以利益衡平理念为视角探析短视频独创性标准建构

马晟誉

随着移动互联网和新兴文化产业的迅速发展，短视频著作权问题日渐引发关注和争议，2020年11月11日修改通过的新《著作权法》在立法上明确地确认了“独创性”这一作品属性认定标准的核心地位，然而因其具体判断和操作的标准尚未统一，实务中“同案不同判”的现象屡见不鲜。为探析不同标准的合理性和适用性，本文引入利益衡平理论并结合实证分析，指出在判断标准上应采“独创性之有无”的最低限度标准；在具体的操作标准上应主客观相统一，而在分析路径上可将独创性分立为“独立完成”和“创造性”分别认定之。本文试将高度抽象的“独创性认定”进行具象化解构，以期为各界提供参考，推进短视频著作权保护的相关研究和工作。

问题的提出

截至2020年6月，我国短视频用户规模已逾8.18亿人[]。在新兴的短视频行业日益规模化发展之时，种种纠纷亦不可避免地随之而来，《2020中国网络短视频版权监测报告》显示，自2019年1月至2020年10月，版权监测中心累计监测到了3009.52万条疑似侵权短视频，涉及点击量高达2.72万亿次。

2020年11月11日新《著作权法》通过，其诸多改动中颇为关键的是其第三条在作品定义上明确强调了“独创性”这一构成要件，在作品分类中将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念替换为“视听作品”，并于邻接权内容中保留了“录像制品”的概念。新法突破了电影作品的概念，将短视频等利用数字技术手段和无形介质创作的新型视听类作品纳入了作品的认定范围，换言之，短视频等新型制品能否构成著作权意义上的“作品”，抑或被认定为“录像制品”，其作品属性认定的核心标准日益明确地定位于“独创性”这一标准上。然而当下司法实践尚未统一对“独创性”的判断标准和操作标准，“同案不同判”的情况屡见不鲜；学界亦仍莫衷一是，且相关争议随着社会现象日益复杂化而愈演愈烈。在此背景下，本文试引入利益衡平理论之视角，探析独创性认定的判断和操作标准等关键问题，以供相关理论研究及实务工作参考。

利益衡平理论

概念重构

利益衡量系指在法律所保护的利益之间发生相互冲突时，确定冲突利益之轻重而进行权衡与取舍的行为[]，利益衡平则在前述概念基础上加入公平性的结果导向，其乃著作权法制度设计的根本方法和公认的价值基础。我们判断和区别“冲突利益之轻重”时往往下意识地关注私人权利权益范畴，仅联系私主体之间不可避免的对立斗争性理解之，然而在具体的矛盾冲突中，利益可能涵括一方私人主体的利益、双方私人主体的共同利益、制度利益和公共利益等多元化范畴。

在当前权利社会化、相对化的社会背景下，笔者认为公共利益原则作为互联社会的必然要求和法治社会的根本理念，其指导价值应当受到更大程度的重视。如梁上上教授之论断：权利不应仅以个人利益为最终依归。相反应注重个人利益與公共利益的相互调和，并且期望超越个人利益，而以公共利益为重。故而作为调整利益关系的出发点，利益衡平理念的应然逻辑或可重构为以公共利益原则为指导原则，在社会公共利益的统辖下衡量制度利益，并以之为媒介约束双方当事人的利益。

著作权视阈下的具体化

在著作权法视阈下讨论之，知识产权法乃至著作权法的设立目的同样为利益衡平，即平衡创作者、制作者和不特定的作为使用者的公众，第三方平台乃至制度乃至社会等多元主体之间的利益关系。于此，独创性的认定标准问题因其必将直接影响作品能否受著作权法保护以及保护与共享的界限和程度，进而与一系列复杂的利益关系息息相关，显然颇为关键且具争议性。

基于短视频作品的客体特性，一旦开放共享，公众即可以极小代价甚至无代价地使用和传播，且其因复制便利而几不可逆，显与制作者通过控制其作品的使用和传播从而获得经济利益的保护需求存在不可避免的冲突性。然而进一步分析文化市场的运行机制，保护与共享的统一性或更值得关注。

以激励理论为基础，将著作权产品作为一种重要的知识资本要素加以保护具有无须赘言的必然性。然而假如对共享的限制过度严苛，之于作品，其社会效益无从实现；之于作者，其在过分克减的公共领域中缺乏与其他作者及作品之间进行文化交流的机会，而文化隔离和人际割裂的状态显然不利于其创造性发展。所谓无义务即无权利，作者选择共享既是权利，亦是其不可推卸的责任，一定程度上的权利让渡和利益共享是保证文化秩序稳定和制度良性运行的前提，也是其最终依托公共利益而实现其权利的必要条件。故应以公共利益为出发点和落脚点，以根本意义上的统一性作为共享和保护二者关系的最终依归。

短视频的独创性标准构建

判断标准之选取

1.实务争议

就我国短视频相关的具体立法历程而言，2020年的《著作权法》中对录像制品和视听作品的区分及其制定、反馈和变动的全过程显著体现了各界的利益衡量和博弈以及根本意义上对共享和保护统一性的把握。然而笔者以“短视频”和“独创性”作为并列关键词在中国裁判文书网上进行检索，经定性分析后发现在司法实务中具体以“独创性”为标准运用该区分度时，尚且存在“独创性程度的高低”和“独创性之有无”两种不同的认定标准，进而导致同案不同判等不合理现象。

譬如在经过数次审理的央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司的侵害著作权纠纷案中，针对该案央视国际公司独家享有转播权的球赛被暴风公司的视频播放器中作为“集锦”短视频播放的诉争，数个法院不仅对同一涉案视频作出了不同定性，且分别明确地提出了“独创性程度的高低”和“独创性之有无”两种不同的认定标准。

在2015年进行的二审程序中，二审法院认为“在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。”并由此认为涉案赛事节目仅构成录像制品。然而2020年该案进入再审程序后，北京市高级人民法院最终从文义解释和体系解释的角度分别辨析阐述，认为涉案视频因运用镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在镜头的切换、编排以及画外解说等方面均体现了创作者的个性选择和安排，故具有独创性。并指出作品一般定义中的“独创性”要求系指“具有独创性”，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低。

2.分析讨论与标准建构

于此，以利益衡平的价值基础出发判断，直接设置“高低”这一抽象化标准可能使得保护范围被过分限缩，亦使得创作主体的可期待性显著克减，在创作时对其能否成为作品并保护等涉及关键权益的问题难以准确预测。而如以“具有独创性”这一相对较低的标准为门槛，在公共利益层面可保证公共领域内保留充足的可共享使用的表达素材；在制度利益层面使得无著作权法意义上的贡献的作品被排除在保护范围外，以免耗费不必要的制度资源；在个人利益层面则保护了相对广泛的作者的著作权权益，且因有贡献性的智力成果均得以受到认可和保护，有利于激发作者的创作意愿和创造力。诚如北京市海淀区人民法院在著名的“快手公司诉华多公司”一案的判决中所述，基于著作权法鼓励创作和文化交流的立法追求，在短视频产业已渐成规模的当下，法律规范应当对市场及其中的商业逻辑有所回应，尤其不应为“作品”设限，人为提高作品构成要件的门槛。

笔者进一步认为，“高低”标准在具体适用中不仅可能人为提高作品构成要件之门槛，且显然可能造成大量“同案不同判”现象，使得制度价值遭受贬损——从操作可行性的角度来看，创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为难以定量衡量之，且短视频的作品类型日新月异、千变万化，更难以设置一个普适的近乎数学公式的独创性标准去衡量作品的独创性的水平。故综上所述，以“最低限度标准”作“有无”的定性判断显然更具有普适性和可操作性。

操作标准之建构

1.实务争议

笔者进一步据前述实证分析探知，具体进行独创性判断的操作标准有主观主义标准和客观主义标准之分，主观主义操作标准在判断独创性时着眼于主体的创作意图、行为和过程，而不考虑创作结果，主要以发掘作品当中制作或创作主体的智力投入为判断路径；而客观主义操作标准在判断独创性时则关注作品本身品质、外在表现形式等呈现结果，几乎不对作品的创作进行过程性评價。该操作标准的争议性至今仍体现于短视频作品属性认定的实务案件中。

譬如北京知识产权法院审理的真实传媒有限公司等与梁智等著作权权属纠纷案中，其以“其每段视频的场景单一、内容简单、属于普通人运用通常技能即可完成的劳动成果...”为由认为创作高度不符，应当属于录像制品。

笔者检索观看后发现涉案视频确实多以一镜到底的形式呈现，然而其对自然环境的环拍、小狼行为和人狼互动的视频记录等亦显然进行了素材选择、编排、角度和画面的选取等；而在案情高度相似的柯立法与秦皇岛嘉途国际旅行社有限公司、毕林林著作权权属案中，其涉案视频《海边一定是世界上…》时长仅为18秒，且内容仅包括未经剪辑的一镜到底的秦皇岛航拍视频辅以一段未经剪切的音乐，然而法官以“以视频、色彩、音乐形式呈现出富有美感的艺术效果”为主要判决理由，认为其具有独创性。

2.分析讨论与标准建构

不论判决结果的实质合理性为何，“同案不同判”的矛盾均值得深思，二者的判决理由均显然体现了较为绝对的客观主义操作标准，仅从观看者的角度认定其“单一简单”或“呈现富有美感的艺术效果”。然而在前述案例中，基于其所展示的素材为自然环境和事实记录，出于对作品美感的追求本不适于过度渲染，故而此类短视频的独创性往往只能通过场景选取、画面构想、镜头机位的角度设计、后期的简单剪辑等行为表征。由此可知以表现形式的丰富程度为核心操作标准的判断方式对于特定类型的短视频的适用性有待商榷，而判断作品“艺术效果”的品质时亦会不可避免地产生标准异质性问题。

显然单一的客观主义操作标准不够合理——实际上，关注作者所付出的主观智力劳动与关注公众所获致的客观知识信息的判断路径之别是利益衡量中的不同倾向性的体现，基于著作权保护的法益本身即具有双重性，以不同角度的不同标准切入判断亦显然均具备一定的合理性，然而无论何者都不应作为绝对化标准。

从宏观层面看，如前所述，对作者或公众的利益考量在实体机制上或许相互抵触，但其根本目的在公共利益原则的统辖下具有统一性，而绝对化地进行标准选择将人为地把二者置于绝对化的对立层面，或与其本质价值属性相悖。

而体现于具体裁量中，如以主观主义作为绝对化标准，一则需要由外而内地层层证明作者难以用固定形式表达的构想过程，证明难度高且自由裁量空间过于宽泛；二则还需将作者的主观世界和外部世界作出清晰界定，而作者始终是在人类社会中生活、创作与发展的，其创作内容必然建立在人类文明发展的“巨人的肩膀上”，尤其在新兴的短视频创作领域，基于个人创造能力的局限性，在进行制作或创作活动时作者几乎不可避免地需要使用已有素材，难以真正割裂所谓的主客观世界而只关注所谓主观——其似乎以作者这一智力成果创造方的利益角度出发衡量，但实际上未必有助于对其合法权益的保护。

而如以客观主义作为绝对化标准，忽略作品主观构想和投入创作的价值，如前所呈，显然有悖于著作权制度鼓励创作的根本价值目标，可能存在创作者大量投入的智力劳动因巧合类同或法官审美所限而无法从外观上认定其“可差异性”等不合理状况——其似乎以公众这一智力成果接收方的利益出发衡量，实际上或因不合理的开放性而在终极意义上有违公共利益原则。因此，对独创性进行进一步判定时，主观主义操作标准和客观主义操作标准均不适于独立地绝对化适用，而应根据实际情况，以平衡为基准结合二者进行考量。即采主客观相统一的操作标准，以“体现”作为判断关键词，从作品的表达呈现效果出发关注其所体现的创作过程，最终落脚于作者的创作事实。

分析路径之建构

基于作者的构想意图和创作过程难以独立证明，往往通过作品的呈现以表征其存在性，前述独创性之有无的判断标准和主客观相统一的综合操作标准在实际分析时仍然可能存在抽象化和模糊性的问题，仍有待在该标准架构下进一步探析合理的分析路径。于此，笔者认为北京互联网法院审理的“第一案”在短视频的独创性认定上所作判决与其分析路径颇具有代表性，该案中，针对抖音平台用户“黑脸V”采用部分媒体平台的素材制作并发布的“5.12，我想对你说”这一时长仅13秒的短视频的作品性质，北京互联网法院在判决中从“独立完成”和“创造性”两个层面分别分析，在对前者进行判定时，其指出制作者“黑脸V”制作出的“我想对你说”短视频，与其选择并结合运用的示范视频、网络图片等独立素材，以及其他参与同一话题的短视频均存在能够被客观识别的差异，故认定“我想对你说”短视频由制作者独立创作完成；之于后者，法院认为虽然该短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现给观众的效果，体现了制作者的个性化表达，该短视频带给观众的精神享受亦是具有创作性的体现，故而亦认可其创造性。

从分析路径上看，法院将独创性剥离而分别进行判断意味着将独创性划分为两个侧重点不同的判断阶段，在进行独立性判断时，其判断内容本质上是作者的制作或创作行为是否系其在未复制或剽窃他人作品的前提下独自完成，其核心为作者行为，属于主观主义操作标准的判断范畴，而可被客观识别的差异性之存在仅为前述判断内容的表征。因而操作时以“存在能够被客观识别的差异”认定其系独立完成，即以主观主义标准为核心，客观主义标准为表现；而在进行创造性判断时，其判断内容为在此前的独立性判断中已然认可的作者的个性安排和设计等智力劳动是否得以通过载体呈现，判定操作聚焦于作品的结果，故其用表征主观主义的“包含了多方面的智力劳动”认可其创造性，并兼采客观主义操作标准，从“体现了个性化表达”“观众的精神享受”两方面对其创造性进行佐证，即以客观主义标准为核心，主观主义标准为表现。于此，笔者认为，在独创性之有无的判断标准和主客观相统一的操作标准之下，将“独”和“创”分离判断的方法体现了对主客观关注焦点的本质差异性的把握和对推理逻辑完整性的考量。具有颇高的参考意义和推广价值。

此外在价值基础上，判决书中亦从公共利益这一根本原则的角度出发提出了普适性裁判要旨，认为在判断短视频是否符合创造性要求时，对于创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创造性。其主审法官在针对此案撰文时更是明确指出创作受时长限制的短视频只要有“一点火花”，即作品的最终形态与现有或同时产生的表达相比具有“可识别的差异性”，即可认定为作品，“如果标准过高，可能短视频行业中就没有作品只剩制品了”。笔者所见与之略同，以公共利益角度观之，原有的著作权理论与实务对视频的预设以可发挥的余地大、投入大的电影电视剧等为主要模型，其为作品认定设定相对较高的门槛具有毋庸置疑的合理性；然而之于新兴的短视频行业，创作方式的特殊性必然使其难于体现“高创造性”，为推动公众的多元化表达和文化繁荣发展，不应以过高门槛苛求其作品认定而限制短视频的保护和传播。

值得期许的是，该案例及主审法官的相应论述均已以“短视频的独创性认定”为题，被编入国家法官学院和最高人民法院案例研究院编写的《中国法院2020年度案例-知识产权纠纷》中，而当下司法实践中各级法院选编和发布案例汇编、典型案例以统一法律适用的方法已经趋于常态化和制度化，其虽无指导案例 “应当参照”的效力，但实际上也具有不同程度的参考效应。基于各类案例汇编在我国存在的事实上的弥漫性影响力，应认为我国著作权领域中相关标准的统一化适用发展未来可期。

（江南大学）

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