，下位法扩大了限定范围。一种情形时下位法扩大了上位法规定的权利主体范围，这种范围的扩大违背了上位法的立法目的。例如某市近期公开征询意见的《XX市养老服务条例》草案中有一条，规定“养老服务设施建设用地，可以依法使用国有划拨土地或者农民集体所有的土地”。这条规定与《中华人民共和国老年人权益保障法》的相关规定不一致。老年人权益保障法规定“公益性养老服务设施用地，可以依法使用国有划拨土地或农民集体所有的土地”。法律将依法使用国有划拨土地或农民集体所有的土地的权利主体限定于公益性养老服务设施用地，而该条例草案将权利主体范围扩大至所有养老服务设施用地，营利性养老服务设施用地也被涵盖在内了。这与上位法保护农民集体所有土地的立法目的不符同时也留下隐患，可能出现社会主体以建设养老服务设施的名义获取土地使用权却用于房地产开发的情况。一种情形是下位法违反上位法立法目的，扩大权利主体范围。在祁连山生态立法放水事件中，放水是指上位法所禁止的行为，下位法对其予以缩减，也就是相应增加扩大了权利范围，并且这种扩大违背了环境保护的立法目的。

立法“放水”不宜过于宽泛地理解，如果简单理解为下位法的规定与上位法不完全相同就是放水，就会束缚地方立法工作者的工作动力和创新热情。所以，在界定什么是立法“放水”的同时还需要厘清什么不是“放水”。什么不是放水呢？笔者认为以下两种情况不宜认定为立法放水。

其一，下位法扩大权利范围，符合上位法的立法目的。

如果下位法对上位法所规定权利范围的扩大是与立法目的一致的，就不宜被认为是放水。例如某市的物业管理条例规定业主“对物业管理活动”享有知情权、监督权”，而其上位法《物业管理条例》仅规定了业主“对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况”享有知情权和监督权。虽然下位法扩大了上位法的权利范围，但是符合上位法“规范物业管理活动，维护业主和物业服务企业的合法权益”的立法目的，是对上位法的实施性立法，可以不认为是放水。

其二，上位法做出了原则性概括性规定，下位法将其具体化。

地方立法的功能包括实施性立法和创设性立法。当上位法的规定是概况性原则性的，就需要地方性法规创设规则填补空白，同时不抵触不违背上位法。例如环境保护法规定“违反本法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告。”这种情形就需要下位法明确具体的罚款额度。例如某市《大气污染防治条例》规定“违反本条例规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由环境保护主管部门责令公开，处二万元以上三万元以下罚款，并予以公告。”

立法“放水”的本质是违反了“依法立法”原则。对于地方立法而言，“依法立法”就是严格遵守法定的权限和程序，不抵触上位法。除了上述两种实施性立法和创设性立法，在与上位法的内容完全相同时，地方性法规不宜照抄照搬上位法规定，可用“参照相关法律规定”的表达。