公共数据开放中的利益冲突及其协调

关键词：公共数据开放;利益相关者;利益冲突;罗尔斯正义论;权利配置

摘 要：公共数据开放中存在诸多利益冲突，有其外因和内因。数据有巨大的使用价值，数据创造财富、实现增值，此为数据开放中利益冲突的外因。数据上有诸多利益相关者是冲突产生的内因：产生个人数据的自然人、使用数据的数据控制人、监管数据开放的数据监管人之间因为彼此利益诉求碰撞激发冲突。以罗尔斯正义论作为理论指引，是基于该理论的科学性以及对利益协调的逻辑适恰。罗尔斯正义论“禁止剥夺他人利益、社会服务、人格尊严与自由”三大内涵以及“平等自由、公平与差异”两大原则是本文试图从私法上缓和公共数据开放中利益冲突的理论基础。在罗尔斯正义论的指引下，对公共数据开放中的相关者利益进行权利化配置：为提供可开放数据的自然人配置个人数据权利;为加工和使用数据的数据控制人配置衍生数据主體权利，并对其行为进行合理限制;为数据监督主体配置民事权利;为保障数据共享、自由流动，对公共利益保护予以特别考虑。

中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1001-2435（2021）03-0083-11

Conflicts of Interest and Coordination in Public Data Access—Right Allocation Based on Rawlss Theory of Justice

YU Xiao-lan（School of Law，Anhui Normal University，Wuhu Anhui 241002，China）

Key words：open public data;stakeholders;conflicts of interest;Rawls theory of justice;rights allocation

Abstract：There are many conflicts of interest in the opening of public data，which have their  external and internal causes. Data has great use value， data creates wealth and realizes data increment，which becomes the external cause of conflict of interest in data opening. There are many stakeholders in the data that are the internal causes of the conflict： the natural person who produces the personal data，the data controller who uses the data，and the data supervisor who supervises the open data stimulating the conflict of interest because of the collision of the interests of each other. Taking Rawlss theory of justice as the theoretical guide is based on the scientific nature of the theory and the logical fit for the coordination of interests. Rawlss theory of justice has three connotations and two principles： connotations of “prohibition of depriving others of their interests，social service，human dignity” and principles of “freedom，and equality，freedom，fairness and difference”. Under the guidance of Rawlss theory of justice，the rights of stakeholders in the opening of public data are allocated： personal data rights for natural persons who provide open data，derivative data subject rights for data controllers who use data and reasonable restrictions on their behavior，data supervision subjects allocation of civil rights， and special consideration of public interest protection to ensure data sharing and free flow.

在人工智能、大数据和云计算等新技术驱动下，数据的价值被充分挖掘，数据成为经济增长的生产要素，数字经济成为全球经济的新贵族。开放公共数据不仅是国际趋势，也是我国的国家战略。大数据时代的数据开放和利用是提高政府服务意识和数据资源配置效率的国家举措。无论是国家层面还是地方政府层面，均倡导数据开放行动的落实，并制定相关政策，如2015年国务院制定的《促进大数据发展行动纲要》，首次在国家正式文件中提出“公共数据资源开放”的概念;上海市2019年通过《上海市公共数据开放暂行办法》，2020年通过《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》。公共数据开放是服务于数字经济发展的国家战略和地方战略的具体措施。公共数据开放涉及多方利益相关者，现有研究成果多从公法角度对公共数据开放引发的问题献计献策，鲜有私法角度的思考。

我国关于公共数据开放的专门立法尚待完善，关于数据保护的立法可综述如下：《政府信息公开条例》（2007）1、《促进大数据发展行动纲要》（2015）、《国家信息化发展战略纲要》（2016）、《关于全面推进政务公开的意见》（2016）、《政务信息资源共享管理暂行办法》（2016）。此类立法体现了我国政府从政府信息公开到政府数据开放建设透明政府的决心。此外，2019年上海公布实施了《上海市公共数据开放暂行办法》，这标志着我国首部针对公共数据开放的立法以地方政府规章的形式颁布实施;2020年6月浙江省人民政府通过了《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》。

在大数据时代背景下，数据开放对经济发展呈现出重要意义，各国均重视数据开放立法。我国由于公共数据开放政策实施比较晚，相关立法还有待补充与完善。同时，由于国内外对数據利益冲突与协调的研究主要是在公共管理学、社会学和政治学领域，法学领域的研究成果主要集中在行政法领域，私法方面的研究成果较少。此外，政府、数据企业、个人在数据开放背景下如何划分数据利益不甚明晰，现有研究成果试图赋予企业数据财产权，但对财产权内容、边界研究不周全，难以协调不同主体的数据财产利益以及数据财产利益与数据人格利益的冲突。如何从私法上协调公共数据开放中的利益冲突，本文尝试从权利配置角度进行解读。

一、数据的使用价值——利益冲突的外因

数据已经成为时代的财富，数据蕴含着巨大的潜在价值。根据是否可以被开放，数据可分为公共数据与非公共数据。可被开放的是公共数据。非公共数据由于涉及不被允许开放的原因，难以成为开放的对象。公共数据是指各级行政机关以及具有公共管理和服务职能的事业单位在依法履行职责过程中获得的各类数据资源。公共数据不等于政府数据，二者是包含与被包含的关系。公共数据从理论上可分为政务数据和具有公共性的社会数据。政府数据是指政府及其部门的数据，占公共数据的主要部分;政务数据是指具有行政主体资格的行政机构的数据，它包含政府数据。公共数据开放是指公共管理和服务职能的事业单位面向社会提供具备原始性、可机器读取、可供社会化利用的数据集的公共服务。2开放公共数据的目的是挖掘数据的使用价值，将有价值的数据向社会公开，保障公民的知情权，提高透明政府办事效率，满足社会公众和企业对数据的利用需求。允许被开放的数据范围仅限于有公共利用价值的数据，排除涉及国家安全、商业秘密以及个人隐私的数据。

公共数据开放中利益冲突产生的起因是，数据有巨大的使用价值，数据因被使用而产生增值价值。数据的使用价值促使公共数据实现开放。公共数据开放中数据价值增值有其内在逻辑和外部实现途径，归纳起来有四层递进关系：价值增值的前提是数据开放，数据开放是因为有价值驱动因素，第一层是数据开放的价值驱动;开放的数据被使用而产生新的价值，第二层是数据使用;数据使用产生新的价值，新价值的产生有其内部驱动因素和外部实现构成，发展到第三层次便是数据价值增值的内部驱动，至此，数据价值增值的内在结构成熟;数据价值增值应通过外部实现途径予以释放，数据会产生经济价值、社会价值和政治价值，此为数据价值增值机理的第四层，也是最外层，即数据价值增值的外部实现。

第一层，公共数据开放的价值驱动力。有数据可供开放是数据价值增值的基础。[1]公共数据开放有其价值驱动力，归纳起来有四个，分别是数据红利、透明期待、职能提升、社会认可。数据红利是公共数据开放的首要价值驱动力，是指经济发展通过数据开放创造新的商业价值，促进数据产业发展，实现数字经济增长。透明期待，是指公共数据掌控部门通过开放数据，向社会兑现透明办公，满足公众知情权的期待，是完善国家机关和事业单位透明度建设的有力驱动。职能提升是指数据开放措施对数据开放部门以及数据需求部门提升办事效率有良好的促进作用，避免了数据孤岛、数据壁垒带来的沟通障碍和效率受阻。社会认可是指公共数据掌控部门通过开放数据，引导社会大众、国家公民参与数据应用，有利于提升数据掌控部门社会声誉的认可度。

第二层，数据使用。数据使用是指数据开放之后被利用、创造价值的过程。数据开放是为了使用数据。数据使用与一般物品使用不同，不会导致数据本身的磨损和消耗，相反，数据因为被使用，其内涵价值被挖掘。数据使用分为营利性使用和公益性使用。营利性使用是指数据企业以盈利为目的，对开放数据进行价值挖掘，创造数据红利，实现数据产业发展，如数据企业为广告公司做的大数据分析，达到产品精准投放的效果，服务于广告创收的目的。公益性使用是指将开放数据应用在公益性服务场景，如教育、医疗、环境、公共交通等场景，达到运用大数据服务社会治理的目的，如G8（八大工业国组织）开放数据宪章中列举了14个数据重点开放领域1;又如上海市公共数据开放主要应用场景包括婚育、政府办事、社区周边生活服务、交通出行、就医与保健、学校教育与终身教育、社会保险、培训与就业、城市安全;2安徽省公共数据开放主要应用场景包括知识产权、医疗卫生、水利建设、食品药品、社会保障、流通服务、教育科研、交通运输等。3

第三层，数据价值增值的内部驱动机制。根据上述第一层可知公共数据开放的价值驱动公共数据开放。进展到第三层，开放的数据价值增值通过其内在驱动机制实现。通过此类内部驱动机制的作用，数据在使用后才会实现价值增值。具体来说，数据价值增值的内部驱动机制包括促进经济增长的效率机制、建立透明负责政府的透明机制、提升政务职能水平的服务机制、打通数据壁垒的共享机制、助推数据企业发展的创新机制、获取公民认可和鼓励公民参政的参与机制。

第四层，数据价值的外部实现。数据价值增值通过催生数据流量经济、注意力经济、数据竞争机会等商业资源，繁荣数据产业实现经济价值;通过大数据应用进行社会治理、实现社会价值;通过助力国家顶层设计实现政治价值。

二、数据上诸多的相关者利益——利益冲突的内因

价值是利益冲突产生的实质。利益是一切社会关系产生的目的。利益并不是孤立存在的。错综复杂的利益交织在一起，引发了利益冲突。利益主体的多元性、利益内容的丰富性，是利益冲突的两个内在要素。

数据开放经历数据“外部输入→内部运作→外部价值输出”三个环节。在此三环节上不同的利益主体利益诉求之间存在冲突。冲突是价值的对立从潜在冲破认知，通过行为向外界呈现的结果。数据利益相关者的利益诉求会发生交叉，冲突便可能形成。数据开放中的数据利益冲突分解为数据流动链上相关者利益冲突及数据流动链上与链外相关者利益冲突。

（一）可供开放的公共数据存在诸多利益相关者

利益相关者最早是由费里曼1984年在企业管理理论中提出的一个概念，是指任何可以影响组织目标的实现或受该目标影响的群体或个人。[2]在公共数据开放中，根据利益角色不同，利益相关者分为源生数据主体、衍生数据主体、数据用户和数据监督主体。

G8数据开放宪章1以及中国上海、北京、广东公共数据开放领域主要集中在公共服务领域。此类领域关涉国家、企业、个人等不同主体的利益，这些主体构成了数据上的利益相关者。数据开放过程实质是数据流动过程，数据流动是因为数据能满足不同流动环节上相关者的利益诉求。数据流动是利益冲突形成的发动机。利益冲突相关者可分为数据流动链上的源生数据主体、衍生数据主体、数据用户以及流动链外的数据监督主体，具体来说包括个人、企业（在有下游交易情况下会涉及第三方机构）、消费者（用户）、政府。利益相关者的利益诉求可分为以下几种：第一，源生数据主体的利益诉求：源生数据主体包括两类，一类是以数据上所呈现的信息为支撑的自然人、法人、非法人组织，对源生数据有人格利益和财产利益双重诉求;一类是以技术为支撑的数据编程者，对源生数据只有财产利益诉求。第二，衍生数据主体的利益诉求，包括数据财产利益诉求和数据增值服务声誉等精神利益诉求。第三，数据用户的财产利益诉求。第四，数据监督主体的利益诉求：社会认可等精神利益诉求和代表国家和社会利益取向的公共利益诉求。

目前世界范围内公共数据开放主要是集中在公共利益服务领域，此类领域和应用场景的数据开放会承载多方相关者的利益。由于利益主体的价值取向和訴求不同，数据开放中难免产生利益冲突。数据开放的本质是实现数据流动、挖掘数据价值，进而实现增值。数据的增值价值是数据利益冲突产生的逻辑起点。数据利益冲突是指数据价值在利益相关者之间引发的冲突。数据利益相关者有着不同的利益诉求，在追求自身利益时，难免与他人利益发生冲突。数据价值增值和数据利益相关者的诉求共同构成公共数据开放中数据利益冲突的起因。

（二）开放数据的利益冲突形成机理

公共数据开放利益冲突的形成有其内在机理。以数据流动链为中轴线，以利益相关者为对象，可将其分为链上、链外利益冲突的形成机理。

数据流动链上的相关者包括源生数据主体、衍生数据主体和数据用户。源生数据主体具体包括数据编程者和数据产出的自然人、法人、非法人组织。衍生数据主体是指对源生数据进行二次处理的数据控制人，例如对数据进行去隐私化处理后营利使用或非营利使用的企业。数据流动链的最后环节是数据用户对数据的使用。在数据流动链条上，相关者之间由于利益诉求不同产生利益冲突。

第一，源生数据主体之间的利益冲突。源生数据是指能够形成源生数据主体个人信息的数字代码，它以两种方式呈现：一是在数据编程者技术手段下呈现出的0或1的数字语言或是数据算法;二是以民事主体的个人信息呈现出的能够反映自然人特征和可识别性的数据表达，如姓名、性别等。源生数据是可被行政机构用以开放的数据，它可能是自然人的数据，即行政机关基于个人信息采集而收集到的非隐私性的个人数据，如某城市女司机人数的数据，为了满足公众知情权和提高行政办事透明度，可用于开放;也可能是某法人或非法人组织的数据，如气象部门的天气预报、交通部门的交通路况的大数据。源生数据是公共数据开放的基础和源泉。源生数据主体是数据开放的基础性主体，对其产生的数据存在利益诉求。由于源生数据成为公共数据合法开放的对象，这便造就了以个人信息为客体的自然人之间数据上的财产利益冲突、以数据算法为基础的数据编程者之间的财产利益冲突。同时，由于个人信息不仅仅体现为财产利益还体现了数据主体的人格利益2，因此还会产生个人信息主体之间的人格利益和财产利益双重冲突。

第二，衍生数据主体之间的利益冲突。衍生数据主体是指对源生数据进行收集、处理或利用的数据控制人，以数据企业身份出现。数据企业收集数据主要有三种方式：经源生数据主体同意，主动向其收集;在本企业经营业务中收集;在社会公开场所收集。数据企业处理数据是指对收集的数据进行整合、分析并挖掘其价值、生成目标产品的过程。数据利用是指数据企业将目标产品用于企业目的，以实现营利最大化或者公益目的。数据企业根据其是否以营利为目的，被分为营利性和公益性两种类型主体。营利性衍生数据主体是指对合法开放的数据进行清洗或处理之后用于销售以获取商业利益的数据企业，如大数据企业对数据进行买卖交易。公益性衍生数据主体是指对开放的数据进行使用是出于为社会或公共利益服务，如将数据用于教育、医疗或环境保护等领域。营利性衍生数据主体与公益性衍生数据主体的价值追求不同，他们在对开放数据进行利用上存在“有偿开放数据所期待的价值增值之后的财产利益”与“免费开放获得社会认可的精神利益”冲突。同时，不同的营利性衍生主体之间财产利益也会产生冲突;盈利性衍生主体在追求数据财产利益的同时也渴望本企业提供的数据服务能获得良好的社会评价，这就可能产生数据财产利益与服务声誉类精神利益冲突。

第三，源生数据主体与衍生数据主体之间的利益冲突。首先是自然人源生数据主体与衍生数据主体之间财产利益冲突，二者皆存在对数据商业价值的诉求;其次是自然人源生数据主体与衍生数据主体之间人格利益与财产利益冲突：数据企业在对开放的数据进行营利交易时，面临侵犯源生数据主体人格利益的危险，例如，数据未作匿名处理而泄露源生数据主体中自然人的隐私;再次是以数据算法为基础的数据编程类源生数据主体与数据衍生主体之间的财产利益冲突，因二者均追求数据创造的商业价值。

第四，衍生数据主体与数据用户之间的利益冲突。作为衍生数据主体的数据企业，其企业目的是从流通的数据中挖掘价值并从中获利。此类获利既有商业之财产利益也有市场声誉之精神利益。数据用户是数据开放流通的终端主体，最后的数据利用者，其对数据的使用源于数据企业的授权许可。衍生数据主体对数据的利益诉求主要表现为财产利益，数据用户作为数据开放流动链的终端利用者，对数据使用存在财产利益诉求，二者如在财产利益中分配不均或授权不明，会对数据产生财产利益冲突;同时，数据用户追求的财产利益与数据衍生主体的数据服务声誉类精神利益之间会因为数据用户对数据企业服务不满意而降低对其服务声誉的评价，在数据用户和数据企业之间因财产利益不能满足和服务声誉评价诉求不能协调而产生冲突。

第五，源生数据主体与数据用户之间的利益冲突。源生数据主体中生成个人数据的自然人对被行政机构收集的个人数据有合法的个人信息权益，尽管该权益的内容在法律上尚未明确，但个人对其自身数据是否允许被他人使用有自决权，这是宪法保障私权的精神和民事权利的基本要求。个人数据的商业价值被数据用户利用，是数据自由流通的要求。由此，在源生數据主体和数据用户之间产生了利益交叉。同为自然人的源生数据主体和数据用户，在数据上均存在人格利益，具体表现为源生数据主体的个人信息保护诉求和数据用户对数据满足认知需求的精神利益诉求;二者之间在数据商业价值追求方面存在产生财产利益冲突的可能性。作为以追求数据财产利益为目的的数据编程类源生数据主体，与数据用户会因为数据的财产利益产生利益冲突。

数据在开放过程中实现流动，数据流动不仅有流动链上的相关利益者，还有对数据开放、数据流动进行监督和管理的数据主体，这类主体被称为数据监督主体，是数据流动链外的数据利益相关者，具体是指政府的相关职能部门。政府部门掌握着大量的个人数据，或允许开放或不允许开放。对于允许开放的数据，政府履行着监督者的角色，维护公共数据开放有序进行。源生数据主体、数据控制人、数据用户作为民事主体，各有其利益诉求，但作为数据流动链上的主体，他们共同与数据监督主体之间产生利益冲突。数据流动链上的主体追求个人利益，包括人格利益和财产利益，与数据监督主体追求的社会和公共利益会形成利益冲突。同时，数据开放中被监管者对数据财产利益的追求与数据监管者期待的社会认可度诉求之间会产生财产利益与精神利益冲突。

三、冲突协调的理论指引——罗尔斯正义论

正义论是一门内容广泛的理论。本文选择正义论中的集大成者罗尔斯正义论作为指引。以罗尔斯正义论作为探索公共数据开放中利益冲突协调的理论指引，是基于该理论的科学性以及对利益协调的逻辑适恰。罗尔斯正义论的科学性来源于其对正义论发展的反思与修正。

正义问题最早可以追溯到古希腊时期的哲学理论。作为哲学概念，正义是对社会政治制度及人的社会活动的评价，在道德层面起到协调作用。正义观与哲学的理性观融合后形成了政治哲学。可见，最初的正义是通过政治哲学进行解释的。古希腊时期，柏拉图提出的正义论是国家正义论，他认为国家是正义的基础，没有国家就没有必要讨论正义。他勾勒了一幅体现正义的理想国。亚里士多德认为正义是政治学上的善，正义存在于平等的秩序中，体现为分配公正，他和柏拉图均认为国家的存在是探讨何为正义的基础条件。到了文艺复兴时期，卢梭否认了柏拉图和亚里士多德的国家正义论，提出社会契约论，他认为国家是不公正的根源和基础，应当建立新的社会契约，实现社会正义与平等，社会秩序是一切权利的基础。在卢梭之后，研究正义论的主要代表有康德和边沁。康德认为正义主要是指道德正义，尽管他也承认政治正义。边沁认为正义应是功利性正义，是符合大多数人的最大幸福。到了20世纪，罗尔斯在前人研究正义的基础上进行修正并形成了正义理论体系。他从社会结构角度解释何为正义，认为正义应体现为社会公正。罗尔斯认为，正义即公平，正义是对社会制度的评价标准，正义的客体是社会结构，即用正义来分配公民的基本权利和义务，用正义来划分社会关系中错综复杂的利益。正义的客体在亚里士多德看来是人的行为，到了近现代，在以罗尔斯为代表的西方思想家看来是社会制度和社会结构。正义是用来衡量社会资源分配、分配权利和义务、化解冲突利益的。罗尔斯将这种正义称为“作为公平的正义”。在罗尔斯看来，正义首先要求平等自由，其次是机会的公正平等，同时又强调差别的正当性，在此基础上平等地分配权利和义务以及因社会合作而产生的利益冲突，实现社会结构的公平。

罗尔斯正义论对公共数据利益冲突协调的理论指引功能可作如下证成。

（一）正义禁止剥夺他人利益

罗尔斯认为，正义的内涵要求禁止剥夺他人利益;正义应该建立在善的理念之上。善，是人们追求的目标，善的基本含义就是人所想要得到的基本利益，这种利益不应被他人剥夺。“在一个组织良好的社会中，一种有效的正义感将从属于一个人的善，因而不稳定的倾向能够得到控制。”[3]516在善的理念指引下，社会财富分配、资源分配以及机会分配均应是理性的、合理的，这种理性和合理是以社会成员整个人生的合作为前提的，而不是一时的理性或合理，这种善是理性欲望的满足[3]395-399，是体现良好社会秩序的利益满足。

公共数据开放的目的是充分释放数据的使用价值，满足自然人、法人、非法人组织以及国家的某种利益诉求，实现社会服务的终极目的。然而利益并非单一，利益诉求可能会发生冲突与碰触，如自然人对数据隐私的利益诉求以及数据企业（法人或非法人组织）对数据信息公开的利益诉求可能形成矛盾。在如此情形下如何平衡各种不同的利益诉求，以什么理论作为指导，是需要先解决的基础性问题。罗尔斯正义论禁止剥夺他人利益，要求各方利益的保护应建立在善的理念上，这与我国公共数据开放所追求的为人民服务的理念是一致的。

（二）正义要求以社会服务为最高追求

罗尔斯正义论认为，社会服务是评判正义与否的最高标准。所谓正义不仅仅应有善的本性，不剥夺他人利益，还应有社会服务的属性。能被称为正义的，应是不违背“社会利益”的行为，更有甚者，正义本身应是一种提供社会服务的行为。社会是一个公平的合作体系，这个体系的维持需要有公众共同承认的规则来指引，从事社会合作的人们按照规则进行作为或不作为的活动，并且，人们在合作过程中需要有互惠性的公平思维，排除自私观念，也即要有利他精神。唯有在“社会利益”理念的指引下，一种良好的社会秩序才可能建立，社会合作体系才能够实现真正的公平，作为公平的正义才是真正的正义。正义的最高追求是为社会服务。

公共数据开放被定位为国家战略，正是基于社会服务的最高追求。罗尔斯正义论强调“社会联合”，认为社会良好秩序的建立是正义的必要内涵。在这样的理论指引下制定公共数据开放政策以及化解相关利益冲突，不仅有理论上的逻辑适恰，更有深远的实践意义。

（三）正义要求尊重人格与自由

罗尔斯认为“何为正义”是人们基于自身本性而作出的思考与回答，正义体现了人的本性。人之所谓人，均要求他人尊重其作为人的人格尊严以及作为人该享有的自由。人格尊严和自由的维护是正义最基本的内涵。正义就应该维护人的基本追求——在理性下的自我利益追求。人的本性便是要求平等与自由。罗尔斯正义论契合了人的本性追求，是科学的正义观。

罗尔斯认为人是自由的，人应该有选择的自由，同时他也认为人在选择时应遵循道德，尊重他人人格，自由与平等是同时存在的，单纯的个人自由是没有任何社会价值的，是不应被提倡的。由此延伸下去，罗尔斯进一步论证了人应该是理性的，当人们在追求自我利益的时候，应该考虑互惠性与社会合作性，这是人格尊严与自由的边界。

罗尔斯正义论关于人格尊严与自由的内容，是民法学一般人格权在哲学上的体现。在公共数据开放中，当涉及到自然人的个人数据，其中就难免会牵涉个人隐私等个人信息。如何保护公共数据开放中的个人信息，在罗尔斯正义论指引下，考虑人格利益的保护，可以设置个人信息权利以及规定权利边界。

（四）正义要求平等、公平同时又肯定差异性

罗尔斯正义论的目的是要落实两个正义原则。第一个正义原则是“平等的自由原则”。罗尔斯认为“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。”第二个原则是“公平的机会平等与差别原则”。罗尔斯在认为每个人在享有自由的机会时，应该是公平的，同时又要根据人们不同的地位和职务有所差别，这种有差别的公平主要是适用在收入与财富的分配中，但这种差别的存在以遵守第一个原则为前提，即在肯定平等的自由的前提下根据职务、社会地位的不同而存在收入分配上的差异。[3]60-80

罗尔斯的两个原则在现代民法体系中体现为平等原则、公平原则以及利益位阶原则。《民法典》总则编第四条规定了平等原则：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”第六条规定了公平原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”利益位阶原则也在我国民法中得到肯定，主要体现在以下几个方面：当上位法与下位法发生冲突时，应适用上位法;当人格利益与财产利益发生冲突时，应优先保护人格利益;当个人利益与公共利益发生冲突时，应优先保护公共利益。

公共数据开放中利益冲突的协调，运用罗尔斯两个正义原则作指引，这在保护各数据主体平等地享有数据权利和数据使用的自由，保护其根据数据使用价值获取数据收益以及财富价值，优先保护个人的数据人格利益等方面均有恰当的逻辑基础和科学可行性。

四、冲突协调的路径选择——基于罗尔斯正义论的权利配置

正如本文前言所述，公共数据开放相关立法在我国目前尚处于摸索阶段，尤其是在私法领域，对公共数据开放中出现的利益冲突如何协调并无立法。本文基于罗尔斯正义论的指引，从权利配置角度对公共数据开放中呈现的利益冲突进行协调。罗尔斯正义论的目的要求最终实现分配上的正义。一种良好的制度或社会秩序应以分配正义为价值目标。公共数据开放利益冲突的协调通过权利的合理配置可实现分配上的正义。[4]

原则是指南和统筹，在罗尔斯两个基本原则的指引下，对公共数据开放中的各种利益进行权利配置应遵守三大原则：平等自由原则、公平原则、利益位阶原则。平等自由原则要求对各数据主体均应平等地给予其参与公共数据使用的自由;公平原则要求在公共数据使用中不得歧视或偏袒某一方利益，应公平地确定各方权利和义务;利益位阶原则要求在利益协调时考虑公共利益优先于个人利益、人格利益优先于財产利益。在此三原则指导下，根据罗尔斯正义论中禁止剥夺他人利益、社会服务目的、尊重人格尊严与自由的三大理念，可按照如下路径进行权利配置：在优先保护公共利益和人格利益的前提下对各数据主体进行权利配置。

从法学上对数据予以定义，是保障数据成为法律概念的前提。法律只规范可以成为法学研究对象的现象。根据数据开放的流程、数据产生的内在逻辑和外在表现，可以分为源生数据、衍生数据和数据产品三个进阶。源生数据是没有经过加工的数据;衍生数据是经过加工、匿名化处理的数据;数据产品是经过加工的数据最后向外界呈现的状态，该状态可能是有独创性的知识产权成果，也有可能仅仅是信息的再表达，并无独创性，不属于知识产权范畴。法学上的数据可被定义为源生数据、衍生数据和数据产品的总称，具体是指某种客观事物经过人的主观意识加工、以某种客观样态表达出来的信息。根据其是否具有独创性，数据有不同的法律属性，或是知识产权保护的客体，或是《民法典》中保护的一般民事法律关系客体。公共数据开放中的数据不具有独创性，不被归为知识产权客体，但可以被纳入《民法典》中民事法律关系的客体。根据民事权利理论，数据上各相关主体应被赋予民事权利并规范权利边界。

（一）源生数据主体权利

作为民事主体的源生数据主体的利益诉求应通过构建个人数据权利予以保护。民事权利从内容上分为人身权和财产权，分别保护人格利益、身份利益和财产利益。个人数据权利是作为自然人的民事主体的数据人格利益与财产利益。《民法典》第111条规定，个人信息受法律保护;第127条规定，数据财产受法律保护。同时在《民法典》人格权编中，增加了对个人信息保护的规定。具体到公共数据开放中的自然人的数据利益保护，通过设置个人数据权利予以实现，即在一般人格权中增加数据、信息人格尊严及自由的内容，这符合罗尔斯正义论要求尊重人格尊严与自由的内涵，是正义论的指引;在具体人格权中增加个人数据权利规范，个人数据包括私密性数据和非私密性数据，私密性数据与隐私权有交叉，但又区别于隐私权，隐私权不仅仅是网络环境下的隐私权，还包括实体环境下的隐私权，而私密性数据是指在互联网环境下的隐私性数据，从这个角度分析，个人数据权利是网络环境下的关于私密性及非私密性数据保护的权利，它可以成为一种具体的人格权利。这种具体人格权利的设置留在特别法中，对应《民法典》人格权编个人信息保护的精神，是对《民法典》个人信息保护的具体落实。基于人格利益的保护，开放数据时应对数据进行分级分类。开放数据的分级分类是对可作为开放的原始数据进行分级分类：涉密数据是指涉及到个人隐私、商业秘密和国家秘密、军事秘密、存在知识产权保护或争议的数据，此类数据不在合法开放数据的范围内。非涉密数据是指除涉密数据之外的可被开放的数据。公共数据开放应遵循知情同意原则，在涉及到被开放数据相关利益者时，应通知并取得同意。在利益主体不同意开放与其个人隐私或其他个人利益有关的数据时，开放主体禁止强行开放。数据开放之后，在流通或利用链条上，如存在侵害利益主体人身或财产利益，应允许利益主体向数据控制人申请删除该数据，此为数据删除权。惩罚性赔偿制度作为一项立法上向来谨慎的救济措施，可以尝试引入到公共数据开放中。公共数据开放中的数据利用与产品的流通与利用本质是相同的，产品质量出现问题，可考虑惩罚性赔偿。在数据成为产品的互联网环境下，惩罚性赔偿制度的引入是正当的，把这种权利赋予给个人数据权利人，称之为个人数据主体的惩罚性赔偿权。

（二）衍生数据主体权利

首先，从民事权利内容角度，给衍生数据主体配置数据财产权利。根据罗尔斯两个正义原则，各数据主体的权利均有平等的自由，并应公平地、差别地分配收入和财富。公共数据开放中的衍生数据主体应享有数据财产权利，同时该权利会受到限制。衍生数据主体在实践中多表现为数据企业。数据企业对开放数据价值的挖掘，实现数据增值，建构衍生数据主体权利保护制度，旨在保护数据价值增值的利益。公共数据开放实现了价值增值，价值是利益冲突产生的根源，利益冲突的化解可通过权利的设定予以实现。权利的实现包括静态的数据财产权制度的建立以及动态的保障数据流通安全的数据合同制度，其中静态的数据财产权制度对应《民法典》物权编，在所有权中增设数据作为客体，数据是一种无形的物，数据财产受法律保护已有立法，如《民法典》第127条规定数据受法律保护;在司法实践中，关于数据财产的纠纷，也多将数据财产作为民事法律关系的客体予以判决。为了保护公共数据开放中的数据财产利益，应对财产权理论和规范进行扩张，增加数据财产权概念、类型，在所有权中增加数据客体。数据财产权是属于无形财产权的特殊化，区别于知识产权，是不能被纳入知识产权但能够创造价值、符合财产定义的网络数据，也可以被称为虚拟财产权。以《民法典》物权编为指导，在特别法中增设数据财产利益保护的规定。此外，在他物权中的用益物权理论中增加数据财产权是可行的，根据是《民法典》物权编第323条的规定——“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”立法之所以规定用益物权包括动产，是为数据财产这种特殊的动产留下了立法空间。其中动态的保障数据流通安全的数据合同制度，对应《民法典》合同编中的无名合同。在理论上，根据数据利用是否有偿，应分为数据交易合同、数据免费使用合同和平等主体许可协议制度。数据交易合同是指有偿使用数据的合同，一般是指数据使用的目的非公益性;数据免费使用合同是指因数据使用目的公益性而无偿获取使用的合同;平等主体许可协议，是指数据主体处于平等地位，而非管理与被管理者、监督者与被监督者的地位，掌握公共数据的政府部门通过平等许可协议的方式将数据许可给其他民事主体有偿或无偿使用，它的特点在于许可方是公共数据的监督和管理部门，而非数据流动的下游企业主体。

其次，从权能角度对衍生数据主体进行权利限制。权利限制是相对于源生数据主体以及数据用户而言，数据用户的权利来源于衍生数据主体的授权许可，对其权利的保护可通过对衍生数据主体权利限制予以实现。衍生数据主体对数据享有的权利是指数据财产权。在中国，财产权是物权的内容，所有权是财产权制度的核心。所有权的占有、使用、收益和处分权能是否应全部赋予给衍生数据主体，取决于数据财产的属性。数据财产是无形的，并非一次性使用就消灭的消耗物，也非完全受控于衍生数据主体，衍生数据主体不具有完全的占有权能，但有使用权能、收益权能以及限制性的处分权能，这种限制体现在：在赋予衍生数据主体权利的同时，还应考虑到数据流通自由的必要性，此为数据共享的要求，是社会服务价值目标的要求。对数据衍生主体权利的限制，应通过建构数据控制人义务与责任制度予以实现。数据控制人的义务与责任是其对其权利行使的限制，是鼓励数据共享，促进数据自由流通的需要。促进数据自由流动是推动数字经济发展的必然要求。从行为限制角度分析，数据控制人是相对于数据权利主体和数据用户而言的数据义务主体，主要是对数据进行利用的数据企业。数据控制人的义务包括适度开放与使用义务、安全保障义务、数据上公共利益维护义务、侵权责任、违约责任。适度开放与使用义务是指数据控制人遵循数据开放分级分类原则、知情同意与禁止强制开放和使用数据的原则;安全保障义务是指数据控制人对开放流通中的数据尽到合理管理人的职责，参照实体环境下公共场所对消费者安全保障义务的规定。1公共利益维护义务是指数据控制人在使用数据时，应将公共利益置于其私人利益之上，这是正义论社会服务理念的要求，也是民法上利益位阶原则的要求。数据使用中的公共利益是指数不特定人享有的利益，如为了促进数据自由流动，数据经济发展，数据控制人不得擅自垄断收集的数据，阻碍数据共享。如数据控制人没有尽到应尽的义务，按照侵权责任和违约责任予以惩罚和救济补偿。[5]侵权责任参照《民法典》侵权责任编网络侵权责任制度的规定，按照特殊侵权主体来处理，数据控制人承担过错责任，在没有尽到安全保障义务的情况下，对受害人承担侵权责任。数据开放中的违约责任是指数据交易合同、免费使用合同以及平等主体之间的许可协议中，没有按照约定承担合同义务的数据控制人应承担的合同责任。2

（三）数据监督主体的利益保护

尽管数据流动链上没有数据监督主体，但数据监督主体在公共数据开放制度设计中应有重要位置，在平衡各相关者利益时，应考虑建构数据监督主体的权利诉求保障制度。根据罗尔斯正义论第二个正义原则强调的差异性以及民法中利益位阶原则的指引，公共利益优先于个人利益保护，应对代表公共利益的数据开放监督主体进行权利保护。虽然数据监督主体的诉求，依据其职能性质可寻求行政法保护，但在私法上通过民事权利制度应获得保护。数据监督主体在开放数据流动链之外，是指对数据开放与利用进行监督与维护数据流通秩序的政府职能部门。数据监督主体在履行监督职责过程中有获得社会认可的精神诉求，這种诉求是数据监督主体的正当权利而非权力。正义原则要求在个人利益与社会公共利益之间寻求平衡。数据监督主体代表公共利益监督数据开放，为了公共利益，如教育、环境保护、卫生安全、交通预报等服务而形成数据权利时，应有合法依据，此依据不仅仅来自行政法的强制力，还应在民法上予以明确，可被称之为数据监督主体的服务诉求权。此外，根据罗尔斯正义论第二个原则的指引，人格利益优先于财产利益保护，当个人数据权利与数据财产权利发生冲突时，优先保护个人数据权利，例如，当数据开放使用中侵犯自然人的人格尊严与自由方能获得数据财产利益，则禁止该项数据财产利益的获取。

（四）数据权利的边界——公共利益

根据罗尔斯正义论社会服务的最高价值目标指引，数据权利的边界应为公共利益。狭义的公共利益是指不特定多数人的利益，本文使用的是广义的公共利益，它包括社会利益和国家利益以及作为普通民众的不特定多数人的利益。自然人对个人数据享有的人格权以及财产权不得损害公共利益。数据企业对数据财产权的行使不得损害公共利益。数据监督主体在执行监督职能时代表公共利益。具体到公共数据开放中，开放的数据不得损害公共利益。建构公共数据开放中的个人数据权利，应考虑到个人利益与公共利益的平衡、个人本位与社会本位的相互制约[6];应考察个人数据利益保护与公共利益的边界，即保护个人数据权利，不应损害到公共利益，如在公共卫生应急状态下开放含有违规者姓名的个人数据，个人利益让位于公共利益，这符合罗尔斯正义论第二个原则。个人数据权利的边界应当为数据控制人基于罗尔斯正义论的基础，为了高于源生数据主体个人利益的优阶利益而不需要取得源生数据主体同意使用个人数据的权利。[7]罗尔斯正义理论要求把国家利益、社会大多数人的共同利益作为保护对象。

通过权利配置实现公共数据开放中的利益冲突协调，在罗尔斯正义论的指引下，实现个人数据权利体系中人格权与财产权的配置、数据控制人的财产权利与行为限制规范。同时，基于利益位阶的考虑，设计数据开放中监督主体的权利范围以及数据人格利益优于数据财产利益保护和公共利益保护的规范。

五、结 语

利益冲突的协调，要求保护某种利益并减损另一种利益，实现利益平衡。保护或减损的标准选择直接影响冲突结果的处理。对策的设计需要有价值尺度。法律追求价值，价值通过正义来实现。法律只保护正义利益。当代美国政治哲学家罗尔斯认为正义是社会最基本的善，它要求自由、机会、财富、自尊被平等地分配和尊重。[8]正义的内涵之关键在于“社会资源的合理占有和公正分配”[9]。他的正义观被称为“公平的正义”，公平是分配的正义，体现了资源共享的理念。他强调普惠性的分配思想。对于正义的定义，并没有一个统一的标准，它受时代、制度和国情的影响，在不同的意识形态下，不同的时代，不同的国度，正义的含义不一样。[10]在现代社会倡导人人平等的背景下，如何定义正义，关键取决于该行为是否符合国民大多数人的意志。在一个国家内部，全体国民中的大多数的共同利益代表的是正义。罗尔斯正义论是以社会服务为最高价值目标的分配正义。

具体到公共数据开放中数据利益的平衡，每个数据主体获得利益保护的机会应是平等的，不会因为社会地位等因素影响其获得开放数据资源的机会;分配正义要求在分配内容上是公正的，具体是指各数据主体基于机会平等而获得数据利益分配的资格，在获取数据内容上应是公正的，如不同主体均应被公正地分配数据使用权;分配正义还要求数据主体履行义务和承担责任是公正的，不存在偏袒或歧视某一个主体的现象。

公共数据开放实现数据的价值增值，服务社会和国家经济发展。公共数据开放中利益冲突的协调可从私法上思考与探索。本文尝试从权利配置路径对公共数据上各种利益进行平衡。公共数据开放过程是数据流动的过程，数据流动链上依产生的先后顺序，出现三类利益相关者（源生数据主体、衍生数据主体和数据用户），在数据流动链之外还存在对数据开放全程进行监督的主体——数据监督主体。从利益内容来看，公共数据开放关联个人利益也关联公共利益。公共数据因使用而产生价值，因价值而引发冲突。在不同的利益相关者之间寻求平衡，以权利构造为路径，具体是构建个人数据保护权制度规范数据源主体利益，旨在保护其在数据上的人格利益和财产利益，数据开放过程中赋予民事主体个人数据权利，此权利体系并非封闭性的，会随着数据经济发展出现的新问题而扩张;针对数据衍生主体的利益，构建数据财产权利体系，保护数据使用者合法利益，考虑数据红利的分享问题，探索数据财产权的配置与实现方式;数据上的公共利益不容忽视，协调社会和公共利益。发掘数据的社会价值和公共属性，界定个人数据的权利边界;明确数据控制人在数据开放和利用过程中的义务与责任，个人，企业、政府在数据开放过程中均要履行相应的义务和承担不履行义务的民事责任。在罗尔斯正义论的指引下，不仅要保护数据上的个人利益，还应保护数据开放使用中关联到的公共利益，以此为出发点构建保护数据监督主体利益的权利，实现其为公共服务提升自我价值的精神诉求，此类诉求应是民事权利的内容。

公共数据开放中各自利益冲突的平衡是一个重大课题，要做好此课题，需要技术、政策和制度的多维度协调和统筹策划。从法律制度上设计，应兼顾公法和私法的双重功能。本文是从民事权利配置角度，对公共数据开放中利益冲突如何予以协调进行的尝试，是对此重大课题后续深化研究的浅探。

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责任编辑：张昌辉