证券交易所收取惩罚性违约金的法律属性及其诉讼路径之探析

余思吾

摘 要：我国证券交易所有权对券商、上市公司等市场主体收取惩罚性违约金。然而，由于该自律监管措施权力来源多元，既源于公法上的国家立法，又源于私法上的契约设定，使法律性质存疑，也难以确定纠纷适用诉讼类型。相比“违约责任”说与“行政罚款”说，突破公法私法二元体系下的“社会权力”说能贴切地诠释惩罚性违约金的内涵。由法律关系性质、主体性质、行为性质三个要素分析，行政诉讼是该类纠纷基于当下国情的适宜之策。

关键词：惩罚性违约金 证券交易所 自律监管措施 特别权力关系

一、引言

近年来，伴随我国证券交易所功能的扩展与地位的提升，其自律监管措施的作用愈加凸显。证监会出台的行政规章《证券交易所管理办法》中提及证券交易所拥有向违法违规行为的券商、上市公司等市场主体收取惩罚性违约金的权力。①交易所收取惩罚性违约金这一自律监管措施，直接涉及市场相对方的财产利益，对违法违规者具有较强的震慑与惩罚功效。具体而言，我国上交所与深交所皆通过交易所章程等业务规则具体细化了罚款或违约金措施。

虽然国内证券交易所在章程中规定了惩罚性违约金或罚款措施的制度安排，但实践中交易所几乎没有对其监管对象采取过收取惩罚性违约金这一类自律监管措施，主要因为市场各方对收取违约金制度的法律性质、权力来源等问题存在诸多争议。例如，交易所先实施自律监管罚款，之后证券监管机关又实施了行政处罚。惩罚性违约金的定性直接关系是否违背行政法中“一事不再罚”原则的问题。按照文义解释，“惩罚性违约金”含有“违约金”字样，自然纳入民事责任中的违约责任范畴。然而，此“惩罚性违约金”与传统的民事违约金差异巨大，实质上相当于一种自律管理组织的罚款措施。其性质并不宜轻易归类，仍然有待进一步探讨。

另外，该措施一旦启动，将使监管对象经济利益受损，非常容易激发矛盾，甚至产生纠纷。倘若证券交易所按照规定或约定对券商会员、上市公司等主体收取了违约金，市场相对方不服而提起诉讼，其诉讼应当归属于民事诉讼还是行政诉讼？由于适用程序、证明规则等制度截然不同，诉讼类型对双方影响很大。鉴于交易所收取惩罚性违约金性质的特殊性，理论与实践中皆有所争议。证券交易所罚款措施的精准定性是司法介入的逻辑起点，而行为与诉讼类型的匹配对整个制度司法顺利高效运行至关重要。

本文研究初衷旨在厘清证券交易所收取惩罚性违约金的法律性质，并分析论证其应当适用何种诉讼类型。

二、设定违约金的权力来源

欲讨论交易所收取惩罚性违约金的性质，需要追溯该权力的来源，该种自律管理措施的性质与其权力来源的性质密切相关。我国证券交易所的自律监管权有两大来源。一方面是法律法规与规章授权，国家通过相关立法明确授予证券交易所自律监管权。这些法律规范相对来说是一种概括或原则，充当着间接依据的作用。另一方面是契约，如证券交易所制定的业务规则，与上市公司签订的上市协议，与券商会员订立的章程等。

（一）法律授权

法律授权属于公权力，具体是指证券交易所的自律监管权限是因相关法律法规所直接赋予的。关于证券交易所实施自律监管措施的权力是单纯基于某权威授予而成，还是对其固有权力的承认，目前有两种理论。

① 固有权力确认说。法律法规仅对自律组织自身应有的权力予以承认，由于证券交易所等自律组织可能先于相关法律授权而产生，部分自律管理措施的实质內容在政府尚未管理证券市场前已经形成。如荷兰阿姆斯特丹证券交易所创立之时，并没有对应的行政机关介入证券市场，其在长期经营中逐渐自然形成了一套自律管理体系。交易所出于吸引业务的考虑，也会制定规则、营造更好的证券市场环境，惩罚违约者，保护投资者。

② 行政权力授予说。即法律法规将原本由国家机关行使的权力赋予证券交易所。当国家对经济进行干预时，出于专业技术、管理成本等因素考量，将部分公权力赋予给自律组织，由其代为行使。例如，在部分国家，相关行业协会基于法律强制性规定而产生与运作。我国证券市场兴起较晚，当下正值证券监管机关与证券交易所权限重新合理配置阶段，通过法律法规来让渡与赋予权力较为普遍。

基于规范与保障证券交易所的自律管理，我国证券法律体系也对其收取惩罚性违约金等自律监管措施有所确认。2019年，《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第九十六条将证券交易所在性质上明确为“实施自律管理”的法人，拥有对证券交易活动监督管理之职。

参见证券法第九十六条：证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。第一百一十五条也规定，证券交易所享有制定上市规则等相关业务规则的权力，并有权对违反业务规则的相对人实施纪律处分等自律监管措施。

参见证券法第一百一十五条：证券交易所依照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定，制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。在证券交易所从事证券交易，应当遵守证券交易所依法制定的业务规则。违反业务规则的，由证券交易所给予纪律处分或者采取其他自律管理措施。证监会出台的《证券交易所管理办法》，进一步细化证券交易所的自律监管措施类型，直接规定了证券交易所对有违法违规行为的相对人有收取惩罚性违约金的权力。

证券交易所管理资本市场，与普通自律性组织相比，其自律管理措施对相对人具有较大影响力。立法规定证券交易所具有收取惩罚性违约金的权力，不仅是赋予其自律管理的权威与手段，更是对其履行自律管理职责的规范，以免自律监管措施滥用进而损害社会公众的合法权益。

（二）契约设权

契约设权属于私权力，即证券交易所实施自律监管的权力来源于与相对人所订立的自律管理契约。自律组织是一种在国家机关之外的、从事相关公共管理事务并自我管理的非营利组织。自律组织存在一定的公共属性，为了该组织及其成员更好发展进而创建一系列规则，所有参与组织的成员自愿授予该组织一定权力（包括对成员违反规则后实施惩戒的权力），并对包含规则的该契约表示承认或遵守。

我国上交所与深交所均为采用会员制的实行自律管理的法人。具体而言，证券交易所在此框架下，依托会员大会所发布的章程和与各券商会员之间订立的自律管理契约，和各上市公司所签订的上市协议，以及要求上市公司董事、监事、高级管理人员所作出的承诺。这一系列广义上的契约型文件，都是诸多相对人将权力让渡给证券交易所的体现。

从民法角度出发，证券交易所和其会员、上市公司均为平等的民事主体。各当事人会基于意思自治而对是否订立该契约性文件拥有自主权利，主动选择与证券交易所建立双方权利义务关系。因此，证券交易所与券商会员签署的加入协议与交易所建立时券商会员认可的章程，及其与上市公司缔结的上市协议，都在民事契约范畴之内。

证券交易所与各相对人的关系也受契约型文件调整的影响，相关市场参与者的行为均需符合交易所章程、相关业务规则与上市协议的内容要求。对于上市公司等相对方而言，签订契约型文件意味着自愿给予证券交易所相关权力，同意接受交易所的自律管理。

对于证券交易所而言，因交易所章程、上市协议等契约而获得对券商和上市公司实施自律监管的合法权利。倘若相对人违反这些契约，证券交易所可以按照这些约定采取惩罚性法律措施，如收取惩罚性违约金。这种私权力来源于证券交易所与各个民事主体的契约，而非某特定公共权威。目前，由于中国内地并非一个证券交易所，彼此之间也会围绕上市资源进行竞争，因此在上市规则与上市协议的制定上也含有一定程度的意思自治，以便使上市公司与券商会员有一定程度的选择自主权。

证券交易所会在业务规则与自律管理契约中对惩罚性违约金的收取细则作出细致规定，但二者孰轻孰重取决于具体模式的抉择。沪深证券交易所在内的多数证券交易所选择以业务规则作为依据的主体。交易所的业务规则对违约金的触发前提与收取标准已经作出全面规定，而自律管理契约只是原则性规定或者复述。这些方式意味着违反规则会相应构成违约，业务规则的内涵已经被自律管理契约所吸收。

（三）小结

我国证券领域法律法规对证券交易所的自律管理罚款权限进行原则性授权，并且证券交易所也自行制定相关业务规则与自律管理契约，使相对方认可与同意。实践中，此二类权力来源并非简单的并列关系，而是相互渗透，彼此融合。一方面，法律授权作出的规定可能过于简要，需要证券交易所所产生的一系列契约型文件在法律授权领域内进行完善细化。另一方面，证券交易所自行制定的契约型文件必然会对法律法规规章的精神与内容进行吸收，并且其业务规则或章程实质上需要由证券监管机关依法认可后方可生效。

由上文分析可得，我国内地证券交易所收取惩罚性违约金属于公权力与私权力结合的产物，并不能绝对归入某一类别。

三、收取违约金的性质争议

关于证券交易所向上市公司、券商会员收取惩罚性违约金的性质，理论上存在纷争。最常见的观点是将其视为民事违约责任这种私法行为，或者行政罚款这类公法行为。

（一）“违约责任”说

《证券交易所管理办法》明确证券交易所可以使用的自律监管措施包括惩罚性违约金。从文义解释上看，证券交易所向相对人收取的这笔款项在法律性质上被认定为私法行为，即属于契约理论中的违约责任，而非罚款。借助“违约责任”说解释证券交易所收取违约金，当市场相对人一方发生违规或违约行为时，证券交易所依据契约要求其承担违约责任，但是，这种惩罚性违约金并不宜单纯按照《中华人民共和国民法典》的合同编部分对待，它与传统的民商事合同违约金存在着巨大差异。具体缘由如下。

1形成过程不同

在普通民商事合同中，平等主体之间通过单独协商达成共识，从而对彼此形成约束力，违约金条款的存在是当事人双方意思表示一致的体现。民事契约的本质在于意思自治，双方对具体内容平等协商后约定。

然而无论是券商会员还是上市公司，面对证券交易所起草的上市规则，仅存在“加入”或是“放弃”两种选择，自主性较小。证券交易所的章程在前期经过会员大会多数决议通过后即对全体券商会员产生效力，无论是当时表示反对的会员还是后来加入的会员，都只能接受该章程的存续。这种具有约束力的惩罚性违约金在形成时，并非证券交易所与各券商会员或上市公司一一协商而成，市场相对方面对强势的交易所毫无议价能力。因此，证券交易所约定惩罚性违约金条款，相对具有一定的单方性与强制性，可直接在上市规则自律管理型契约中对惩罚性违约金的处罚前提、具体标准作出明确规定。

2法律关系不同

普通民商事合同缔结于平等的民事主体之间，仅涉及双方权利义务关系，二者为私法关系，这些都是毋庸置疑的。但是，证券交易所与券商会员、上市公司所形成的法律关系并非单纯的民事法律关系。

无论是基于历史沿革，还是当下国情，内地的证券交易所都有较强的行政色彩，其诸多权力源于国家法律法规，公权力比重远远高于私权力。这些所谓的“民事契约”实质上通过格式化的合同与规则来落实与细化法律法规赋予证券交易所的自律监管职能。当市场相对方违反上市协议与业务规则时，往往也违反了法律法规的禁止性规定，证券交易所此时亦有义务履行自律管理职责，很难明确说其是在履行契约约定的权力，还是承担法律规定的职责。既然惩罚性违约金所依托的基础性法律关系难以认定为单纯的私法关系，那么券商会员、上市公司违反自律管理规则或上市协议也不能直接被认定为违约责任。

3實施目的不同

普通民事合同的惩罚性违约金与证券交易所的惩罚性违约金都是对违约方相对人实施惩罚，但对其自身而言却基于不同目的。普通民事合同的惩罚性违约金的设立是为保护守约方的利益，侧重于弥补守约方预期利益的损失，使其在违约损害赔偿之外能够得到慰藉。并且，普通民事合同中的惩罚性违约金金额比例不可超出守约方所受损失过多，若比例过高违约方可以请求适用违约金酌减规则予以调整。

但证券交易所收取惩罚性违约金的出发点颇有公益性，即为保护投资者利益与社会公共利益，以及维护资本市场秩序。证券交易所并不绝对是市场相对人实施违法、违规、违约行为的直接受害者，在部分情形下其自身利益可能未受到侵犯。证券交易所收取违约金数额标准也异于常规民商事合同，主要考量违规违约行为的负面影响，而非自身利益的损害程度。

4实施方式不同

在普通民商事合同中，倘若一方当事人违反合同约定，守约方难以通过直接交涉要求其支付违约金，无法仅基于单方意志要求违约方履行给付义务。实践中，守约方仅能寻求诉讼或仲裁等外部途径，才能追究相对方的违约责任。但证券交易所向市场相对方收取惩罚性违约金更为便捷、容易。由于证券交易所的与法律赋予的权威，其在执行业务规则、处理违法违规券商会员和上市公司时，可以仅通过自己直接执行来体现其意志。具有单方性与强制性特征的交易所违约金也与传统民事违约责任类别大有不同。

5程序要求不同

传统的民事合同违约金并不要求过多程序，仅当违约方达到触发条件时即可使守约方拥有违约金请求权。但是证券交易所收取惩罚性违约金时需要遵循诸多较为严格的程序，具有较高的透明度。第一，证券交易所章程与上市协议涉及的违约金收取规则、收取标准与收取程序都应当事前公开。第二，在证券交易所收取惩罚性违约金的过程中，需要按照较为严格的程序执行，如相关的调查程序与听证程序。第三，在市场相对方缴纳惩罚性违约金之后，该自律监管处分决定需要面向社会公开，以便监督。第四，违约方对缴纳违约金这一自律监管措施有异议时，也可以申请证券监管机构进行审查，甚至可以向司法机关提起诉讼，引入司法监督。

（二）“行政罚款”说

倘若将证券交易所收取惩罚性违约金直接归入公法行为的范畴，即认定为表象特征中最类似的行政罚款行为，在法律适用上未必妥当。证券交易所收取的违约金虽然也不乏单方性与强制性，但又不像具体行政行为那般要求严苛。证券交易所违约金在诸多方面并不符合行政处罚所必备的处罚法定原则。具体缘由如下。

1权力来源不同

行政罚款具有法定性，是完全由法律法规所赋予的。而证券交易所收取惩罚性违约金既基于法律法规，又依据自律监管契约，是二者的混合产物。这也意味着，证券交易所和上市公司、券商会员之间的法律关系难以归为某单一法律关系。惩罚性违约金的具体标准是由证券交易所的相关业务规则所制定，从法律渊源看，并不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的可以作为行政罚款的依据类型。

2自主权限不同

行政罚款属于一种狭义的具体行政行为，需要按照“法无授权不可为”这一公法原则执行，即行政罚款的实施边界仅能在法律所明确的范围之内，不可逾越。但是证券交易所收取的惩罚性违约金仅在行政规章的原则性指导之下，由自身在相关上市规则中制定适用标准与适用前提。另外，证券交易所与券商会员、上市公司之间存在契约性文件，由该契约性文件落实惩罚性违约金细则。换言之，证券交易所遵循的是“法无禁止即可为”的私法原则，可以在无法律法规禁止的领域内对市场相对人收取违约金。

3实施主体不同

行政罚款不仅能由行政机关执行，也允许行政机关委托相关符合条款的组织执行。而受托的事业组织仅需要在指定范围内借助原行政机关的名义收取罚款。对比之下，证券交易所只能以自身名义作出自律监管处分，并且直接对违反规则或约定的相对人收取违约金，并自行承担相应法律责任，不可将该权力委托或转让给其他任何主体。

4程序要求不同

行政罚款是行政机关及其他法定机构实施执法权的过程，并在决定程序、证明材料与救济程序等领域有较高的要求。如行政主体实施罚款需要按照严格的人员要求与期限要求。但证券交易所收取惩罚性违约金的程序是自行制定的，比较之下更简化，只要不与法律法规禁止性规定相违背即可。证券交易所实施自律监管措施虽然也要符合相关程序要求，但并不能认定为调查执法权。并且，证券交易所对收取惩罚性违约金的证明材料相对行政罚款更为宽松。

（三）“社会权力”说

综合上文分析，证券交易所收取惩罚性违约金的行为无论是被简单地视为民事契约的违约责任这一私法行为，还是将其归入行政罚款这类公法行为的范围，由于存在诸多差异，都面临法律适用的冲突问题。其关键原因在于将法律行为简单划分为公法行为与私法行为，但是惩罚性违约金不宜继续按照“非此即彼、非黑即白”的二分法予以认定。

这种分类方式的理论基础在于大陆法系法律划分为公法与私法领域。诚然，这在确定政府与市场权限边界时起到了重要作用。但当今社会，公共权力领域和私人权利领域不再是二元对立，而是彼此逐渐渗透、交叉、融合。原有的经典的“政治国家—市民社会”二元结构未必能够准确描述当下社会环境。“政治国家—团体社会—市民社会”这一纳入中间地带的三元结构与现实更为贴切符合。公法同私法相互融合，形成了追求社会公益的第三法域“社会法”领域，也出现了一些介于政府与市场之间的，旨在追求社会公益的中间“民间治理”领域。相关社会团体、行业组织、企事业组织凭借其掌握的社会资源，与国家权力并行，并对特定领域具有支配力。它们所实施的处罚行为因为汇集了公法行为与私法行为共同的特性，难以归于单纯的行政处罚或者追究民事责任。

证券交易所这种自律性组织亦如此。一方面，其与券商会员、上市公司签订相关契约，依靠市场调节机制對相对人违法、违规、违约行为进行调整。另一方面，证券交易所的权力由法律法规所确认，承担着维护资本市场秩序的职责，带有公共机构色彩。证券交易所自律监管权力的来源兼具公、私法双重属性，这是不宜归类于某一边的根源所在。

社会权力具有三大要素：第一，主体为社会权力主体;第二，该主体拥有充足的社会资源;第三，该主体对特定领域具有支配力。证券交易所收取惩罚性违约金行为已经同时符合以上三要素。

首先，中国的证券交易所应属于社会权力主体范围。作为一类国家公权力机构之外的自律性组织，虽然其在监管职能与设立依据上有公法人色彩，但其成员既不享有行政执法权，也不在公务员编制之内。

其次，证券交易所收取违约金是以其社会资源作为执行保障。包括我国在内的多数国家或地区证券领域法律法规都将业务规则的制定权与执行权授予证券交易所。证券交易所作为自律性组织，拥有交易资格、市场声誉等多种手段，可对市场相对方形成震慑作用。

最后，证券交易所对市场相对方有绝对支配力。在我国，证券交易所即使基于市场视角，也处于一种垄断地位，更何况其具有的诸多法律手段。券商会员或者上市公司由于与证券交易所地位之不平等，难以故意拒绝缴纳违约金，否则会在其他诸多制度内、外领域遭受证券交易所制裁。

证券交易所收取违约金的行为同时结合公法与私法属性，因此处于中间地带。证券交易所对资本市场违法违规行为予以惩戒，从而保护投资者的合法权益，这可以归于社会权力的范畴。自律监管措施在概念认定上不必绝对按照大陆法系的公法私法二分法，陷入一种非此即彼的困境，可以认定为一种独立的社会权力。

四、违约金纠纷的诉讼路径

证券交易所收取惩罚性违约金定性为介于公法领域与私法领域之间的社会权力，既非行政罚款，亦非民事违约金，但这个定性并不能直接确定该类纠纷所适用的诉讼类型。司法以何种方式介入证券交易所收取违约金引发的纠纷，需要结合本国国情，从该交易所自律监管措施所涉及的法律关系性质、主体性质、行为性质三个方面予以探讨。

（一）基于法律关系性质視角

证券交易所与券商会员或上市公司之间的法律关系可以借助肇源于德国之特别权力关系理论与重要性理论予以解释。特别权力关系理论将国家、其他组织和公民等相对人的关系分为一般权力关系与特别权力关系。特别权力关系具体是指公民基于强制或自愿进入一个特定领域内的组织体，而该组织体对其成员或管理对象具有一定程度强制性与单方性的管理权限，使被管理人权利有所受限。特别权力关系通常发生于行会、学校、监狱、社团等组织体。以特别权力关系理论的观点，组织体内部事务应当由这些组织自我管理，不宜受到外部法律的直接调整。组织的管理者在内部事务范畴内，对会员或被管理者享有概括性的管理权，甚至可以在无具体法律法规依据之下对其相关权利作出限制。

特别权力关系理论认为，特定领域组织体内部管理关系异于传统的国家与公民之间的公权力关系，若使外部行政机关与司法机关随意介入，不利于组织体的管理与秩序的维护。组织体及其管理者与内部成员及被管理者之间在性质上属于一种内部管理关系，侧重于内部行政。

证券交易所对上市公司与券商收取违约金的行为符合特别权力关系的相关特征。第一，证券交易所对会员或上市公司的自律管理发生于证交所组织内部，其自律监管措施亦被相关立法命名为“纪律处分”。该名称暗含自治性与内部性特征。第二，证券交易所实施收取违约金等自律管理措施可以对会员的权利有所限制，具有一定强制性色彩。第三，证券领域的行政机关证监会与司法机关对于自律管理措施也不会主动介入。

倘若完全按照特别权力关系理论，内部管理事务不可提起诉讼，管理者与被管理者的纠纷无法借助司法方式解决。出于维护特别权力关系下相对人正当权益考虑，“重要性理论”应运而生。这种学说认为，在特别权力关系中，有关“重要性”事务，即对相对人权利影响重大的事项在法律法规规定的情况下，应当允许寻求司法救济。以证券交易所为例，对于自律对象而言，惩罚性违约金这一处罚方式将会对其造成重大影响，也值得引入司法审查。

将重要性理论与特别权力关系理论相结合后，证券交易所与被管理对象之间的关系可以解释为一种特别权力关系，属于内部管理事务，而非认定为民事契约中的违约责任。这意味着证券交易所违约金纠纷不宜采取民事诉讼的模式，而更适用行政诉讼程序。证券交易所自律监管措施虽然不属于狭义的政府行为，但其本身就拥有强制性、单方性特征，行政法色彩相对较强。另外，重要性理论赋予了自律组织内部成员（如券商会员）寻求司法救济的权利，证券交易所组织内部事务纠纷在此之下借助行政诉讼程序处置相对适合。

（二）基于主体性质视角

证券交易所是什么性质的组织？国际通说对此达成了共识，认为无论其实行会员制还是公司制，都属于一种自律管理组织。我国证券法第九十六条也直接明确了交易所自律管理法人的身份。

参见《中华人民共和国证券法》第九十六条，证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。然而，不同国家与地区证券交易所的设立缘由、运行模式与价值追求都有所不同。我国证券交易所的性质地位更应当结合中国国情具体讨论，换言之，中国的证券交易所具有浓厚的行政色彩。

从设立上看，证券交易所是一个政府推动建立的事业单位法人。我国沪深证券交易所设立之初，在编制上被定性为“事业法人”，后来随着法人制度的更新，变为“事业单位法人”，二者内在实质一脉相承。“事业单位”一词，颇具有中国特色，相关主体范围广泛，内涵丰富。

事业单位泛指以社会公益为目的的，既非国家机关也非商业机构的中间性机构，按照国务院相关文件，事业单位分为行政职能型、生产经营型与公益服务型三个类别。

参见《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》第八条：划分现有事业单位类别。在清理规范基础上，按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。证券交易所基于公共利益而设立，关系着国家资本市场秩序与国民经济发展，应属于第三类事业单位。目前，内地证券交易所的经费预算、职工薪酬福利管理也都是在事业单位法人这一基本架构下运行，经济上独立核算，自收自支，职工被归入国家机构编制序列。

内地证券交易所相比传统的资本主义国家与地区，其设立受国家公权力影响较大。沪深证券交易所的设立属于一种政府选择模式下的结果，是由地方政府推动、中央政府支持的重大改革。内地证券交易所的创建未按照传统的民商法逻辑，并非一种私法上的社团发起行为。沪深证券交易所所有会员皆于成立后加入，事实上是一种“先有交易所，再有交易所会员”的路径。换言之，并没有一个券商会员参与交易所设立这个重大的行政决策。并且，从1990年至今，内地再无一家新的证券交易所获得批准设立，上海与深圳两家证券交易所实质上是在国家干预之下划分市场范围。证券交易所这一自律组织的成立、活动甚至注销实质上都听命于政府主管部门，按照社会学对社团的分类，这属于“政府选择模式”。

从运行上看，证券交易所是证监会监管（领导）的下属机构。依据法律赋予的职权，证监会负责统一监管资本市场，证券交易所自然也在被监管范围之内。证监会对证券交易所的监管是广泛的，既包括对交易所的具体自律监管行为，也包含交易所的人事、财务工作。这也使证券交易所具有双重身份，一方面它是证监会的监管对象，另一方面它监管着资本市场相关主体及其行为。虽然2019年证券法使证券交易所自律监管权有所拓展，但大体上延续着其传统地位。

有观点认为，当下中国证券监管机构与证券交易所的关系实质上类似于领导与被领导的关系，证券交易所被视为证券监管机构领导的下属机构，其内部治理结构与监管机构存在千丝万缕的关系。例如，证券交易所的总经理需由证监会任免，并且由证监会直接委派的非成员理事占据一半以上席位。

参见证券法第一百零二条：實行会员制的证券交易所设理事会、监事会。证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。另外，证券交易所的正副理事长均由证监会提名，各券商会员对交易所人事的影响程度非常有限。在制度上，证券交易所相关上市规则、交易规则等业务规则也需经证监会批准后方可实施。

2005年发布的司法解释《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，概括性地提及我国证券交易所可以担任行政诉讼被告与民事诉讼被告。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条认定行业协会等自律组织属于适格的行政主体。最高人民法院在“郑宇诉讼上交所信息公开案”等案件中亦认定证券交易所为法律法规授权组织，能对资本市场违法行为进行处罚，享有行政管理职能，为行政诉讼适格被告。

（三）基于行为性质视角

对于证券交易所收取惩罚性违约金适用的诉讼类型，需要按照该行为的性质予以判断。从我国证券交易所处罚权的权力来源上看，惩罚性违约金同时出自法律授权与契约设权两种途径。其违约金的收取，既非行政罚款，也非民事违约金，而是一种公法与私法之间的社会权力。由于前文已经对惩罚性违约金的性质、权力来源与类型予以探讨，故不赘述。惩罚性违约金行为并不能绝对归于民事行为或是行政行为，仅能依照其行政因素或是民事因素来衡量。

在监管实践中，证券交易所的违约金收取权为证券监管机构处罚权的合理补充，而非其延伸与重复。一方面，二者相互独立，彼此分工。一般而言，证券交易所对市场相对人实施自律监管措施并不会绝对触发证监会的行政处罚程序。仅有少部分案件可能在证券交易所制裁后又遭受证监会行政处罚。但对于证监会系统已经实施处罚的违法违规行为，证券交易所基于一事不再罚的原则不会再进行制裁。另一方面，证监会与证券交易所协同配合，彼此合作。当证券交易所面临重大案件时，可能先与监管机关协商，再实施收取违约金等纪律处分，甚至可能直接移交证监会处理。

证券交易所的行为类型涉及服务行为、监管行为和普通民事行为。证券交易所收取违约金，无论是出自法律法规规定或源于章程与业务规则制定，都属于具有强制性的自律监管措施。另外，违约金的收取亦是基于公共利益而采取的监管行为。因此，证券交易所的惩罚性违约金属于处罚权范畴，其性质上行政因素相比民事因素程度较深，更宜借助行政诉讼程序处理纠纷。

（四）小结

由以上分析可见，证券交易所收取惩罚性违约金纠纷的诉讼类型适用逐渐清晰。一方面，从中国国情出发，证券交易所的设立与运行具有浓厚的行政色彩，在司法实践中也能被认定为行政主体。证券交易所与市场相对人的法律关系可以通过特别权力关系予以解释。另一方面，从国际实践上看，在公法与私法结合日益紧密的当下，各国行政诉讼受案领域也相应调整变化。例如，英国的行政立案愈加注重“职能本质”，美国的司法审查标准逐渐重点关注“公共职能”。因此，证券交易所惩罚性违约金本是强化自律监管职能的体现，其适用行政诉讼方式更为适宜。

五、结语

关于证券交易所收取惩罚性违约金的行为，将其简单归类于民事法律行为或行政法律行为都会面临相应困境。证券交易所应当是社会经济发展的产物，本无所谓公私之分。在传统公私法二元划分体系已经无法容纳日趋活泛的自律组织监管措施的情形下，不妨借助社会法的理论视角，将该自律监管措施纳入社会权力的范畴。这一新的归类方式或许能够更妥当地诠释证券交易所惩罚性违约金的内涵和实质。

在我国民事诉讼与行政诉讼分立架构之下，自律监管组织承担公共职能诉讼类型的选择应当重点结合我国国情加以分析。现阶段，我国证券交易所实施的纪律处分仍然具有浓厚的行政色彩，此时适宜通过行政诉讼解决纠纷。当然，这并非一成不变，只是基于目前国情的权宜之策。当中国证券领域市场化程度显著提升，法治理论日益完善，惩罚性违约金等自律监管措施纠纷也可能适用其他解决路径。

参考文献

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