中医诊疗活动中的医疗损害责任认定研究进展

樊睿颀

摘要：中医药在对抗2020年爆发的新型冠状病毒肺炎疫情的过程发挥了很大作用。未来将有更多人选择从事中医药行业，也会有更多患者选择中医诊疗，相应的中医医疗纠纷也会随之增加。然而，目前对于医疗损害责任的研究大多数集中在现代医学领域，难以帮助中医师明确自身行为是否符合应有的注意义务，因此有必要对中医诊疗活动中侵权责任的认定进行研究，明确中医医疗损害责任的认定标准。本文就国内中医诊疗活动中医疗损害责任认定相关研究进行综述。

关键词：中医诊疗活动;知情同意权;中医诊疗义务

习近平总书记多次对中医药工作作出重要指示，强调要遵循中医药发展规律，传承精华，守正创新，加快推进中医药现代化、产业化，坚持中西医并重，推动中医药和西医药相互补充、协调发展，推动中医药事业和产业高质量发展，推动中医药走向世界，充分发挥中医药防病治病的独特优势和作用。此外，在对抗2020年爆发的新型冠状病毒肺炎疫情的过程中，中医药及时介入发挥了实实在在的作用，得到了社会各界广泛关注。可以预见，未来会有更多人选择从事中医药行业，也会有更多患者选择中医诊疗，相应的中医医疗纠纷也会增加。然而，目前对于医疗损害责任的研究大多数集中在现代医学领域，对于中医诊疗活动中医疗损害责任的认定几乎是空白。中医诊疗活动有其特殊性，空白的、西医化的标准往往不能帮助中医师明确自身行为是否符合应有的注意义务，在诊疗过程中，出于自我保护往往会转而采取责任划分更为清晰的西医诊疗方式，从而丧失中医独特的诊疗理念，限制中医药事业整体发展。因此，有必要对中医诊疗活动中侵权责任的认定进行研究，明确中医医疗损害责任的认定标准。

国内大部分学者认为中医诊疗活动中发生的侵权行为，在我国现有的医疗损害责任认定规则中是可以规范的，只需要在一些细节上遵循自身的特点。讨论的焦点主要集中在是否属于中医诊疗活动、中医诊疗中患者知情同意权如何保护，中医诊疗活动中合理的诊疗义务如何认定上。

1中医诊疗活动之认定

中医诊疗活动情况比西医复杂得多。首先，中医诊疗行为往往与保健行为难以区分。有学者认为针灸、推拿、按摩等行为是通过疏经活血、恢复阴阳平衡的方式来达到促进健康的目的，应当属于一种保健行为[1]。其次，大部分中医师认为中医诊疗必需是在中医理论之下的行为，西医根据病症使用中药、中成药的行为都不在此列[2]。此外，中药的使用也必须有中医理论支持，例如著名的龙胆泻肝丸（汤）肾毒事件，有中医师认为很多是患者的肾损伤是为了减肥服用所致[3]。

2中医诊疗中的患者知情同意权

《侵权责任法》和《医疗纠纷预防和处理条例》都对患者知情同意权的保护进行了扩展和强化。但目前中医领域对患者知情同意权保护尚不够标准化和规范化。刘大华等[4]人提出应从中医诊疗特色出发，从常规药物治疗、超常规药物治疗、中医手法治疗以及中医秘方治疗四个方面论证。

2.1 常规药物治疗

有学者认为常规药物治疗中不应该强求患者必须之情，因为患者不能也无需去了解某种组方遣药的思路[5]。中医师应当用通俗的语言向患者说明治疗的方法、可能出现的副作用，另外由于中药煎煮、服用方法特殊，中医师应当负有更多的告知义务。有学者提出，中医师对拟提出的治疗方案疗效并不确定时，应当对患者进行明确而详细的告知，如果此时中医师故意制造模糊印象，诱导患者作出错误的选择，应当视为侵犯了患者的知情同意权[6]。

2.2 超常规药物治疗

中医学术流派繁多，各流派有不同的用药特点。某些學派经常会有超出《中华人民共和国药典》及相关教科书规定的用药剂量范围的情况，这属于中医诊疗特色之一，不应一概将其视为过错。有学者提出，学术上的正当性并不能否认医疗风险的存在，患者是否愿意冒这样的风险时不确定的，此时中医师应当充分告知，来保证患者的知情同意权[7]。有些学者甚至认为在这种情况下应当征得患者的书面同意，否则应视为侵犯患者的知情同意权[8]。

2.3 中医手法治疗

中医常用的针灸、推拿、火罐等手法对人体有一定的侵入性，普通民众对这些传统治疗方法的疗效和风险实际上或多或少有一定的了解，他们往往是基于生活的经验选择此类手法治疗。有学者认为，对这种传统手法的风险应当视为患者内心确认的知情和同意。而且上述首发的风险相对较低，大多情况下可以保障安全，有学者认为如果在针灸之前让患者签署知情同意书，会增加患者的心理负担，甚至影响医患关系[9]。例如针灸最大的风险晕针，如果在针灸前反复甚至书面告知患者晕针的危险，很可能会增加晕针发生的概率。也有学者提出，在某些特殊的治疗手段，如“瘢痕灸”，应当视为特殊治疗，应取得患者书面同意。

2.4 中医秘方治疗

当医师的商业秘密与患者的知情同意权发生冲突时，应当保护中医药秘方的商业秘密，不能认为保护中医的商业秘密属于未尽告知义务[10]。有学者持反对意见，他们以与南白药配方保密为例，认为其保密的处方中含有毒性药物，且国内国外实施双重信息公开标准，在社会上带来的更多的是负面影响，可以采用专利技术保护的方式来保护中医诊疗中的秘方而非用商业秘密保护的方式来保护[11]。

3中医诊疗活动中合理的诊疗义务

中医诊疗活动中合理的诊疗义务如何认定，我国学者也有不同见解。有学者提出，合理诊疗义务不能仅仅限于诊疗规范上，特别是中医更多的是一种经验医学，它不同于植根于循证医学的西医，想要标准化、规范化非常之难[12]。中医基础理论的核心之一“因时、因地、因人”，说的就是在中医诊疗活动中，追求的是辨证论治，即使是相同的疾病、不同的人、不同的地域甚至不同的时间段，都可以有不同的诊疗方法。也有学者认为作为一门救死扶伤的学科，如果没有客观的疗效判断标准，就无法获得广泛的接受和支持[13]。尽管采用“诊疗规范”来判断医疗过失对法官来说更有可操作性，但也出现很多判决过于重视一般适用的诊疗规范而忽视了以个案的具体性去确定医疗水平。那么“医疗水平”应当指的是安全性和有效性已经得到认可并且成为诊疗当时的临床医学实践目标的诊疗行为[14]。在实践中，较为成熟、已经得到业内广泛认可的疗法，尽管该疗法在业内可能只占少数，也应当获得一定的认可。

4结束语

目前对于医疗损害责任的研究大多数集中在现代医学领域，对于中医诊疗活动中医疗损害责任的认定需要完善。长期以来学者的研究重点集中在现代医学产生的医疗纠纷责任认定中，对中医存在一定的忽视，患者本身对中医诊疗及中药存在的风险认识也不足。清晰的责任划分，可以推动中医药事业和产业高质量发展，有利于减少中医诊疗活动中的医疗纠纷，完善对医患双方权利的保护。

参考文献

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