酌定量刑情节规范适用的司法困境与优化路径

冯骁聪

量刑情节的适用规则是量刑方法设计中不可回避的内容，也是量刑规范化改革关切的重要问题之一。相对于法定量刑情节，“酌定量刑情节自身所具有的功能、特征和价值，决定了酌定量刑情节乃是量刑情节的灵魂”，〔1〕宋建华：《论法官量刑时必须重视酌定量刑情节》，载《法律适用》2008年第8期，第64页。在司法实践中应受到认真对待。固然，量刑规范化改革从“深层次改变了长期存在于我国量刑实践中的‘只注重提取和适用法定量刑情节而忽视提取和适用酌定量刑情节’的观念和做法”，〔2〕石经海、严海杰：《中国量刑规范化之十年检讨与展望》，载《法律科学》2015年第4期，第174页。但司法实践中酌定情节适用的现实状况，特别是其科学性、合理性仍有待检验。对此，本文将以纳入“规范量刑改革”范围的443份裁判文书作为研究样本，在深入剖析酌定情节的司法现状并检讨适用困境的基础上，体系化地形塑酌定情节规范适用的优化方案，助益司法公正的全面实现。

一、酌定量刑情节规范适用的基本原理

（一）酌定量刑情节的基本界定

关于酌定情节的概念界定，我国刑法理论上并未形成较为统一的认识。大体存在以下观点：其一，“法无规定”说。该说认为酌定情节是指并非由法律规定，而是法官根据具体案件的实际情况，酌情掌握的影响量刑轻重的情节。〔3〕参见刘天君：《人民法院人民检察院业务基础教程》，中国检察出版社2006年版，第59页。其二，“法无明文规定”说，该说认为酌定情节是法律没有明文规定，但根据刑法精神和有关刑事政策，量刑时酌情考虑的情节；〔4〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第554页。或者认为其是指尽管刑法未作明文规定，但在刑事审判中根据具体案情斟酌考量的情节。〔5〕参见王作富主编：《刑法》（第6版），中国人民大学出版社2016年版，第195页。其三，“法定情节排除”说，该说是指尽管不属于法定情节范畴，但由法官在审判活动中酌情把握的影响犯罪人刑事责任程度的事实。〔6〕参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社2005年版，第248页。其四，“司法经验总结”说，该说认为酌定情节是基于刑法理论并总结司法经验而确定的影响量刑轻重的情节；〔7〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第286页。或者认为酌定情节是人民法院从审判实践中总结出来的，在量刑中酌情掌握、灵活适用的情节。〔8〕参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第387页。此外，亦有论者将上述第二种与第四种观点结合起来，认为酌定情节是指刑法未作明文规定，根据立法精神从司法经验予以总结的，能够影响案件刑事责任程度，因而在量刑时需要酌情考虑的情节。〔9〕参见周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第424页。

上述观点在一定程度上揭示出酌定情节的某些特性，但仍未完整揭示其本质属性。事实上，酌定情节并非置身于法外的“可有可无”的情节。我国《刑法》第37条据以免于刑事处罚的“犯罪情节”，第61条作为量刑根据的“犯罪的事实”“犯罪情节”等均未限定必须由刑法明文规定，这表明刑事立法事实上对酌定情节予以原则认可。一般而言，公正的量刑应当同时符合罪刑均衡原则和罪刑法定原则的要求。司法意义上的罪刑均衡原则谕示作为宣告刑的刑罚应与犯罪的轻重相适应，〔10〕参见曲新久主编：《刑法学》（第5版），中国政法大学出版社2016年版，第17页。因而“宣告刑的确定过程，也就是罪刑均衡的实现过程”。〔11〕陈兴良：《本体刑法学》（第3版），中国人民大学出版社2017年版，第91—92页。而罪刑法定原则要求依照刑法总则规定的原则和制度，并在刑法分则条文规定的刑罚种类和量刑幅度内裁量刑罚，〔12〕参见王作富主编：《刑法》（第6版），中国人民大学出版社2016年版，第192—193页。使其构成法官自由裁量权的法治边界。换言之，罪刑均衡原则要求法官在量刑时应完整提取并合理评价全案所有的量刑情节，遗漏酌定情节将导致宣告刑与所犯罪行不相适应；而酌定情节的适用与罪刑法定原则不相矛盾，并且构成该原则所蕴含的“禁止不均衡的，残虐的刑罚”之精神〔13〕张明楷：《刑法原理》（第2版），商务印书馆2017年版，第33页。在司法中的贯彻路径。

既然酌定情节并非所谓“法外情节”，那么其与法定情节的区别何在，仍待厘清。事实上，法定情节的所谓“法定”体现在刑法对“法律对其具体内容和功能作出明确的规定”。〔14〕李永升主编：《刑法总论》，法律出版社2011年版，第328页。尽管《刑法》并未对酌定情节具体内容和功能作出明确规定，但却予以原则认可，并且酌定情节在司法实践中得到广泛承认。〔15〕参见李永升主编：《刑法总论》，法律出版社2011年版，第329页。也就是说，《刑法》原则上认可酌定情节对于量刑的作用，但其具体内容和功能尚需法官联系具体案情，遵循量刑原则，考量刑事政策，援用审判经验，具体确定。据此，前述第一、第二种观点都未准确揭示酌定情节与法定情节的差异，不能反映酌定情节的本质属性。第三种观点试图从反向排除的角度界定量刑情节，却无意间陷入了“循环论证”的泥淖：不属于法定情节即是酌定情节，因而这一观点不可能完整揭示酌定情节的本质属性。第四种观点虽然注意到酌定情节的识别需要借助“司法经验的总结”，但并没揭示酌定情节与刑法规范的关系，从其表述仍然可以推导出“法外情节”的认识，有失严密。据此，从酌定情节与刑法规范的关系及其与法定情节的本质差异出发，其应被界定为：刑法未就其具体内容和功能加以明确规定，但予以原则认可，在量刑中应当予以提取和评价的，影响具体案件刑事责任程度的各种事实情况。

（二）酌定量刑情节在规范量刑中的地位

所谓规范量刑，也被称为量刑规范化，是指以量刑本质及基本规律为遵循，通过设置和适用完备的程序制度，达成公正有效及符合刑罚目的的量刑结果的司法过程。〔16〕参见石经海：《量刑规范化解读》，载《现代法学》2009年第3期，第111页。量刑规范化的实现，固然要有正确的量刑原则、科学的量刑方法和完善的量刑程序，也更需要在具体案件中完整提取并且合理评价案件中的全部量刑情节。作为在“量刑之时应该被考虑到的个别的具体的各种要素”〔17〕[日]城下裕二：《量刑理论的现代课题》，黎其武等译，法律出版社2016年版，第72页。的量刑情节，其应当包含一切反映社会危害性及人身危险性的事实，并且体现为刑法规定或认可的，量刑时应当考虑的，有关犯罪经过和犯罪人变化的情况，是存在于案件内外的客观事实向法律事实转化的具体体现。〔18〕参见石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第289页。一旦案件中的量刑情节没有被完整地提取与合理评价，寓于案件事实中的社会危害性及人身危险性也就未得到全面反映，不仅违背“以事实为根据”的量刑原则，也使得量刑方法和程序无所依归。根据2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）所设定的量刑步骤，〔19〕具体是：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。在量刑起点的基础上依据其他影响犯罪构成的事实确定基准刑之后，调节基准刑并综合全案情况确定宣告刑，均须借助经由相关案件事实转化而来的量刑情节。其中，量刑起点的作用主要体现为锚定案件的具体法定刑幅度。因为某一犯罪的法定刑往往有数个幅度，制约宣告刑裁量范围的是由犯罪构成事实决定的其中一个确定幅度。这一确定幅度的锚定，首先应借助定罪事实确定被告人触犯的具体罪名暨刑法分则条文，其次依据数额等基本犯罪构成事实确定量刑所应遵循的具体法定刑幅度，并在该幅度内确定量刑起点。一般情况下，宣告刑就是在该法定刑幅度内依据量刑情节裁量的结果。而基准刑则是沟通量刑起点与宣告刑的桥梁，“体现了基本犯罪事实应判处刑罚量的审判经验”，〔20〕周金刚：《基准刑的理性分析》，载《法律适用》2010年第5期，第19页。为量刑情节的发挥作用提供了基础与平台。以普通型盗窃罪的规范量刑为例，该罪名设置了三个法定刑档次，需要根据盗窃数额、次数等基本犯罪构成确定量刑起点并锚定具体法定刑幅度。例如，盗窃数额达到数额较大但未达到数额巨大，可以在1年以下有期徒刑、拘役的幅度内确定量刑起点。在此基础上，根据犯罪数额等其他犯罪构成事实增加刑罚量形成基准刑，并遵循量刑情节对基准刑进行调节，综合考虑全案情况，形成宣告刑。

酌定情节在规范量刑中地位如何，有待探究。有论者认为，“法定应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节”，〔21〕张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第571页。这种观点在理论界和司法实务界具有一定影响，造成量刑实践中对于酌定情节未得到应有重视。事实上，这种观点在一定程度上误解了法定情节与酌定情节的区别。如前所述，两种情节的区别体现在法律对于某个量刑情节的具体内容和功能是否有明确规定，而不意味在作用力上法定情节必然优于酌定情节。因为量刑情节“轻重的依据只能是自身的具体情况”，〔22〕黎其武、徐玮：《量刑情节若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第3期，第3页。相关事实一旦在个案中被提取为酌定情节，就会影响量刑结果，而酌定情节的作用力大小取决于其自身所体现的社会危害性或人身危险性的程度。〔23〕参见李永升主编：《刑法总论》，法律出版社2011年版，第331页。因此，某一事实究竟属于法定情节或酌定情节与其作用力程度之间没有必然联系，酌定情节在一定情形下可以优于法定量刑情节，〔24〕例如根据《量刑指导意见》，作为酌定量刑情节的积极赔偿被害人损失并且取得被害人谅解可以减少基准刑40%以下，而作为法定量刑情节的一般立功可以减少基准刑20%以下，前者在作用力上优于后者；作为酌定量刑情节的在自然灾害期间犯罪可以增加基准刑20%以下，而作为法定量刑情节的累犯可以增加基准刑10%～40%，前者的作用力也在一定程度上优于后者。酌定情节的作用并不必然次于法定情节。“法有限，情无穷”。现实中的案件事实往往错综复杂，而成文法一经制定，就必须保持稳定性。因此，法定情节范围相对有限，只可能列举具有典型性的反映社会危害性或人身危险性的事实，在复杂的社会情势面前难以穷尽所有影响量刑的事实。并且，理论上一般认为，“一起刑事案件可能没有法定量刑情节，但一般不可能没有酌定量刑情节”。〔25〕卢建平、朱贺：《酌定量刑情节法定化的路径选择及评析》，载《政治与法律》2016年第3期，第4页。因此，既然罪刑均衡的实现以完整提取案件所有的量刑情节为前提，那么具体案件的规范量刑也不能遗漏提取任何酌定情节。总之，酌定情节是规范量刑不容忽视的事实根据，酌定情节的规范适用是实现罪刑均衡的关键环节之一。

（三）酌定量刑情节规范适用的标准

首先，案件客观存在的全部酌定情节得到完整的提取。这意味着案件中所有影响刑事责任程度，但具体内容和功能法律并未明确规定的事实，在量刑过程中都应当得到提取。从而将前述的案件事实转化为量刑情节，成为宣告刑的影响因素。酌定量刑情节的具体范围，在理论上，有的认为共有8种，〔26〕参见高铭暄：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社2005年版，第248页。有的认为共有9种，〔27〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第506—507页。有的则认为共有64种，〔28〕参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第286—288页。2017年《量刑指导意见》明确列举的酌定量刑情节共有6种。〔29〕具体是：退赃、退赔、赔偿谅解、前科、犯罪对象为弱势人员、灾害期间故意犯罪。事实上，社会情势处在不断变化之中，新的情况不断涌现，试图事先列举可能存在的全部酌定量刑情节不具有可行性。因此酌定量刑情节的识别主要依靠法官针对个案案情进行具体的判断，将案件中所有影响刑事责任程度的事实和因素都体现在量刑的事实依据中，而不取决于《量刑指导意见》是否列举。但是，也应当注意避免量刑情节识别泛化的倾向。在量刑中应当对案件事实与刑罚根据的关联性进行判断，防范与刑罚根据缺乏关联性或者关联性松散的案件事实被识别为量刑情节。〔30〕参见王瑞君：《如何规范地识别量刑情节——以实务中量刑情节的泛化和功利化为背景》，载《政治与法律》2014年第9期，第96页。而判断刑罚根据的关联性，就是考察案件事实与反映刑罚根据的因素，如社会危害性或人身危险性之间是否存在关联以及关联的程度，从而排除与这两种因素缺乏关联或者关联松散的事实。〔31〕参见王瑞君：《如何规范地识别量刑情节——以实务中量刑情节的泛化和功利化为背景》，载《政治与法律》2014年第9期，第96页。

其次，所有提取的酌定量刑情节应得到理性的评价。法官应根据相应情节反映的社会危害性或人身危险性的程度，量定其对宣告刑所产生的影响，并在此基础上确定全案所有情节特别是逆向情节对宣告刑所产生的作用力总和。酌定情节对宣告刑的作用力大小与该情节反映出的社会危害性或人身危险性提升或减轻的程度呈正相关关系，需要法官结合案情作出具体判断。此外，具体案件往往存在多个量刑情节，此时还应妥当处理数个量刑情节之间作用力的累加与抵消问题，即确定所有量刑情节对宣告刑的作用力总和。总之，酌定情节的完整提取与理性评价是其规范适用的应有之义，二者构成量刑公正在个案中实现的关键环节。

二、酌定量刑情节规范适用的现实考察

为了考察酌定量刑情节在司法实践中规范化适用的现状，笔者通过访问中国裁判文书网（HTTP://wenshu.court.gov.cn/），检索出西部某市基层法院于2015～2018年审理并判决生效的刑事案件，从中抽取443个属于量刑规范化试点罪名的案件，并对样本案件酌定量刑情节的规范化适用状况展开分析。〔32〕由于共同犯罪现象的存在，笔者选取的443个样本案件中共有480名被告人，而量刑是针对具体被告人刑事责任的裁量活动，故实际上存在着480个量刑样本。在总计480个样本中，涉及盗窃罪的样本共计59个，故意伤害罪79个，抢劫罪104个，贩卖毒品罪33个，强奸罪5个，掩饰隐瞒犯罪所得罪3个、交通肇事罪24个、危险驾驶罪83个、敲诈勒索罪16个、抢夺罪23个、诈骗罪42个、妨害公务罪9个，具体如图1所示。

图1 样本案件整体分布情况

（一）酌定量刑情节提取状况分析

在总计480个样本中，均提取和适用了相应酌定情节。具体包括剩余罪量、当庭自愿认罪、前科劣迹、犯罪手段、追赃、退赃、赔偿谅解、被害人过错、邻里矛盾、犯罪动机、犯罪的特定时间场所或对象，共计10个类别，如图2所示。其中出现频次最高的是被告人当庭自愿认罪（251次），占所有样本的52.29%；其次是剩余罪量（238次），占所有样本48.58%；出现频次最低的情节为犯罪动机，出现9次，占所有样本的1.88%。提取频次最高的两种情节均为《量刑指导意见》明示的酌定情节，提取频次最低的3种情节既包括《量刑指导意见》明确规定的酌定情节，也包括其他酌定情节。这表明，法官对酌定情节的提取意愿，在很大程度上受到《量刑指导意见》是否明示的影响。

图2 酌定情节类型分布示意图

当庭认罪是提取频次最高的量刑情节，属于《量刑指导意见》明示的量刑情节，并与2018年《刑事诉讼法》第15条认罪认罚从宽原则精神吻合。该情节内容简单，便于查明，且能够对被告人带来量刑优惠，因而具有较高的出现频率。该情节主要反映被告人悔罪的心态以及与司法机关合作的态度，表明其人身危险性有所降低，故与案件类型并无直接关联。

剩余罪量是指与犯罪构成有密切联系的，并经定罪情节评价后剩余的事实。我国刑法中的犯罪成立条件包含数额、情节、后果等罪量因素，形成独具特色的“行为类型+危害程度”的立法体例。〔33〕参见王彦强：《犯罪成立罪量因素研究》，中国法制出版社2018年版，导言第2页。刑法明文规定的，作为犯罪成立条件之一的，专门用来评价行为危害程度的罪量因素大量存在于具体犯罪的罪状中，甚至成为相同类型的行为构成犯罪抑或一般违法行为的决定因素。〔34〕参见王彦强：《犯罪成立罪量因素研究》，中国法制出版社2018年版，导言第2页。罪量的内容相对确定，构成符合特定犯罪成立条件的起码要求之一。而“起码要求”之外的定罪剩余的数额、情节、后果等犯罪构成事实，则理应转化为反映社会危害性程度的量刑情节，即剩余罪量情节。〔35〕参见赵廷光：《论定罪剩余的犯罪事实转化为量刑情节》，载《湖北警官学院学报》2005年第1期，第6页。需要说明的是，剩余罪量大致相当于《量刑指导意见》中的“影响犯罪构成的其他事实”是“在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”的事实根据。根据规范量刑步骤，剩余罪量最先对量刑轻重产生影响。这是由于其反映社会危害性程度，属于责任刑情节范畴，能够划定宣告刑的上限，与责任主义所要求的量刑“必须遵守比例原则和罪刑相当原则，务必刑当其罪，不得超越罪责程度，而量定超重的刑罚”〔36〕林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2011年版，第350页。之精神相吻合。

在所有样本中，前科劣迹情节被提取69次，占样本的14.58%。其中犯罪前科11次，其他违法前科58次，违法前科均体现为原劳动教养或者强制戒毒措施等保安措施，其他行政处罚措施并未被作为前科劣迹所考虑的事实。这类情节主要反映行为人的人身危险性升高。

追赃，是指司法机关在案发后,追缴犯罪分子所得不法之财物。〔37〕参见李伟民主编：《法学辞海》，蓝天出版社1998年版，第2131页。在有被害人犯罪中，追赃之后还需发还被告人。追赃降低了案件的社会危害性，因而可以作为酌定从轻处罚情节。在所有样本中，该情节共被提取56次，均为侵财型案件，占所有样本的11.67%。退赃是指犯罪人将犯罪所得退还被害人或者上缴国家的行为。〔38〕参见高贵君主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第72页。退赃不仅降低了行为的社会危害性，也体现了行为人真诚悔过的态度，即人身危险性的减小。因此退赃是较之追赃具有更大作用力的酌定从轻处罚情节。在所有样本中，该情节共被提取31次，同样均为侵财型案件，占所有样本的6.5%。

犯罪手段，即犯罪人实施犯罪的具体方法，其在一定程度上反映出犯罪人的主观恶性程度及其行为的社会危害程度。〔39〕参见周路主编：《当代实证犯罪学新编》，人民法院出版社2004年版，第212页。该情节共被提取92次，占所有样本的19.17%。犯罪手段的具体表现形式包括：破坏性手段作案（49次）、流窜作案（21次）、持械作案（19次）。犯罪手段反映行为较为严重的社会危害性，往往发挥从重处罚的作用。从样本中可以发现，在侵财型案件中，犯罪手段更容易被法官识别为酌定情节。

犯罪的时间、场所、对象均属于犯罪客观要件中的选择性要件，当它们不属于某个犯罪的客观要件时，可以充当反映社会危害性程度的酌定情节。这类情节共被提取47次，占所有样本的9.8%。这类情节主要反映行为较为严重的社会危害性，充当酌定从重处罚情节。其中，犯罪时间出现11次，如对处在经期的妇女实施强奸；犯罪场所出现19次，如在国家机关办公场所内部实施妨害公务行为；犯罪对象出现17次，如对未成年人实施强奸。

赔偿、被害人谅解是《量刑指导意见》明确规定的酌定量刑情节，其不仅反映行为社会危害性的减轻，也反映行为人积极挽回犯罪结果的态度，表明人身危险性的减轻。并且，赔偿并取得被害人谅解有利于修复被犯罪损害的社会关系，有利于犯罪人更加顺利地融入社会。〔40〕参见张亚平：《宽严相济刑事政策方略研究》，中国检察出版社2008年版，第115页。这类情节共被提取63次，占所有样本的13.13%。这类情节绝大部分出现在侵犯公民人身权利案件中，这是因为“赔偿作为量刑情节依赖于：该损害可以赔偿、有主体来接受赔偿”。〔41〕王瑞君：《量刑情节的规范识别和适用研究》，知识产权出版社2016年版，第85页。

被害人过错是对被害人就刑事案件的发生具有的原因性所进行的否定性评价。〔42〕参见高维俭：《试论刑法中的被害者过错制度》，载《现代法学》2005年第3期，第124页。这类情节往往“诱发犯罪人的犯罪意识，产生侵害行为或能在犯罪过程中加剧侵害程度”，〔43〕任克勤：《被害人学基本理论研究》，中国人民公安大学出版社2018年版，第131页。反映出犯罪发生的原因一部分应归因于被害人，犯罪人在主观恶性上具有一定的可宽恕性。这类情节共被提取38次，占所有样本的7.9%，且均为侵犯公民人身权利犯罪。

犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因，是其反社会需要的具体体现。〔44〕董邦俊、康杰主编：《犯罪心理学教程》，武汉大学出版社2015年版，第141页。它能够反映行为人主观恶性及人身危险性程度，属于典型酌定情节。这类情节共被提取9次，占所有样本的1.88%，且均发挥从重处罚的作用。例如，样本中有被告人为筹措毒资而实施盗窃，犯罪动机卑劣，因此被提取为酌定从重情节。

（二）酌定量刑情节评价状况分析

所有样本所提取的10种量刑情节中，对宣告刑影响作用力最大的当属剩余罪量情节。样本中该情节的最大作用力将基准刑的刑罚量增加到量刑起点的2.75倍，这不仅是其他酌定情节所无法比及，其程度也远超其他法定情节。样本中对宣告刑作用程度最小的是前科劣迹和当庭自愿认罪两种情节，其最小的作用仅能对基准刑起到5%的调节比例，对宣告刑的影响程度轻微。

剩余罪量直接反映定罪情节未能评价的那部分行为的法益侵害性，是最直接反应行为社会危害性的量刑情节。剩余罪量与犯罪构成事实密切相关，但基于禁止重复评价原则，其并非充当定罪情节的基本犯罪构成事实，而应属于其他影响犯罪构成的犯罪事实。其在规范量刑中的作用是在量刑起点的基础上增加刑罚量，以确定基准刑。考察所有样本，剩余罪量对于量刑起点刑罚量的增加程度首先取决于犯罪本身的性质。例如，抢劫罪中相同的犯罪数额或者犯罪次数所增加的刑罚量，重于盗窃罪中所增加的刑罚量。这是由于“侵害的法益越重要，则犯罪危害性越严重”，〔45〕蔡一军：《刑罚配置的基础理论研究》，中国法制出版社2011年版，第136页。内容相同的剩余罪量对于不同性质犯罪增加基准刑的权重也就有所差异。对于相同性质的犯罪，剩余罪量在量刑起点基础上增加刑罚量的程度，取决于其本身所反映出的社会危害性，与相应的犯罪数额、次数、情节成正相关。样本中剩余罪量增加刑罚量的最大值高达33年，〔46〕根据该案裁判文书的判决理由部分所载，具体事实是由于抢劫3次以上，每增加一次抢劫，就增加3年的刑罚量，由于被告人案发前共实施了14次抢劫，故需要在量刑起点的基础上增加刑罚量33年。远远高于有期自由刑的最高刑期，有可能导致调节之后的基准刑高于有期徒刑的最高刑期。此时，究竟是将宣告刑确定为有期徒刑的最高刑期，抑或确定为更严厉的刑种，《量刑指导意见》缺乏规定。

在所有251次当庭认罪情节中，169次发挥的作用体现为减少10%的基准刑，另外82次为减少5%的基准刑。从该情节的作用力与犯罪性质的关系看，二者之间并没有必然的联系，从裁判文书也无法寻找到采用何种调节比例的具体理由，法官确定调节比例的理由不明确。

56次追赃情节所发挥的作用均体现为减少8%的基准刑，21次退赃情节发挥的作用均体现为减少10%基准刑。如前所述，后者由于同时反映社会危害性或人身危险性的减轻，故其调节比例大于前者，符合罪刑均衡原则。

92次犯罪手段均被提取为从重情节。除38次流窜作案情节对基准刑的调节比例为10%之外，采用破坏性手段盗窃以及携带凶器实施犯罪的调节比例均为20%。这也是法官对不同犯罪手段所反映的社会危害性进行区分评价的结果，因为根据一般的社会观念，后两者的社会危害性显然高于前者。因此，犯罪手段的调节比例与社会危害性程度成正相关。

时间、地点、对象情节共被提取47次，均充当酌定从重情节。其中犯罪时间情节被提取13次，较为典型的是在妇女经期对其实施强奸，其起到的作用是对量刑起点增加1年的刑罚量。然而，这一情节并不属于剩余罪量，用其来确定基准刑，有所不妥。犯罪对象情节被提取15次，较为典型的是被某强奸案件所提取的“被害人系已满14周岁但不满18周岁的未成年人”的事实。令人困惑的是，该情节在样本中被用来充当确定量刑起点的依据。事实上，被害人的身份并非强奸罪基本构成要件事实，依据其确定量刑起点，应属不当。犯罪地点被提取19次，较为典型的是在国家机关内部实施妨害公务行为，但裁判文书仅指出根据该情节对被告人从重处罚，并未说明具体调节比例，无法考察该情节对于宣告刑所起的作用。

63次被害人谅解情节中，除1次系作为过失犯罪的交通肇事罪，减少基准刑20%外，其余故意犯罪均减少基准刑10%。考察样本还发现，被害人谅解情节的调节比例与犯罪性质存在关联。关于被害人过错情节，样本中9次被害人重大过错情节的调节比例为20%，29次被害人一般过错情节的调节比例为10%；9次的犯罪动机情节，其发挥的作用均为增加基准刑10%。

三、酌定量刑情节规范适用的司法困境

（一）酌定情节提取不充分或不恰当

《量刑指导意见》已经列举常见的酌定情节类型及其调节基准刑比例的幅度范围。而对于《量刑指导意见》没有明确列举的酌定情节，法官只能行使20%的“综合调节权”，〔47〕2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。”并不能对该情节直接确定调节比例。这就造成规范量刑操作中，法官对酌定情节的提取和适用，在很大程度上受制于《量刑指导意见》的规定。然而，“犯罪行为往往表现得极为复杂，同一犯罪由于主体不同、侵害对象不同、行为时外部环境不同，甚至行为人行为动机不同，都能够表现出行为人人身危险性、社会危害性、矫正可能性等的不同”，〔48〕郑高健、孙立强：《量刑规范化的理论与实践研究》，法律出版社2017年版，第152页。以《量刑指导意见》制定者的有限理性试图完整列举可能出现的所有影响刑事责任的情节，几乎只能是幻想。法官在规范量刑操作中几乎完全遵循《量刑指导意见》文本提取情节，在具体案件量刑中可能忽视《量刑指导意见》没有明确列举的影响刑事责任的事实。例如，在一起敲诈勒索案中，两被告人携带凶器来到被害人家中，借口双方过去曾发生口角，让其父亲拿出30000元钱。在遭到拒绝后，其中一被告人主动将金额降至5000元。在仍未获同意的情况下，两名被告将被害人胡某带到他们的家中，罚其洗衣服，次日让胡某自行离开。办案法官提取作为法定情节的犯罪未遂，却遗漏两名被告人勒索财物的方式较为平和，对被害人产生的恐惧心理较小的酌定情节，量刑结果并未完全符合罪刑均衡原则。此外，样本中还存在优于法官对情节内容存在误解，进而导致酌定情节提取不恰当的现象。例如，在两个样本中，双方当事人斗殴导致对方均受伤害，判决认定双方被害人均存在过错。在这类案件中双方互为加害人和被害人，犯罪的发生应归因于当事双方，而不能归结哪一方存在过错。认定该案中的被害人存在过错，有失妥当。

（二）酌定情节作用力度失衡

根据《量刑指导意见》，“对于未成年、未遂等‘修正的犯罪构成’事实情节与其他罪前罪后量刑情节并存的，先用‘修正的犯罪构成’事实情节对基准刑进行调节，在此基础上，其他罪前罪后量刑情节再按照‘同向相加、逆向相减’的方法进行调节”。〔49〕熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部” 〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第89页。这样设计的初衷是为了避免量刑情节调节比例之间一律按照“同向相加、逆向相减”进行运算，导致调节结果出现零或者负数的情况。〔50〕参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部” 〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第88页。然而，这种设计将导致酌定情节后于法定情节对宣告刑发挥作用，进而导致酌定情节作用力度限缩以及法定情节与酌定情节之间的作用力度失衡等风险。假设某案件的基准刑确定为20个月，其作为未成年人犯罪这一法定情节，可以减少基准刑20%，又具有当庭认罪的酌定情节，应减少基准刑20%。根据“同向相加，逆向相减”的调节方法，当两种情节之间不存在先后调节顺序时，基准刑的调节结果为：20×（1-20%-20%）=12个月，而当先调节未成年人情节时时，基准刑的调节结果为：[20×（1-20%）] ×（1-20%）=12.8个月。从上可以看出，遵循《量刑指导意见》规定，先用“修正的犯罪构成”事实情节进行调节，将导致后续其他情节调节的基数变小。由于“修正的犯罪构成”事实情节囊括大部分法定情节，这类情节之外的其他情节主要就是酌定情节。这种情况下，同样比例的酌定情节调节的力度也就因此发生限缩。同理，当案件存在发挥从重处罚作用的“修正的犯罪构成”事实情节时，由于酌定情节调节的基数相应变大，其调节力度又不当扩张。总之，由于《量刑指导意见》的规定不当地改变了酌定情节调节基准刑的基数，导致法定情节与酌定情节作用力度失衡，酌定情节不能发挥应有的调节作用。

（三）酌定情节发挥作用环节错位

上述样本可见，部分犯罪构成事实之外的其他量刑情节充当在量刑起点基础上增加刑罚量确定基准刑的根据。从概念上看，“基准刑是指在不考虑非犯罪构成事实以外的量刑情节的情况下，根据犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处的刑罚”，〔51〕熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部” 〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第75页。也就是说，基准刑就是该具体犯罪事实所应判处的全部刑罚量，它体现刑罚报应目的要求犯罪构成事实承担的全部刑罚责任。〔52〕参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部” 〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第76页。因此，在量刑起点基础上增加的刑罚量确定宣告刑应“主要取决于具体个罪犯罪构成中的其他犯罪事实，一般包括犯罪手段、数额，以及犯罪次数及后果等”。〔53〕李彦泽：《量刑起点、基准刑及宣告刑的确定依据》，载《人民检察》2018第13期，第68页。犯罪构成以外的其他事实不能充当确定基准刑的依据，否则将背离基准刑是宣告刑的轴心的基本定位，以及“宣告刑总是受量刑情节影响而围绕着基准刑上下波动”〔54〕姜涛：《基准刑若干问题研究》，载《内蒙古社会科学》（汉文版）2010年第6期，第26页。的制度设计。例如，样本中的一起强奸案件，“被害人处在经期”的事实被用于作为确定基准刑的依据，但这一情节与犯罪构成事实没有直接关联，应当被作为量刑情节对已经确定的宣告刑进行调节。又如，在另一起强奸案件中，被害人系未成年人的事实被用于确定量刑起点，但确定量刑起点的事实依据是基本犯罪构成构成事实，被害人的年龄并不属于基本犯罪构成事实，这种做法将可能不恰当地升高案件量刑起点的数值。

（四）缓刑适用脱离酌定情节支撑

《量刑指导意见》规定：“综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处……缓刑、免刑的，应当依法适用。”共有27个样本对被告人适用缓刑，涉及交通肇事罪、危险驾驶罪等6个罪名，其具体分布如图3所示。27个适用缓刑的样本中，只有其中9个详细阐明了个案适用缓刑的理由，详见表1所列举；另外18个样本，则将适用缓刑的理由简单表述为“根据被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，依法可对被告人宣告缓刑”。这意味着，另外18个样本用套语堆砌代替缓刑适用的说理，导致缓刑的适用缺乏量刑情节特别是酌定情节的支撑。一般认为，“缓刑的意义乃是对于犯罪情状轻微，且不予处罚也有可能改过迁善的被告，透过缓刑来避免被告因被科处短期自由刑反而自暴自弃、或受到监所内的不良影响，或使被告获释后难以回归正常生活”。〔55〕谢如媛：《缓刑的刑事政策意涵：严罚趋势下的宽典？》，载《台大法学论丛》2014年第4期，第1618页。具体案件是否适用缓刑，除遵循宣告刑条件、消极条件等之外，其核心是判断被告人是否有再犯罪的危险，需要依据包括酌定情节在内的全部反映被告人人身危险性的事实判断。否则，相关案件缓刑的适用将背离缓刑制度的本旨，“影响判决的可接受性和判决公信力的树立”。〔56〕王瑞君：《论量刑说理的规范性与透彻性》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第13卷），山东人民出版社2013年版，第348页。

图3 适用缓刑所涉罪名分布

表1 适用缓刑理由表述情况

?

四、酌定量刑情节规范适用的优化路径

（一）妥当配置法官量刑裁量权

如何看待并配置法官的自由裁量权，是任何量刑模式设计均需面对的问题。“法定刑幅度过于宽泛，法官自由裁量权过大，导致量刑不公、量刑失衡”被认为是我国推行“量刑规范化”改革的动因之一。〔57〕熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部” 〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第88页。问题在于，制约法官的量刑裁量权是否能够带来量刑公正？对此，应首先明确量刑的本质及量刑规范化改革的核心关切。“从运行规律上看，量刑并非抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座 ，而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合 ，并形成量刑判决的动态过程。”〔58〕石经海：《量刑规范化解读》，载《现代法学》2009年第3期，第105页。量刑的本质是尊重并依赖自由裁量权的“刑之裁量”，而非质疑并挤压自由裁量权的“刑之量化”。因此，量刑规范化的核心关切在于规范法官量刑自由裁量权，增进量刑过程的透明度，在“不受制约的自由裁量”和“毫无裁量余地”两种极端之间寻求平衡，让量刑权力始终在监督和制约下运行，确保量刑公正。〔59〕参见臧东斌：《量刑规范化的路径选择》，载《河南财经政法大学学报》2015年第5期，第74页。作为量刑公正重要标准的罪刑均衡原则，在本质上确认法官的刑事自由裁量权，因而与法官的自由裁量权具有相辅相成性。〔60〕参见董玉庭、董进宇：《刑事自由裁量权与刑法基本原则关系研究》，载《现代法学》2006年5期，第126—127页。自由裁量权构成现代法治语境下公正规范量刑不可或缺的因素。质疑自由裁量权的观念或多或少将这种权力理解为一种任意裁量权。然而，根据《元照英美法词典》，自由裁量权是指法官依据案件的具体情况，遵循正义、公平的精神以及法律原则加以具体衡量，并据此作出判决的权力；〔61〕参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第749页。根据《布莱克法律词典》，所谓司法裁量权（Judicial Discretion）是指“法庭或者法官个人基于个案公正诉求并遵循法律原则与规则所行使的判断性权力”。〔62〕See Bryan A. Garner:Black’s Law Dictionary, Minnesota:west,2014,p.565.可见，自由裁量权并非漫无边际并且可以任意行使的专断权力。司法意义上的自由裁量权受到社会伦理、法律规则及程序等要素严格限制。法官在行使量刑自由裁量权的过程中，不仅受法定刑幅度的制约，同时也受量刑制度、刑法基本原则、刑法目的、刑法精神、刑事政策等实体制约以及合议庭表决规则、人民检察院和同级人大及其常委会法律监督等的程序制约。并且，包括量刑在内的法律适用活动，“既是法律适用的过程，也是法官发现法律运用法律、让纸面上的法律变得鲜活的过程，更是法官的价值判断与客观事实判断相结合，在价值指引下完成的活动”。〔63〕何群：《论罪刑均衡的司法应对》，中国人民公安大学出版社2016年版，第55页。价值判断构成量刑中不可或缺的因素，这就要求法官秉持个人良知，将法律的一般公正转化为案件的具体公正。正如学者指出的，“只凭感情用事而任意擅断……或受案外因素左右；或是收受贿赂或其他不正当利益而做的枉法判决；或是单纯为了结案了事，草率从事的判决，等等，均非刑法学上的刑罚裁量”，〔64〕林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2011年版，第345页。背离善意公正等原则的刑罚裁量均不符合自由裁量权以及量刑的本旨。因此，在量刑中赋予法官适当且充足的自由裁量权不仅必要而且可行。同时，毕竟“没有规矩，不成方圆”，无论是基于法定刑幅度较为宽泛的现实，还是针对“具体问题具体分析”的刑罚裁量过程，都需要规范化手段。〔65〕参见石经海：《量刑规范化解读》，载《现代法学》2009年第3期，第104页。因此，规范量刑自由裁量权的行使，确保其在公正合法的轨道上运行构成了量刑规范化的核心关切。《量刑指导意见》的宗旨应当是引导和规范法官合理行使自由裁量权，并贯彻到量刑步骤与量刑方法的设计之中。《量刑指导意见》所设计的“三步骤”量刑过程，虽然仍需借助法官自由裁量权，但这种权力的行使受到了诸多不合理的限制，体现在法官提取和评价酌定情节均受制于文本所框定的情节类型和作用力幅度。这极有可能导致法官遗漏部分酌定情节或者对情节作用力的评价有失妥当，最终制约罪刑均衡暨量刑公正的实现。改变这一困局，需要重新妥当配置规范量刑中法官自由裁量权，“在量刑规范化与保障司法自由裁量权之间找到一个合适的支点，以便最大可能地实现量刑公正”，〔66〕彭文华：《量刑的价值判断与公正量刑的途径》，载《现代法学》2015年第2期，第113页。对此，不妨借鉴美国《联邦量刑指南》中的“柔性量刑规范模式”。《美国法典》第3553条（b）规定：当案件存在“指南”未予列举的情节类型，或者“指南”规定的量刑情节作用力在具体案件中有失妥当，进而无法得出公正的量刑时，允许法官的量刑不受“指南”的制约。〔67〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual, 2018,p.7.具体而言，未来修改我国《量刑指导意见》时，应取消“综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭对调节结果进行调整”的比例限制。即综合考虑全案情况，量刑情节对基准刑的调节结果尚未符合罪刑均衡原则时，如果有相关量刑情节支撑，并且在裁判文书中详细阐明理由，法官可以不受该调节结果的限制，直接确定符合罪刑均衡原则的宣告刑。

（二）科学改良酌定情节适用的规范模式

实践中发生的案件总是比立法、司法人员预设的情况更加复杂多变，刑事案件的复杂性与《量刑指导意见》规定情形有限性之间的矛盾在具体案件中总是不可避免。〔68〕参见石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2010年版，第376—377页。《量刑指导意见》明确列举常见的酌定情节，扭转了长期存在于我国量刑实践中忽视提取和适用酌定情节的观念和做法，却在相当程度上限缩了法官提取和适用其他未被明确列举但客观存在的酌定情节的空间。因为《量刑指导意见》并未明示这些情节的内容和调节比例，法官缺乏对提取这些情节的积极性和勇气，使得案件可能遗漏量刑情节，甚至导致个别案件量刑不公。改变这种困局，应摒弃主要通过《量刑指导意见》及实施细则明确列举酌定情节的规范模式，确立“列举加兜底”的酌定情节规范适用模式。详言之，《量刑指导意见》及相应实施细则仅列举常见酌定情节及调节比例，并增加“其他没有明确规定，但影响被告人刑事责任程度的情节，法官应当予以考虑并合理确定相应调节比例”的规定，明确要求并授权法官完整提取全案所有相关量刑情节。而法官提取《量刑指导意见》没有明确规定的其他酌定情节，应当以相应事由是否能够影响被告人刑事责任作为判断基准，即相应事实是否反映社会危害性、人身危险性。否则不能提取为量刑情节，以杜绝量刑情节的不当提取带来的量刑不公。对此，应当要求法官对《量刑指导意见》未予明示的酌定情节的识别过程进行说理，即首先阐明相应事由作为量刑情节的事实根据，其次对该种事由为何作为量刑情节作出法律和学理根据的论证。〔69〕参见王瑞君：《量刑情节的规范识别和适用研究》，知识产权出版社2016年版，第210页。同时，《量刑指导意见》未予明示的酌定情节的调节比例的确定，则应遵循2017年《量刑指导意见》规定的“定性分析为主，定量分析为辅”之规范量刑一般方法。即首先用定性分析的方法大体衡量相应事实对刑事责任的影响程度，在对照《量刑指导意见》对相应情节确定调节比例的基础上，运用定量分析方法，大致确定调节比例，并通过最终宣告刑结果是否符合罪刑均衡原则来反向检验相应调节比例是否妥当。事实上，即使《量刑指导意见》明确规定的量刑情节，也应采取这种方法确定调节比例，将文本规定的调节幅度转化为具体案件中确定的调节比例。

（三）合理设计量刑情节竞合的调节过程

量刑情节竞合，即指同一案件中并存两个以上量刑情节。〔70〕参见彭新林：《论酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用》，载《当代法学》2011年第6期，第48页。根据《量刑指导意见》，量刑情节发生竞合时，“一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑”。具体用数学公式可以表示为：基准刑×（1±加减调节比例）。〔71〕参见于阳：《量刑规范化之适应性调整研究》，载《政法论丛》2018年第4期，第31页。当然，这种“同向相加、逆向相减”是针对一般情况而言，当案件具有未成年人犯罪、老年人犯罪等13类特殊的量刑情节时，这类情节应当先行对基准刑调节作用，用数学公式表示为：[基准刑×（1±特殊情节调节比例）] ×（1±其他量刑情节调节比例），即所谓“‘部分连乘、部分相加减’的特殊方法”，〔72〕熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与"两高三部"〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社，2010年版，第489页。这种方法固然简便易行，但一方面将会导致如前所述的酌定情节调节比例失衡，另一方面并未完全符合量刑的应然过程，将导致处断刑裁量过程在规范量刑中缺失。所谓处断刑，“是指对于法定刑进行必要的加重或减轻而加以修正的刑罚”，〔73〕[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第481页。也就是说，当案件存在减轻处罚等情节时，需要在法定刑以上或者以下确定宣告刑，则在宣告刑之前应当有一个确定处断刑的量刑过程。〔74〕根据《日本刑法典》第72条的规定，同时有刑之加重或者减轻者，依下列顺序为之：一再犯之加重，二法律上之减轻，三数罪并罚之加重，四酌量减轻 。参见《日本刑法典》，陈子平、谢煜伟译，元照出版公司2016年版，第58页。这表明处断刑不仅是一个独立的量刑阶段，并且应遵循严格的规则。然而，“同向相加、逆向相减”方法并不区分处断刑情节与宣告情节，除前述总则规定的特殊之外，一律以四则运算的方式累加。即使法官为减轻情节确定了合适的调节比例，案件中的其他法定或者酌定情节将可能抵消减轻处罚情节的调节比例，使得最终的宣告刑仍然停留在原法定刑档次，造成案件本应减轻处罚，却只做到从轻处罚。据此，应当在量刑情节对宣告刑的调节过程中增设处断刑裁量环节，即当案件存在减轻情节（包括酌定减轻情节）时，该情节应先行对宣告刑进行调节，并且调节结果应当低于原法定刑幅度。在此基础上，再考虑从轻情节、从重情节，得出宣告刑。此外，如前所述，《量刑指导意见》规定先用“修正的犯罪构成”事实情节调节基准刑，会不恰当地缩减酌定情节的作用力，应当取消量刑情节提取中的这一优先顺序。至于如何避免调节结果为零或者负数，这种现象一旦出现，应当首先检讨每个情节的调节比例确定是否妥当。如果排除这一问题，则可能是“三步骤”量刑方法的机械性所导致，应允许法官不受调节结果的制约，综合全案情况，直接确定合理的宣告刑。

（四）清晰塑造缓刑适用的说理架构

缓刑判决是量刑结果的组成部分，将很大程度影响被告人的刑罚执行处遇。部分样本中的缓刑适用缺乏酌定情节支撑，与缓刑说理流于形式甚至虚置存在关联。“量刑必需记载具体而明确之理由，不得仅以抽象空泛之词，为量刑之依据”，〔75〕蔡瑞森：《法官量刑应受比例及平等原则之拘束》，载《理律法律杂志》2001年第6期，第3页。并且包括量刑说理在内的公开判决理由“是司法透明化、法治化的必然要求，是司法公正、司法公信力的有力保障，是有效地约束法官行使量刑自由裁量权的方法之一”。〔76〕李晓明：《刑事量刑自由裁量权及其规范》，载《人民检察》2008年第21期，第17页。对此，应当科学规范缓刑制度适用的说理方式，清晰塑造缓刑适用的说理架构。量刑意义上的说理，是指“根据事实与法律对量刑进行学理分析与说明”。〔77〕彭文华：《量刑说理：现实问题、逻辑进路与技术规制》，载《法制与社会发展》2017第1期，第106页。因此，缓刑适用说理也就是根据案件事实和《刑法》规定的缓刑适用条件，用清晰明了的语言阐明适用缓刑理由。根据我国《刑法》第72条，缓刑适用需要考虑“犯罪情节”“悔罪表现”等若干因素。但“没有再犯罪的危险”是决定缓刑适用与否的核心，因为“‘犯罪情节较轻’和‘有悔罪表现’并不具有独立评判的价值，只是判断犯罪人没有再犯罪危险的资料”，〔78〕叶良芳：《缓刑适用应受责任刑的制约——以国内最大基金老鼠仓案为分析重点》，载《法学》2014年第9期，第5页。据此，关于被告人“没有再犯罪的危险”的判断，应当结合行为人的一贯表现（特别是有无犯罪前科）、犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象（如弱势群体、或重要公共财物）、悔罪表现（是否有自首、坦白、立功、认罪认罚等表现抑或翻供）、犯罪人的身份（是否未成年人、75周岁以上老年人等）等因素考量。适用缓刑的说理应当在认定前述事由的基础上，对被告人的人身危险性作出综合的评判（如人身危险性轻微，没有再犯罪的危险），并排除缓刑适用的消极事由（如累犯、犯罪集团首要分子），作出“可以（或者应当）适用缓刑”的结论。这样阐明缓刑适用理由，既是对《刑法》规定的缓刑适用条件的逐个确认，确保缓刑适用兼具合法性与合理性；也能将法官对于被告人“没有再犯罪的危险”的内心确信理由向诉讼当事人和社会公众展现，增进他们对判决的认同。同时，不难看出，“没有再犯罪的危险”的前述诸多判断因素，相当部分属于酌定情节的范畴。因此，阐明缓刑适用的理由的过程，也就是包含了对相关酌定情节的内容和作用的确定过程。酌定情节构成了合理适用缓刑的重要事实支撑以及阐明缓刑适用理由的重要对象，在缓刑适用中应当得到认真对待。