我国缺席审判的适用

摘 要：我国在开展缺席审判时，首先，必须采取适当的措施查找通知被告人，当被告人在明确知道预定审判并清楚缺席后果的前提下放弃了出庭權与辩护权，或者在知情权得到保证的情况下通过辩护人行使了辩护权，可以进行缺席审判。其次，当被告人未能明确已知预定的审判及其后果，则需要保证在引渡后无需被请求引渡人申请即重新审理或者给予被请求引渡人重新审理的机会。未来我国在开展缺席审判的过程中，需要充分保证被告人的知情权、辩护权与异议权。应将查找锁定被告人的下落作为首要前提，并谨慎处理重新审理中前后判决的衔接问题。

关键词：缺席审判;欧洲逮捕令;量刑承诺;共同犯罪

作者简介：李鑫源，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要研究方向：刑法学（E-mail：814024296@qq.com;北京100875）。

中图分类号：D914  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2021）01-0114-10

一 问题的提出

在国际刑事司法合作的视角下，缺席判决的最终效力取决于被请求国的承认与执行。对缺席审判的适用前景持乐观的看法认为，依据《刑事诉讼法》第292条的规定，只要人民法院通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人并作出缺席判决，那么就可以依据缺席判决启动对逃匿人员的引渡程序。王晓东：《国际追逃追赃视野下的我国刑事缺席审判制度》，《法律适用》2018年第23期，第29页。随之而来的问题是，前述方法在国际刑事司法合作的视角下是否可行？

要论证这一问题，就必须着重分析引渡程序中缺席审判的承认条件问题。参照欧洲逮捕令中缺席审判的承认条件，结合我国对外缔结的双边引渡条约来看，我国针对外逃人员展开缺席审判时，一方面，需要在开庭前充分通知被告人，在被告人充分知晓对其指控的性质与原因以及放弃出庭权的后果，但仍然拒绝出庭或者由辩护人代为出庭的情况下开展缺席审判。另一方面，如果被告人潜逃从而故意逃避审判，经过办案机关的查找通知程序，锁定其下落，确认被告人尚未死亡，即便被告人有意躲避接收诉讼文书，只要办案机关尽到了忠实勤勉的通知义务，也可以开展缺席审判，但需要按照双边引渡条约的安排，保证在引渡后进行重新审理。遗憾的是，无论是缺席审判作出前的查找通知程序，还是缺席审判作出后的重新审理程序，在实践中均存在一定的障碍。未来我国在开展缺席审判的过程中，需要充分保证被告人的知情权、辩护权与异议权。应将查找锁定被告人的下落作为首要前提，并谨慎处理重新审理中前后判决的衔接问题。

二 缺席审判在我国引渡条约中的考察

截止到2018年10月，我国批准生效的41个双边引渡条约中有22个对缺席判决作出了规定，对这些双边条约进行规整后可以发现，如果我国意图通过缺席判决进行引渡，须符合以下条件：第一，该缺席判决必须在被请求引渡人获得充分通知的前提下作出。第二，我国需要保证在引渡后进行无条件的重新审理，或者在被请求引渡人出庭的情况下重新审理，或者给予被请求引渡人上诉机会。黄风、齐建萍：《监察机关参与刑事缺席审判法律问题探析》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第90页。在第一个条件中，充分的通知意味着要保证刑事被告人的知情权。即行为人明确知道即将发生的缺席审判。如何达到明确，充分的程度，仍需要结合具体的实践给出可行的操作标准。对于第二个条件，首先，无条件的重新审理，意味着请求国提出的引渡请求只能是一种诉讼引渡，而不是行刑引渡。我国作出的缺席判决只能是一种证明被请求引渡人可能实施了有关犯罪的证据，即便成功引渡，也必须重新对行为人的案件进行审理。其次，给予被请求人重审权与上诉权，意味着重新审理程序并非自动开启，需要被引渡回国的行为人依申请开启，在重新审理中可能导致既有的生效判决被推翻。再次，无条件的重新审判或行为人上诉后的重新审理可能会涉及到量刑承诺问题，对于生效判决的冲击力问题以及舆论的非议等多种问题。最后，对于其余19个双边引渡条约中没有涉及缺席判决的，更需要参照双方的引渡法或者进行双边的谈判磋商作出安排。

目前我国还没有利用缺席判决开展引渡程序的成功先例，这似乎主要是由于上述与我国签订引渡条约的国家并非我国意图利用缺席判决开展引渡合作的被请求国所致。我国与美国、加拿大、澳大利亚以及欧盟成员国等主要合作意向国尚未签署引渡条约或者签署后没有生效。由于我国在引渡程序中尚没有从真正意义上适用缺席审判，上述所缔结条约的具体内容在实践中该如何具体理解，只能暂且借鉴域外的实践与经验。欧洲逮捕令在此方面提供了相当不错的范例，通过对欧洲逮捕令中关于缺席审判适用的考察，可以对我国已签订的引渡条约中缺席审判的适用提供参考。同时，欧盟成员国为了追求一体化之法律区域目标，在刑事司法合作领域以相互承认原则为基础。由于我国与欧盟成员国之间存在脱离条约前置主义而利用互惠原则开展引渡的可能，那么，在我国与欧盟任意成员国进行引渡合作时，由于双方没有上述相互承认原则的基础，欧洲逮捕令中所载明的有关条件就应成为引渡程序中需达到的最低标准。故对于欧洲逮捕令中缺席审判的考察，一方面可以为我国今后与非欧盟国家之间以缺席审判裁决为依据开展引渡的实践提供指导，另一方面，也为我国与欧盟国家之间的合作设置了最低的标准。

三 欧洲逮捕令中缺席审判的考察

（一）缺席审判的承认条件

根据2002年《欧盟成员国之间实施欧洲统一逮捕令及其移交程序的框架决定》（以下简称《欧洲逮捕令框架决定》）第5条第1款规定，如果签发国核发欧洲逮捕令的合法目的是为了执行缺席审判所为之判决或拘禁令，而被请求移交人在该缺席审判时未被传唤或者未被通知听证之日期及地点，执行国可要求签发国司法机关给予适当的保证，确保该欧洲逮捕令所关乎之被请求移交人于签发国有重新审判以及出席审判的机会。但是随后的实践证明，这种保证是否充分是一个由执行国司法当局决定的问题，因此很难确切地知道什么时候可以拒绝执行。为了统一判断标准，有必要提供明确和通用的理由，对当事人没有亲自出庭的审判所作出的裁决是否承认的问题提供更为清晰的标准。为此，2009年2月26日，欧盟理事会通过了编号为2009/299/JHA的框架决定，对包括上述《欧洲逮捕令框架决定》在内的五个框架决定进行了修改，以加强当事人的程序性权利，促进将相互承认原则适用于在行为人缺席的情况下作出的裁决。Council Framework Decision 2009/299/JHA of 26 February 2009 amending Framework Decisions 2002/584/JHA， 2005/214/JHA， 2006/783/JHA， 2008/909/JHA and 2008/947/JHA， thereby enhancing the procedural rights of persons and fostering the application of the principle of mutual recognition to decisions rendered in the absence of the person concerned at the trial.修改后的《欧洲逮捕令框架决定》中删除了上述第5条第1款，并专门增添了第4a条，以便成员国对依据缺席审判所核发之欧洲逮捕令是否执行问题提供依据。根据修改后的条款，签发国依据缺席审判所发布的欧洲逮捕令如果要得到执行国的承认，必须符合以下四个条件中的任意一个：

1.行为人要么被适时的亲自传唤，从而获知审判的预定日期和地点;要么适时的通过其他方式收到了审判的预定日期和地点等官方信息，通知的方式必须使行为人明确意识到预定的审判。并且行为人被告知即便其不出席审判，也可能在其缺席状态下作出裁决。

2.行为人知道预定的审判，并亲自委托或者由国家指定了律师为其辩护，且该律师在审判时切实地履行了辩护职责。

3.行为人接收到缺席审判的裁决并被明确告知可以请求重审或上诉，在重审或上诉导致的审判中，该人将有权参与重审或上诉（the right to a retrial，or an appeal），并允许重新审查案情以及新证据，原始裁决因此有可能被推翻。但行为人明确表示不反对原始裁决或者在规定的期限内没有要求重审或上诉的除外。

4.行为人并未接收到缺席审判的裁决，但签发国将在欧洲逮捕令执行后将原始裁决毫无迟延的送达行为人，并明确告知其可以请求重审或上诉。在重申或上诉导致的审判中，该人将有权参与重审或上诉，并允许重新审查案情以及新证据，原始裁决因此有可能被推翻。同时，行为人将被告知请求重审或上诉的时限。

基于上述规定，如果被告人提前知道相关诉讼的存在以及不出庭的后果，但仍放弃了出席庭审的权利并且不再采取措施行使辩护权，或者被告明确知道预定的审判，尽管自身没有出席审判，但自己委托律师或政府指定律师为自己切实的辩护，则缺席审判可以被承认。详言之，被告人要么基于自愿不行使其出庭权，要么委托了辩护律师，而这两种情况又必须建立在行为人已在适当的时间内明确知道了其作为被告的预定审判。适当的时间是指欧洲逮捕令的签发国必须为行为人提供足够时间来深思熟虑是否亲自出席审判或者为被告人充分行使辩护权留足时间。因此，在欧洲逮捕令的要求下，不得以剥夺被告人出庭权的方法来迫使其向警方自首。追诉国必须在行为人明确已知预定审判但自愿放弃出庭权时才能作出缺席的裁决。Martin Bose.HarmonizingProceduralRights Indirectly： The Framework on Trials inAbsentia.North Carolina Journal of International Law and CommercialRegulation， 2011，37（2），pp.489-510.除此之外，如果簽发国未能在缺席审判开始前使被告人明确已知预定的审判，签发国应准许被告人在已作出缺席审判裁决的情况下重审或上诉，以便在其出席的情况下重新审查案情。在任何情况下，重审或上诉程序都不得以被告能够证明他不是在故意逃避审判或者他未能出席审判是由于不可抗力所致。Colozza v.Italy， 89 Eur.Ct.H.R.（ser.A） at 15-16 （1985）.具体来说，如果被告人对于预定的审判不知情，尤其是在被告人故意逃避审判而使司法机关无法通知其预定程序的情况下，仍然可以启动缺席审判程序。在此情况下，签发国依据缺席裁决发布的欧洲逮捕令如果要想得到执行国的承认与执行，除非行为人自愿承认该缺席判决，否则签发国还需要向执行国作出保证，只要被告人要求重审或上诉，签发国将对原缺席裁决重新审查。

综上所述，依据缺席审判所发布的欧洲逮捕令的承认与执行可以分为两种类型。一类是被告人在明确知道预定审判并清楚缺席后果的前提下放弃了出庭权与辩护权，或者在知情权得到保证的情况下通过律师行使了辩护权。另一类则是被告人未能明确已知预定的审判，欧洲逮捕令的法律框架中允许签发国通过保证被告人的重审权或上诉权来补正原本未能满足公平审判要求的缺席审判程序。总之，缺席审判的承认需要保证被告人的知情权、出庭权与辩护权。依据缺席审判发布的欧洲逮捕令的承认条件关键有两点，一是要遵循明确已知原则，二是要给予被告人重审权与上诉权。笔者将就上述承认条件中关键性的两点展开具体论述。

（二）知情权下的明确已知原则

为了确保被告的缺席是基于自愿，欧洲逮捕令中要求向被告提供详细的资料，无论是通过当面通知被告人还是通过其他方式，来确保其知道预定的审判以及不出庭的后果，即被告人“明确已知”预定的审判以及在其不出庭的情况下仍然可能作出缺席裁决。借助于欧盟法院（CJEU）的判例，我们可以进一步的框定并形塑“明确已知”原则。

在Pawe Dworzecki一案中，波兰司法当局发布欧洲逮捕令，请求荷兰移交居住在海牙的波兰公民Dworzecki，目的是在波兰执行三项监禁判决，分别为2年、8个月和6个月。针对第2项判决，波兰司法当局提交的欧洲逮捕令显示，被告人Dworzecki并没有被传唤告知预定的审判，更没有亲自出庭。但是，传票被送达至被告人指定的地址，由被告人的祖父收到，他答应将传票转交被告人。波兰司法当局引用波兰《刑事诉讼法》第132条指出，“刑事诉讼中的文件应亲自送达收件人，如果收件人暂时不在其居住地，则应将文件送达收件人之成年家庭成员，如找不到该等人员，可向房屋管理员、门卫或乡村执行官送达，前提是该人员同意将文件转交收件人”。此外，判决书的副本也发送到同一地址，并由一名成年居住者接收，Dworzecki先生也已认罪，并事先接受了检察官的量刑建议。C-108/16 PPU，Dworzecki，Judgment of 24 May 2016，http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf？docid=178582&doclang=EN.p.12.波兰司法当局认为，尽管被告人并没有亲自接收到传票，但已经适时的通过其他方式收到了审判的预定日期和地点等官方信息。并且，行为人被告知，即便其不出席审判，也可能在其缺席状态下作出裁决。因此，针对Dworzecki发出的欧洲逮捕令符合《欧洲逮捕令框架决定》第4a条第1款a项的规定，应当得到承认与执行。在此背景下，荷兰法院请求欧盟法院对被告人是否明确已知作出裁断，以便判断波兰司法机关上述通知方式是否符合欧洲逮捕令的承认条件。

2016年5月24日，欧盟法院（CJEU）对该案作出判决，认定波兰司法机关上述通知方式并不符合欧洲逮捕令的承认条件。一方面，尽管Dworzecki先生事先已经认罪，并接受了检察官的量刑建议，但这不足以表明被告人放弃了出庭的权利。由于无法确定被告人的家庭成员是否以及何时有效地向被告人转交了传票，也就无法确定被告人是否及时知道审判的日期和地点。C-108/16 PPU，Dworzecki，Judgment of 24 May.2016，http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf？docid=178582&doclang=EN.p.47.另一方面，被告人Dworzecki先生并未主动创造条件以便使自己可以亲自接收到传票的行为并不能导致其丧失出庭权，在无法确定被告人是否知道预定审判的官方信息这一核心前提下，只能说明司法机关未能尽到忠实勤勉的通知义务。C-108/16 PPU，Dworzecki，Judgment of 24 May.2016，http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf？docid=178582&doclang=EN.p.41.因此，关键的问题并不是不允许将传票发送到指定地址并由成年家庭成员转交，而是无法确认被告人的祖父是否有效地向被告人转交了传票，从荷兰法院针对被告人的聆讯中，亦无法确定被告人是否及时知道审判的日期和地点。因此，“明确已知原则”并不限定通知的方式，而是要求无论各国根据其国内程序法采取何种通知方式，都需要迅速以一种被告人懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因，并告知关于预定审判的官方信息和可能存在的后果。签发国司法当局必须提供证据表明有关人员实际上已经知道该信息。

（三）给予重审权或上诉权

所谓给予重审权或上诉权，是指依据缺席判决所发布的欧洲逮捕令被执行国承认后，如果被告人行使其重审权或上诉权，签发国都应毫不迟延的对案件进行重新审查。且被告人获得法律补救并不以其证明自身没有逃避审判的主观意图为条件。不过，值得注意的是，尽管欧洲逮捕令允许成员国在“明确已知原则”未能实现的情况下，通过给予被告人重审权与上诉权来推动欧洲逮捕令这一简易引渡程序的开展，但是，这并不意味着成员国可以径直绕过通知程序而通过作出重审的保证来达到承认条件。也就是说，给予被告人重审权或上诉权并不是与“明确已知原则”并列的任选程序，而是作为后者无法实现时的补救程序而存在。

2016年欧盟理事会和欧洲议会通过的《关于强化无罪推定的某些方面和强化刑事程序中参加审判权利的指针》（ 以下简称《指针》）第8条对于被告出庭受审权利的例外进行了规定。其中第8条第4款指出，“成员国可以在没有嫌疑人或被告人出庭的情况下进行审判，但是无法遵守本条第2款所规定的条件，因为尽管作出了合理的努力，仍无法找到嫌疑人或被告人，缺席判决仍可作出和执行。在这种情况下，成员国应确保当被告人被告知该缺席裁决时，特别是当他们被逮捕时，还应告知他们有可能对该裁决提出质疑，并有权利进行新的审判或获得另一种法律补救”。从该条可以看出，以“在这种情况下”为界，第8条第4款可以分为前后两个部分，前半部分是指第8条第2款无法实现，后半部分是进行补救措施。而第8条第2款的规定正是上文中已经提及的“明确已知原则”，即被告人明确已知预定的审判以及放弃出庭权后可能存在的后果的情况下仍然拒绝出庭或者由律师代为出庭。“在这种情况下”即指明确已知原则无法实现，因此，第8条第4款后半部分所指给予法律补救措施的前提就是——尽管发布国司法机关尽力的锁定被告人的位置，但是仍无法找到被告人，从而无法满足明确已知原则。从《指针》第8条我们可以推知，欧洲逮捕令发布国不能绕过查找通知程序，而直接通过承诺补救的方式来求得缺席审判的承认与执行。

综上所述，從欧洲逮捕令中缺席审判的承认条件来看，如果满足了“明确已知原则”，即被告人及时接到了通知，则缺席审判程序可以毫无限制地进行，被缺席判决有罪的人无权要求全面审查案件事实。相反，如果被告人在起诉以后，但却在送达开启审理裁定以及公告开庭日期以前就逃匿至国外，则需要给予重审权或上诉权。[德]贝恩德·许乃曼：《刑事缺席审判：欧洲经验之比较》，程捷译，《经贸法律评论》2020年第4期，第130页。

四 我国缺席审判制度的适用障碍

我国缔结的双边引渡条约中所议定的缺席审判承认条件与欧洲逮捕令中所规定的承认条件有部分相同之处。不过，在重新审理方面，我国所签订的双边条约中所确立的标准要略高于欧洲逮捕令中所载的标准，此点笔者将在下文进行论证。归结来讲，被告人审判前获得充分的通知，或者被请求引渡人有上诉和重新审判的机会，或无需被告人申请即重新审理成为我国缺席判决获得承认的先决条件，两个条件中应当至少满足其一。但以上两个条件的满足均存在障碍，具体论述如下。

（一）境外送达文书存在困难

就“被告人审判前获得充分的通知”这一条件，我国《刑事诉讼法》第292条规定了传票、起诉书副本的送达义务。参照“明确已知原则”，我国司法机关必须详细告知犯罪嫌疑人对其提出指控的性质和原因，并告知关于预定审判的官方信息和可能存在后果。遗憾的是，根据我国既有的司法实践，送达是困难的。最高人民法院、最高人民检察院曾于2017年发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），该《规定》第14条第4款规定，人民法院确定开庭日期后，应当至迟在开庭审理三十日前向在境外的受送达人送达开庭通知。但上述规定的时限在实践中没有真正认真执行过。通知逃往境外的犯罪嫌疑人、被告人十分艰难。以至于最终都以公告的形式完成送达。王晓东：《国际追逃追赃视野下的我国刑事缺席审判制度》，《法律适用》2018年第23期，第33页。而在缺席审判的程序中，以公告的形式送达传票与起诉书副本显然不能使被告人获得充分的通知，无法满足“明确已知原则”的要求。此外，在我国与外国缔结的刑事司法协助条约中，请求缔约国向被告人送达出庭文书并不具有强制效力。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条第1款载明，“对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务”。事实上，以司法协助的形式要求被告人回国受审，其自身就有规避引渡的嫌疑，依据我国《国际刑事司法协助法》第22条第3款的规定，对于要求我国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票，我国的主管机关亦不负有协助送达的义务。因此，在通过公告送达或者通过国际条约规定的司法协助方式送达文书这些路径存在障碍的情况下，我国司法机关只能通过外交送达或者通过被告人所在地法律允许的其他方式送达文书，以使被告人在开庭前获得充分的通知。

值得提及的是，不管采用何种方式送达，我国还需要提供受送达人的身份、居住地以及该人与诉讼之间关系的资料，以便文书准确的送达到位。正如缺席审判在欧洲逮捕令的承认条件中所要求的那样，我国办案机关应当忠实勤勉的尽力查找被告人的下落，如果不经查找通知程序而直接适用缺席审判程序，意图通过重新审理的方式来使缺席判决在引渡中发挥作用，一来因在被告人毫不知情的情况下开启刑事诉讼程序，无法满足“公平审判”的要求而增大引渡被拒绝的概率;二来，如果被告人已经在境外死亡，则对被告人宣告有罪的缺席判决毫无意义，徒耗司法资源，最终与《刑事诉讼法》第16条关于犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下不追究刑事责任的规定相违背，也与《刑事诉讼法》第297条规定的被告人死亡情形下裁定终止审理的规定相冲突。因此，我国司法机关意图对被告人进行缺席审判前，应先由办案机关查找锁定被告人的位置，以便使送达程序满足“明确已知原则”，在被告人自愿放弃出庭或聘请律师代为出庭的情况下顺理成章的开启缺席审判程序;或者通过查找程序，确定被告人尚未死亡，但被告人故意创造各种阻碍条件逃避审判，在前述查找通知程序已经尽力开展的情况下，仍可以启动缺席审判程序。总之，境外文书送达困难首先表现为查找被告人困难，在被告人隐藏身份故意逃匿的情况下犹如大海捞针;其次则是确定位置后的送达困难，不仅需要充分的告知，而且送达的途径与方式受到所在国法律的限制。

（二）重新审理冲击既有缺席判决或对席判决

1.重新审理的表现形式

在忠实勤勉的履行通知程序的前提下，我国与外国缔结的引渡条约中对缺席审理情况下的引渡还存在重新审理的限制条件，归纳来看，主要包括以下三种形式：第一，以《中华人民共和国和保加利亚共和国引渡条约》第2条第3款为例，被请求国将我国依据缺席判决而开展的引渡视为以追诉为目的的诉讼引渡，而不是以执行刑罚为目的的行刑引渡。也就是说，待行为人被引渡回国后，不能直接执行既有的缺席判决，不管被请求引渡人有没有提出申请，都必须重新审理。第二，依《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》第3条第8款，我国需要保证在引渡后重新进行审理。此种情况与前一情况相同，即引渡后的重新审理不以被请求引渡人的申请为条件。第三，据《中华人民共和国和突尼斯共和国引渡条约》第3条第1款第6项，我国法律需要允许被请求引渡人进行上诉从而使其在出庭的情况下获得重审。因此，在该种情况下，需要被请求引渡人在引渡回国后提出重新审理的申请。    事实上，依据我国《刑事诉讼法》第295条第2款规定，在缺席判决或裁定交付执行前，被缺席判决人有权对判决、裁定提出异议，从而使人民法院开启重新审理的程序，这一规定满足了前述第三种情况的要求，该机制也与欧洲逮捕令中关于缺席判决的规定基本相同，使被请求引渡人有机会在其出庭的情况下对案件进行重新审理。而我国对外缔结的引渡条约中关于缺席判决承认条件的前两种情况，相比欧洲逮捕令中的缺席审判承认条件提出了更高的要求，即无需申请而使既有的缺席判决在引渡后自动失效的重新审理程序，我国目前的《刑事诉讼法》中还未有相应的规定。相比于自动开启的重新审理程序，依申请的重新审理程序需要被引渡回国的行为人提出异议，尽管我国目前的司法实践中对于异议的理由并没有明晰的规定，但参照欧洲逮捕令的做法，行为人提出异议时并不需要向我国司法机关证明自己主观上没有故意逃避审判的意图，客观上没有阻碍审判的行为。从被请求引渡人的平等对待或权益保障的角度来看，为了与前两种情况下重新审理的条件尽量的接近，我国《刑事诉讼法》第295条第2款所载的异议理由应当尽量的宽松。无论是对案件事实，证据认定，适用法律或者量刑轻重等方面异议，都应当构成异议的成立，不应当受到《刑事诉讼法》第253条所列的再审条件的限制，更不应当要求行为人提供明确的证据。否则，将使第三种情况所列的条件明显高于前两种情况，难脱区别对待的指摘，可能会被认为是对行为人重新出庭受审机会的剥夺，对我国今后依据缺席审判开展引渡造成不良影响。

2.重新审理冲击既有缺席判决

例如，量刑承诺的存在会使既有的缺席判决与重新审理产生的判决之间产生衔接障碍。具体来说，假设既有缺席判决在定罪量刑方面不存在任何的瑕疵，但在引渡程序中，我国最高人民法院依据《引渡法》第50条作出了量刑承诺，减轻了罪犯的刑罚。此时，如何在有法律依据的情况下就既有判决与之后的实际判决之间的刑罚差异作出合理的解释，就成为一个无法绕开的问题。在一般情况下，如果既有缺席判决所宣告的刑罚与我国作出量刑承诺后所确定的刑罚之间可以通过坦白、立功乃至认罪认罚从宽制度等法律依据进行衔接，则因量刑承诺所导致的刑罚减轻情况将可以在有法律依据的情况下进行转化。但是，量刑承诺与坦白，认罪认罚从宽等制度并不能实现无缝衔接。除此之外，在利用缺席审判成功的开展引渡程序这一语境下，笔者认为并不存在自首的适用空间。根据《刑法》第67条的规定，一般自首的必要条件之一是犯罪嫌疑人自动投案，而我国依据双边引渡条约利用缺席判决向被请求国提出引渡请求并成功引渡行为人时，被请求引渡人并不是基于自己的意志积极主动的投案，因此不符合一般自首的投案条件。更重要的是，由于引渡程序中特定原则的存在，我国司法机关不能对引渡请求中所列罪名之外的其他罪名进行追诉审判。而准自首的认定需要行为人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，既然司法机关还未掌握，该罪行自然不可能包含在引渡请求中。故在利用缺席审判成功将行为人引渡回国的情况下，不存在自首的适用空间，量刑承诺也就不能利用自首制度进行转化。

因此，实践中既有的缺席判决与引渡成功后重新审理产生的判决之间可能会因为量刑承诺而产生不小的差异，这是外交和政治因素渗入引渡程序的结果，而这些非法律因素产生的影响需要尽可能依据法律的规定进行转化，但转化的过程并不都会十分流畅。如果只是单纯的依据《刑法》第63条第2款对既有的刑罚进行大幅度的减轻，并不能满足普通民众的法感情，刑罚的积极一般预防目的将会落空，同时也不利于法的安定性。司法机关并不能直接依据量刑承诺而径直的改变既有的刑罚，这样的做法无法在刑事法中找到具体的支撑。事实上，即便在没有缺席审判的情况下，司法机关对于量刑承諾的转化就已经成为一个棘手问题，甚至不得不通过限制追诉的方式，只就部分犯罪事实进行审判，以此来转化量刑承诺。而在存在缺席审判的情况下，既有的判决只会更加束缚司法机关的手脚，量刑承诺的转化将不得不考虑前后判决的衔接与变更问题。如果置既有判决所确定的量刑于不顾，难逃舆论的非议，也否定了监察机关、公安司法机关为缺席审判而开展的前期工作，不利于维护国家权威和司法权威。

3.重新审理冲击既有对席判决

例如，在共同犯罪案件重新审理时，不仅会使当时不在案被告人的缺席判决推倒重来，而且对在案同案犯的既有对席判决也会产生消极影响。以在案被告人与外逃被告人合并审理为例，基于诉讼主体利益之间的牵连性，为查明案件事实，人民法院需要通过法庭调查阶段的举证、质证和认证活动，以及法庭辩论等，进一步明确各被告人在共同犯罪案件中所处的地位和所起的作用，确认各被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的事实，从而尽可能地还原案件真实。马贵翔、柴晓宇：《共同犯罪审判程序论》，《甘肃社会科学》2012年第6期，第57页。然而，由于在逃被告人缺席，在案的被告人除了出于脱逃罪责的本能将部分责任归咎于在逃同案犯外，也会使部分案情处于事实不清，证据不足的状态。即便缺席被告人可以由辩护人代为行使辩护权，但辩护人并非案件的真实经历者，对于案件事实缺乏了解，能否充分的行使辩护权是存疑的。尤其是在同案被告人未明确已知预定的审判，其辩护人由近亲属委托或法律援助机构指派，此时辩护人与被告人甚至未取得联系，更谈不上核实案情与调查取证。如此一来，既不能维护被告人的诉讼权利和其他合法权益;也无助于法院在查明案件事实、证据的基础上定罪量刑。

在上述前提下，共同犯罪被告人之间的利益既可能是相同的，也可能是相对的。在利益相同的情况下，如对于犯罪数额的认定，基于“部分实行，全部责任”的共犯原理，共同犯罪人之间认定数额相同，如果认定数额超过实际数额，在案的被告人定会进行供述与辩解;而如果认定数额小于实际数额，外逃被告人归案后在重新审理中基于趋利避害的功利心理，似乎也没有理由提出新的异议与证据来加重自身的刑罚。在利益相对的情况下，例如，主犯与从犯的划分问题，司法实践中，没有其他证据证明共同被告人之间的责任划分， 而在案被告人又推卸责任的， 法院往往从有利于被告人角度出发， 通常是判定在案被告人为从犯。程春华、高峰、孙寒梅：《论刑事缺席审判制度——以东莞市共同犯罪案件为考察对象》，《南昌大学学报（人文社會科学版）》2007第5期，第51页。如果外逃分子在重新审理中，基于揭发同案犯共同犯罪事实从而谋求从轻处罚的动机，对同案犯认定为从犯提出异议且能够提供证据证明的，会对在案被告人的既有对席判决产生冲击。此时究竟是按照审判监督程序对既有对席判决重新审理还是基于一罪不二罚的原则不再改变既有对席判决的判罚并未有明确的规定。总的来说，在共同犯罪人利益相对的情况下，重新审理对既有对席判决的影响程度要大于共同犯罪人利益相同的情况。

五 欧洲逮捕令中缺席审判的适用条件对我国的启示

参照欧洲逮捕令制度，我国在缺席审判制度的适用上存在着诸多问题和障碍。缺席审判总归是要依附于引渡程序才能发挥作用，其自身并不能直接产生追逃的效果。因此，缺席判决一旦做出，就必须确保缺席判决在国际刑事司法合作中发挥作用，得到被请求国的承认或者执行。否则，该缺席判决就会沦为国际社会对于我国司法权威嘲讽的把柄，一旦没能利用缺席判决成功引渡，我国的司法机关将陷入进退两难的尴尬境地。在缺席审判程序中，需要从以下几点着手，以便使缺席判决尽可能的获得其他国家的承认和执行，并对既有判决产生较小的冲击。

（一）保障被告人的知情权

缺席判决的承认需要在开庭前充分的通知被告人，在被告人充分知晓对其指控的性质与原因以及放弃出庭权的后果，但仍然拒绝出庭或者由律师代为出庭的情况下，才可以开展缺席审判。即便是对于那些故意逃避审判的人员，其是否故意藏匿从而阻碍审判仍然需要进行实质的审查。也就是说，办案机关查找通知被告人的程序是缺席审判开展的前提，办案机关必须采取适当的措施尽可能的满足明确已知原则。具体来说，对于逃匿的被告人因查无下落而不可能送达诉讼文书，对于已经在境外死亡的被告人通过缺席判决追究其刑事责任也无法实现特殊预防的刑罚目的。故查找并锁定外逃人员位置应成为开展缺席审判的前提条件。在这一前提条件下，由于促成外逃被告人对相关诉讼的知晓十分困难，应该在案件的调查和审查起诉阶段就着手进行，如果在人民检察院移送起诉至人民法院之后才去查找被告人，由于法院难以在有限时间内完成送达程序并满足明确已知原则，可能会导致一些已经提起公诉的缺席审判案件积压在法院而不了了之。黄风：《刑事没收与资产追缴》，北京：中国民主法制出版社，2019年，第140页。

（二）保障被告人的辩护权

根据《欧洲人权公约》第6条第3款，由被告人本人或者由他自己选择的律师协助替自己辩护是受刑事指控者享有的最低限度的权利。根据2009年修改后的《欧洲逮捕令框架决定》第4a条，被告人可以在明确知晓相关诉讼及其缺席后果的情况下放弃出庭，由自己委托律师出庭或者由国家指派律师出庭。在司法实践中，如果缺席的被告人向人民法院明确表示其放弃出庭，自愿接受缺席审判的后果或者亲自委托了律师为自己辩护或者委托国家为自己指派辩护律师，则此时可以证明被告人已经明确知晓了预定的审判及其后果。针对这种情况，除非依据双边引渡条约的要求要保证给予被告人上诉的机会或者依据缺席判决开展的引渡本身就是一种诉讼引渡，外逃分子回国后一般不得再对已有的缺席审判提出异议。而如果在查找锁定被告人位置后，被告人故意逃避审判，甚至创造阻碍条件向其送达信息，在这样的情况下，即便主管机关在通知被告人方面勤勉尽责，也不得认为被告人已经知晓预定的审判，此后开展的缺席审判中需要由国家或者被告人的近亲属指派或委托辩护人，待外逃分子引渡回国后，被告人仍然可以对既有的缺席判决提出异议并重新审理。

（三）谨慎处理重新审理中的前后判决衔接问题

如上文所述，既有的缺席判决和对席判决为被告人引渡归案后的重新审理设下了衔接的障碍，在存在量刑承诺的情况下或共同犯罪案件中衔接障碍尤为突出。一方面，我国最高人民法院作为量刑承诺的主体，应当根据被引渡人犯罪的严重程度以及我国法律规定的量刑幅度，尽可能的使量刑承诺根据既有的立功、坦白等量刑情节进行转化，而不是直接以被告人尽快归于我国司法管辖之下为目的而随意的减轻刑罚。一旦无法通过立功、坦白乃至认罪认罚从宽制度进行转化衔接，则需要在裁判文书的量刑说理中阐明本案量刑承诺的背景及其具体内容，论证囿于不同国家法律制度的差异以及为了实现对外逃分子刑罚的确定性与及时性而牺牲一部分刑罚的严厉性的必要性，从而使外逃分子前后判罚的差异得到合理解释。另一方面，在共同犯罪案件中，我国司法机关应当坚持存疑有利于被告人的原则，对于不能排除合理怀疑的案件事实不予认定，从而使共同犯罪案件中的被告人得到法律范围内允许的较轻处罚。如果外逃分子在重新审理中为了减轻自身刑罚所做的供述影响了同案犯的既有判决，针对同一罪行，如果同案犯已生效的刑罚偏轻，则按照禁止不利变更原则不作改变。如果同案犯已生效的刑罚偏重，则仍然可以启动审判监督程序进行改判。如果外逃分子在归案后揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，此时仍可以对该同案犯的其他罪行进行审判。

An Analysis of the Application of Trial in Absentia in China

from the Perspective of International Criminal Justice Cooperation

LI Xin-yuan

Abstract： In carrying out trials in absentia in our country， we must first take appropriate measures to find and inform the defendant. When the defendant clearly knows the scheduled trial and the consequences of his absence， he or she has given up the right to appear in court and the right to defense， or the defendants right to know is guaranteed when the right of defense is exercised by lawyers can the trial be conducted in absentia. Secondly， when the defendant fails to clearly know the scheduled trial and its consequences， it is necessary to ensure that the trial is retried without the application of the person sought after extradition or under the application of the person sought. In the process of conducting trials in absentia in china in the future， we need to fully guarantee the defendants right to know， to defend and to dissent. The search for the whereabouts of the locked accused should be the primary prerequisite and the interface between judgments before and after the retrial should be carefully addressed.

Keywords： trial in absentia; European arrest warrant; sentencing commitment; joint crime

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】