金融监管规则介入司法裁判的合理性及其限度*——基于穿透式监管对商事合同效力认定的影响

陈秋竹

（西南政法大学经济法学院，重庆 401120）

一、引言

长期以来，我国商事司法裁判致力于通过“意思自治”、“权利外观法则”等规则的贯彻，排除行政公权管理对私主体交易领域的干涉，以维护市场交易之稳定和效率。金融领域裁判亦不例外。但近年随着金融经营混业化、交易链条不断加长，商事主体借助各种通道进行股权代持、委托投资等行为较普遍，相当部分业务变相游离于各监管部门规则之外，无疑加剧金融体系内部风险的积累，防范金融风险成为我国当下金融工作重点任务被加以强调。在此背景下，以“事实发现”为核心的穿透式监管在各监管部门规范性文件中被广泛提及，该手段的采用有助于准确识别交易实质，并以适宜的法律和监管手段加以规制，实现对金融交易关系的有效调整，进而规范市场交易秩序（叶林和吴烨，2017）。

穿透式监管以“实质重于形式”为核心原则，在实现过程中以刺破层层合同为主要形式，实践中表现为违反金融监管部门所制定规章制度的部分合同被认定为无效。同时，在最高人民法院发布的部分指导性意见中也将金融监管文件中确立的相关规则作为裁判的重要依据。例如2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）明确了针对保底和刚兑无效的认定，不以形式为准，应当穿透实质进行审查，同时还吸收资管新规有关规定，确立了通道业务的认定标准，这无疑开放了援引金融监管部门规章作为审判依据的通道。但值得注意的是，关于是否应当将金融监管规章政策作为判断商事合同效力的依据及其限度等问题，在实务及理论界一直存在争议。

二、商事裁判分歧引发的理论争议

（一）司法裁判实践中合同效力认定的思路差异

本文选取近几年实践中出现的交易合同“名”与“实”不相符合的几个案例进行梳理，发现法院裁判在相关商事合同效力认定上存在分歧。这反映出司法实践中，通过穿透层层合同后识别出交易主体违反金融行业监管规章，法院对于交易链上所涉合同效力的认定，在态度上徘徊反复与暧昧不明，具体如下表所示。

表1 商事合同纠纷司法案例介绍

对上述案例进一步分析可知，司法裁判关于合同效力认定的分歧表现为以下两种不同思路：

第一种思路是严格公法与私法的界分，遵循双方意思自治进而肯定合同本身的效力。如在案例一中，若横向穿透全流程所涉四份合同，不难发现南昌农商行系华珠鞋业发行私募债的实际投资人和收益人，整个交易存在“借户交易”和“通道交易”之疑，意在将具有投资者资格限制的私募债转换为债券收益权加以交易流转。但该案审理中以合同纠纷作为案由，法院仅着眼于南昌农商行与其直接交易人签订的资管计划收益权转让合同的效力认定问题，将债券收益权与债券本身进行了剥离，并认为即使从整个交易链条看行为人具有规避金融强制监管的嫌疑，但并不等同于以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益，基于此认定资管计划收益权转让合同合法有效。同样地，在案例二的二审以及案例三的一审判决中，法院均认为即使股权代持行为可能损害金融监管秩序，但并不违反法律禁止性规定，相关股份代持协议有效。

第二种思路是综合运用以体系化解释为典型的多种解释方法，分析并论证实质交易违反金融监管规定的合同无效。基于银行业与保险业的特殊性，股权代持等规避金融强制监管的行为将一定程度上危及金融秩序和社会稳定，进而产生社会公共利益损害之后果，案例二的一审判决以及案例三的二审判决均以此为裁判理据认定股份代持协议为无效。另外，在案例三中，二审法院还将《保险公司股权管理办法》作为裁判法源，认为违反该办法规定具有与违反法律、行政法规一样的效果。除上述案例外还有诸多类似裁判，如在杨某、林某股权转让纠纷案再审审理中，最高人民法院认为案涉委托投资协议违反公司上市系列监管规定，虽然部分规定性质上属于部门规章，但其因“经法律授权且与法律并不冲突”，同时该规定内容属于证券业监管基本要求与业内共识，并最终对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在。因此根据《合同法》第五十二条第（四）项规定，认定协议无效并指令江苏高院再审此案④资料来源：最高人民法院（2017）最高法民申2454号民事裁定书。。这几个案例反映出司法实践存在的另一裁判路径，即法院通过“授权立法通道”或者论证当事人行为“损害社会公共利益”这两种途径，对违反金融监管规定的合同认定为无效。判决说理逻辑的落脚点主要在于《合同法》五十二条第（四）项之规定，理由是肯定合同的效力会增加金融机构的经营风险，影响银行或保险行业的安全，甚至将破坏整个金融市场秩序、影响金融稳定，从而损害社会公共利益。

（二）裁判思路分歧隐含的观点争议

依表象看，上述案件争议的焦点在于，穿透层层嵌套的合同后发现隐藏在背后的真实交易违反金融规章制度，此时合同效力如何进行认定。这一问题背后主要涉及市场秩序及社会公益的考量逻辑，故从深层次检视该问题，则牵涉金融市场秩序或金融监管利益是否可以作为商事裁判的依据。质言之，在实质金融交易行为违反金融监管规章或政策的情况下，能否将《合同法》关于“违反社会公共利益”这一强制规定作为通道，用以否定当事人合同之效力。在权衡取舍间以下矛盾尤为凸显：若遵循私法领域“意思自治”延伸下的“法无禁止即可为”，并严格按照“法”之狭义观判定合同有效，则无可避免损害到金融监管利益；但若以金融市场秩序导向下的金融监管规章否认合同效力，又难免具有破坏现有较为成熟的法律及司法解释体系之可能，进而引发无端干涉市场经济自发交易秩序的责难（孙跃，2019）。

从理论上分析，该问题关涉到司法裁判能否突破私法自治底线之争议，其中涉及实质正义与形式正义理论之权衡。部分学者认为，商事活动效力判定应当秉持形式理性原则的要求，商事行为及合同效力的认定仅根据法律或行政法规的规定，来限制公权力对私权领域的侵犯，并保证和维护法律稳定性及可预测性，从而最低限度保障司法裁判的合法性；另一部分学者则认为，完全将包括金融监管制度政策在内的规范排除在影响合同效力认定的范畴之外，恐有矫枉过正之嫌。鉴于金融活动的发展性和密切联系性，公法与私法之间并不存在固定屏障，司法的能动性能够为践行金融系统论提供条件，因此将金融监管规章政策作为司法裁判的法源具有正当性（吴英霞，2019）。同时，通过公共政策司法转介机制的构建，有助于实现司法裁判法律效果和社会效果的良好统一，金融商事司法领域亦是如此。不难发现，上述案例及观点分歧揭示出一个值得探讨的话题：是否应当将金融监管规章及规范性文件纳入到合同效力判定的依据范围，从而使司法裁判兼顾金融监管目标——预防系统性风险、维护金融市场秩序。若认为这一命题具有合理性，那么如何构建具体的实现路径，是否有必要设置合适的限度以及程序性制度对其范围和边界进行规范，下文将逐一展开分析。

三、金融监管规则介入司法裁判的合理性

金融领域与一般行业相比既有共性也有特殊性。一方面，金融交易活动共享着与传统民商事交易相同的逻辑，即通过合同完成权利义务的分配；另一方面，金融商事领域受监管政策影响明显，具有典型的风险交易特质，这对金融司法提出了更高的挑战（丁冬，2019）。在金融交易日趋复杂化的背景下，当前整个行业风险积聚，通过有效的司法手段防范金融风险、维护金融市场秩序、引导和规范金融商事交易和创新，是司法实现社会效果和法律效果统一的功能和责任所在。鉴于金融交易活动的外部性将对公共利益产生影响，同时从契约群角度审视金融系统性风险的产生具有合同之源，故从价值论层面看，将金融监管制度浸入微观交易合同治理过程，对于市场整体秩序维护和金融系统性风险防范具有必要性。另外，从方法论层面，当前倡导的穿透式监管这一监管方式打破了金融监管与民商事行为之间牢不可破的壁垒，在此基础上借助司法手段判定合同效力可实现金融风险化解从宏观到微观层面的路径转换，以促进金融监管目标之达成以及金融监管效益的提升。

（一）外部性视野下公共利益之维护

随着近现代社会的发展，公民个人主义意识逐步增强，“崇公抑私”的传统观念得到纠偏，而商业社会的发展使商业人文主义逐渐取代公民人文主义在公民道德中占据主导地位，在法律层面体现为私权保护得到前所未有的重视。但同时，与“崇公抑私”相反的另一极端也呈现出过度发展的倾向，即片面强调商业人文主义而轻视社会公共利益的考量。事实上，不仅仅是公共权力，获得完全解放的私权同样存在被滥用的可能。近代个人主义的兴起和推崇无可否认地将使私权大幅获得解放，不过单纯强调纯粹性的个人主义价值而忽视个人的社会属性，将在实践中造成个体私权的过度扩张与滥用，导致内含于其中的社会公共品属性严重缺失。公共精神孕育于现代市场经济和公民社会之中，以全体公民和社会整体的生存和发展为皈依，而公共利益则是包含于其中的最基本价值追求之一（袁祖社，2006）。公共精神和公共利益代表的价值取向，明确了个体的思想和行动不应当仅仅停留于其个人诉求层面，而是应致力于参与构造一个真善美的公民社会。

就金融领域法律治理而言，完全依赖商事主体行为的自主性实行私法自治，不仅可能导致私人自治失灵，甚至可能诱发公共利益的损害。无可否认，人在利益诱使下往往难以有效遏制“恶”性，虽然以往其诱发的违约、侵权行为仅表现在个人与个人之间，但是随着金融领域混业经营趋势以及通道、多层嵌套带来的金融交易复杂化，单个行为产生的危害性也就相应具有规模性及传导性，在链式反应下甚至造成公共利益的严重损害。质言之，微观视角下的“法无禁止则自由”在仅涉及交易主体自身权利义务、不影响第三人利益之减损的情况下具有良好效果，但是在行为人虽未违反私法规范却损害公共利益的情况下，其运行效果也应当受到限制。因此，将法律对实质正义的追求融入到“私法公法化”以及“公法私法化”的过程之中，用以弥补私法形式对于公平追求之不足具有必要性（金善明，2016）。诚如所述，尽管金融商法与金融监管法之间存在界分和差异——以民商法为主要内容的金融商法更注重运用传统私法领域的合同关系、债权关系等方式对个体间的利益关系进行调整，而金融监管法律规范侧重于调整集团利益，但是两者同样需要兼顾社会公共利益，并且寻求各种经济利益分配的平衡性（岳彩申和袁林，2002），完全依赖私法自治难以满足这一要求，这就为金融监管介入商事司法裁判提供了正当性基础。

（二）积聚效应下系统性风险之化解

当前学界大多着眼于宏观视野对金融系统性风险展开研究，但却忽略了金融市场宏观系统性风险的产生和爆发，往往是通过大量微观金融交易活动积聚而成，而微观金融交易活动主要又以合同形式作为载体。我国合同法贯以强调合同相对性理论，即合同效力仅发生在合同缔结当事人之间，不对第三人产生权利义务的约束，具体到我国金融法领域合同规范之中这一理论也同样得到延伸适用。虽然就交易个体角度而言，合同相对性理论能够最大限度保障金融交易的稳定性和安全性，但实际上，相较于普通民事活动一对一的简单关系，金融活动多表现为大量同质性交易反复进行，进而形成一对多、多对多主体之间的复杂法律关系（宋晓燕，2019）。换言之，金融交易涉及的庞大合同群落构成了整个金融体系的枝干，同时众多合同联合而成的契约群又是金融系统性风险的根源所在。因此，若一味强调个体交易安全而无视金融市场中众多合同之间关联性，也可能使相互关联的交易合同所构成的系统未得到足够关注，进而造成整个金融市场安全价值的疏忽和匮乏。

在金融法领域，单个合同系微观交易活动的呈现，众多合同积聚形成的契约群则从合同法角度解读了金融系统性风险的产生之源。有学者认为，2007年次贷危机从其本质看是一场信用危机，即由贷款合同下的借款人大规模违约所造成，其中“大规模”是金融系统性风险语境下合同违约的主要特征。大规模违约及其违约责任是金融系统性风险在合同法之中的对应，这一概念从合同违约角度反思金融系统性风险问题，其提出和阐述实现了法律逻辑与金融逻辑的有效对接（陈醇，2014）。在此基础上，有学者进一步提出，金融法中存在大量由多元合同组成的合同群体，这些合同群体共同构成了权利义务网络，同时这些合同群体之间存在确定的关联性。金融法中的合同群体在利益主体、权利义务、违约责任以及时间维度形成多元性与关联性的统一，进而形成金融领域系统性的单一契约群甚或超级契约群。单一契约群与超级契约群分别对应金融法的中观视角与宏观视角，单一契约群的违约将造成局部性的系统性风险，而超级契约群的违约则将产生影响整个金融行业的全局性系统性风险。因此，从合同法角度分析，金融系统性风险的产生归根结底在于金融交易中的大规模违约及责任（陈醇，2015）。当前我国金融体系正面临严峻的系统性风险挑战，鉴于金融交易的积聚效应下，众多个体商事不端行为可能引发整个市场秩序的混乱，金融风险防控应当从传统宏观层面集体行为的调节转换至个体微观活动的关注。由于各种关联合同所构成的契约群是金融系统性风险产生的根源，因此从风险源头控制的角度，通过对合同效力的否定以减少合同链上的交易数量，也可反向规制主体控制交易通道，进而限制合同规模以及契约群链接的过度扩张，从而达到控制系统性风险之目的。

（三）方法论维度下金融监管效益之提升

1.监管真空填补：金融交易主体的行为审查

商事案件审理中，若过度关注金融交易的契约形式而不根据其实质性质进行纠偏，很可能造成裁判对经营行为本身违法性及其侵犯法益层次的认识不足。以场外配资为例，实践中常存在各类以“借贷”、“委托理财”、“投资合作”等为名的具有非典型契约外观的合同，以掩饰其场外配资这一交易实质。对于这些交易活动，在司法实践中若完全遵循其外部表现形式而忽视内在风险审查，可能导致司法裁判沦为非法经营活动的救济或庇护。同时，司法裁判理念与金融监管目标的偏离，将弱化金融市场监管的整体效果，进而导致金融监管有效性的降低（郭玲，2019）。事实上，在金融监管实践中，由于金融机构具有规避监管的天然倾向，监管机构一般很难直接发现金融机构的违规行为，而司法机关通过金融案件审理关注于金融机构微观活动，恰恰能够有效弥补监管视域上的不足。因此，通过灵活的司法解释将金融监管规则纳入到司法中，为司法机关有效发挥金融监管效能提供了可能。与此同时，当前我国行政审批改革已经取得一定进展，金融领域审批制也在稳步推进，因此金融领域管制本身也在朝着私法自治与社会共治的路径进行转型，在此背景下将金融监管规章制度纳入到司法中民商事主体行为效力的裁判体系中，有助于去除金融监管“真空化”的担忧。

2.交易秩序加强：能动司法加大违规行为规范力度

考虑到金融领域涉及的问题较为复杂、专业性强、影响面大，金融领域立法一般较为慎重。但同时由于一国经济发展日新月异，金融创新活动层出不穷，金融法律的制定落后于金融市场实际发展水平这一情况较为普遍，因而当前金融领域行为人权利义务安排主要以部门规章等规范性文件的形式进行。实际上，通过司法裁判对金融市场主体行为进行规范，并对金融案件当事人的权利义务重新做出调配，是弥补金融法规不足的一个更为便捷的途径（朱大旗，2012）。传统金融监管从事前准入、事中监测和事后处罚等角度规范金融机构活动，而司法手段主要从事后救济的角度出发，以平衡当事人的利益。司法手段规范金融机构行为的一大优势在于其能动性，在司法审理中可通过个案处理的方式打击金融交易中出现的虚假交易、蓄意拉长交易链条等活动，为金融机构开展活动树立明确的以及符合市场经济规律的标杆。值得注意的是，若完全遵循“意思自治”、“过错责任”等民事原则作为判定合同效力的评价标准和规则指引，并不能对违反市场监管规则的活动形成有效惩戒，反而可能增长违规主体的侥幸心理，影响市场经营秩序。因此，将金融监管目标融入到司法中也是约束交易主体行为的有效手段。

四、金融监管规则介入司法裁判的风险

不难发现，从实质正义层面将金融监管制度纳入司法过程具有内在的理论基础和现实意义，而纯粹的形式主义司法实践具有脱离实际之弊，因而已被现代司法哲学所抛弃。同时应当注意将金融监管规章政策援引作为商事司法裁判依据可能产生的负面效应，即金融监管公法调制与金融交易私法规范的界限被打破所带来的，公权力扩张侵害私人领域从而造成对商主体私益的损害。正如部分学者所担忧的，若开放司法裁判中“损害社会公共利益”这一通道，会使得以行政规章或政策为主要表现的金融监管规则“复活”为私法正式法源，加之“社会公共利益”内涵本身具有不确定性，将导致该手段适用范围的大大扩张和滥用，多年来令影响私法行为效力的规范严格限于“法律、行政法规强制性规定”，即以最大限度防止商事交易平等自由的努力付诸东流。因此，完全开放金融监管规章制度介入司法裁判领域同样具有很大风险。这种风险一方面由金融监管和金融交易性质和功能上的界分决定，另一方面由金融监管规则作为行政规章的一种具体表现所带来。

（一）金融监管公域与交易私域二元界分的突破

按照当前学界普遍认识，金融业应当包含金融监管与金融交易两大领域，由于对分属不同领域主体权利义务进行调整的法律具有差异，金融领域法律制度同样可划分金融监管法（公法）与金融商法（私法）两大范畴（楼建波，2017）。Pistor（2013）提出的金融法律理论亦认为，金融市场的法律要素一方面既包括国家层面的法律规定即公法，另一方面也包含当事人自主约定的内容即私法，由此划定了金融市场具有的公私两面性。

一般而言，在金融交易领域，主要依靠当事人意思自治加以完成，私法关系中的合同和契约关系等主体间财产关系是交易主体活动的主要规范，因此金融交易法律关系主要由民商法进行调整，在发生纠纷时通过司法手段对主体权利义务重新进行配置；在金融监管领域，强调行政监管机构依法对金融交易活动进行管理，金融监管法律规范主体既涉及监管主体又涉及市场主体，由于其具有公私两面的结合性而分属于经济法规范范畴，法律调整过程中将金融市场秩序维护、交易安全保障、整体效益提升等公共利益向度的价值目标作为规制着力点。由此可见，金融监管法与金融交易法在调整对象和法益追求方面的侧重点有所不同，两者之间存在天然的分野。在金融交易纠纷中，通常由法院司法活动直接介入判定交易效力，并依据金融交易法调整私人主体之间的利益分配。金融监管则表现出较强的社会公共利益属性，司法裁判更加关注微观层面合同双方当事人独立的意思表示和权责配置，一般观点主张不宜使公权力过多介入到合同效力的判定中。若开放以金融监管规则作为裁判依据否认商事合同效力这一通道，一定程度上借助司法治理路径，打破了金融监管与金融交易的固有壁垒，势必带来司法过程中的价值选择和尺度把握上的难题。司法实践中，容易形成行政规章泛化使用之趋势，进而不可避免地造成民商事基本法效力的架空。因此，裁判规则适用上的不确定性将反向影响到金融领域商事交易的安全与稳定，甚至危及整个民商事领域法律制度构建的基础，造成金融市场交易效率和交易安全的减损。

（二）金融监管公权力对交易私域的过度干涉

在金融监管规则通过司法路径渗入金融交易纠纷的处理中，由于金融监管规章和政策导向一般会随着金融形势的不同随时加以调整（刘志伟，2019），若法院一味根据监管规章和政策对合同效力进行判定，将很可能导致事实及法律依据相同，但裁判结果相反的“同案不同判”情况，个案干预造成的裁判不一致，反而可能有损司法公信力（苏盼，2019）。另外，若借助穿透式监管手段透过金融交易外在形式而过度关注交易实质性质，有可能导致该手段的扩张和滥用，特别是当涉及行政公权力时，若法官将金融监管利益当然地置于当事人私益之上，公权力干预的有限性以及司法的公正性将很难得到保障。具体而言，金融监管活动的秩序与安全是否能够完全等同于社会公共利益或公序良俗层面上的金融安全存在争议。金融监管行为本身体现了国家和政府的意志，其固然具有公共利益的价值取向，但并非任何单个、非常态化的监管机构活动都代表公共利益，不是所有的金融机构交易活动都要以公共利益之名加以调整，实施金融监管的必要性与借社会公共利益保护之名否定合同效力之间，并不存在必然的对等性和因果关系，否则其很可能成为行政权力通过司法手段过度干预私人领域的借口。而从某种程度上来说，司法审判对于金融监管领域进行不当介入，以及金融监管对于民事裁判过度渗透，可能导致的危害将比承认合同效力造成金融市场秩序的损害更甚。与此同时，有观点认为司法裁判并非处理金融商事交易与金融监管利益协调的唯一手段，由于“公共利益”之内涵具有难以辨识性和不可验证性，因此除司法审查外，可以用其他更为合适的手段处理金融交易中的利益保护问题，实现公共利益和私人利益的统一。如类似于股权代持产生的公共利益维护问题，在司法裁判中可不否定代持协议的效力，而是通过对股东进行行政处罚、设置章程约束代持股东权利等合规监管的方式加以解决。

五、金融监管规则介入司法裁判的具体路径及边界

通过上述分析可知，以金融监管规章制度作为依据约束商事交易合同效力，使金融监管目标内嵌于司法裁判过程具有合理性，但同时难免存在公权力过度介入或干预私领域的担忧。另外值得注意的是，司法不宜作为实现金融监管职能之手段尽管具有一定道理，但该认识未能充分理解司法作为维护社会公平正义最后防线这一更深层次功能。实际上，反对者对金融监管目标介入司法裁判的声讨，与其说是主张完全在金融司法中排除公共利益的考量，毋宁说是防范行政权力通过司法手段对私人领域的过度干预。因此，问题的关键在于如何通过合理的制度安排使得金融监管目标化通过司法手段得以实现，并在此过程中防止行政权力的滥用。若从更大视域检视这一问题，则涉及到现代司法哲学中探索的一个普遍性问题：在司法实践中如何从方法论上避免法律解释适用中的随意裁剪和变通？

（一）具体构建路径

1.适当扩展法律系统认知的开放性

在解决司法过程中裁判的肆意性问题上，卢曼提出“法律系统论”，其认为法律系统必须坚守运作的自主性和封闭性，同时面对社会纷繁复杂的变化，法律系统还应当通过内部运作发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境保持足够的敏感性和适应性。即“法律系统的运作在规范上是关闭的，同时在认知（审理上）又是开放的”（卢曼，2009）。保持规范的封闭性有助于确保司法运作系统自成一体，防止道德、政策等法外因素过度介入，进而避免法律虚无主义和去法治化风险。另外，确保认知的开放性能使法官在认识层面保持较为开放的姿态，并根据社会情势变化或个案差异适度引入法外资源来提高裁判结果的妥当性和社会适应性。这种兼顾司法活动形式理性和社会适应性的法律系统，被形象地称为“自创生系统”（托依布纳，2004）。总的来说，现代法教义学不仅不排斥政策权衡和价值判断，反而致力于形成一套“价值判断的论证规则”，这为我们如何在司法中落实金融监管规章制度提供了可资借鉴的思路。

按照《民法通则》第6条之规定，国家政策系我国民法的法源及民法漏洞的填补依据，行政规章等规范性文件作为国家政策的重要表现形式，将其用于填补民法适用中的漏洞具有合法性。但在司法裁判中，这些规范性文件不能直接作为法律依据在裁判主文中被引用，一般仅作为说理性规范出现在论证说理部分，同时需保证该说理最终与主文援引之法律具有某种联系，由此形成国家政策介入民商事司法的通道，该过程之实现要求人民法院充分发挥法律解释的能动作用（张红，2015）。《民法总则》未直接明确国家政策作为民法法源这一规定，但将“公序良俗原则”作为民事活动的基本准则。金融市场是国民经济发展的重点，将国家政策作为法源或者“公序良俗”作为审理原则向金融领域延伸可得，一定范围内将金融监管规章和政策引入司法裁判具有合法性，但值得注意的是，这绝不等同于将这一手段作为司法裁判的常态，并当然性得出“违反行政规章（规章有效）”即等于“合同无效”之结论。

2.多元路径为裁判适用提供合理的通道

目前，金融监管规章政策介入司法主要通过两种途径实现，一是抽象化的规则创制，比如最高人民法院发布的相关解释和指导意见，此种途径为金融监管规章政策的司法适用提供了一种显性路径，通过规范的程序形成统一的裁判制度，有利于防止个案裁判中尺度不一带来的不公正现象。例如最高人民法院发布的《会议纪要》中，涉及大量金融领域案件的处理思路，其中明确将“防范化解重大金融风险”监管目标作为裁判中重要的因素，无疑反映出金融审判应当积极配合防范金融风险的政策导向；二是通过具体个案干预中的详细论理说明达成，这一过程则需要结合个案的具体情况，充分运用适当的解释方法和说理论证，具体而言如下：

第一，在个案裁判中主要借助《合同法》第五十二条“损害社会公共利益”之规定为司法适用提供通道。目前，在司法裁判中此途径较为常见，但实践中应当注意该方法并不具有普适性，其仅在个案裁判中得以适用，且法官应当对作出裁判的过程进行充分说明。由于金融领域具有行业特殊性，金融机构违背监管规则很可能造成对金融监管秩序的破坏，并进而损害到社会公共利益，因此针对商事合同效力认定的重点，不在于考察金融机构交易活动是否从形式上违背金融监管规则，而是探究其实质效果是否损害了社会公共利益。就司法裁判的具体操作而言，首先应当确定金融法律规定所保护的利益（即监管目标），其次再考察合同无效的认定是否有助于该利益（监管目标）之达成，最后运用比例原则权衡是否可以通过其他成本更小的方式实现该目标，若全方位衡量后得出否定答案，则可根据这一方式判定合同无效。

第二，在说理论证中需要运用多种解释方法进行一体化联动适用。出于金融监管目标实现之需要而借助司法手段调整金融机构活动时，应当对裁判者裁判技术加以优化，并在裁判说理部分进行充分地论证和解释。此过程需要综合运用及充分结合文义解释、体系解释、目的解释等各种方法，使裁判理由逻辑自洽并且能够使援引的各种法律渊源形成一个有机整体。最后在此基础上，再以社会学解释方法对解释结论进行调补，遵循的步骤应当是先进行整体社会效果的预测和权衡，从中选出有利于社会福利最大化的结果，进而基于该结果指引法律解释的方向和进展。总的来说，在法律解释中应当充分考虑个体交易利益与金融监管制度的权威性、金融市场秩序、金融市场的整体利益等因素。

（二）边界设置

原则上行政公权力不应对私人商事领域进行干预，基于商事交易“意思自治”之原则，就单个合同而言，双方当事人因遵循“风险自担”、“自负盈亏”的基本规则，法律不宜对其过多加以限制，但是就多个合同共同构成的合同群或者合同链而言，由于合同间相互关联所产生的积聚效应，单个行为同样存在损害公共利益的可能，因此也就突破了“风险自担”、“自负盈亏”的范畴——显然其造成的风险已经通过链式反应大幅扩散。从这个意义上讲，监管手段突破私人领域边界进而左右司法裁判的临界点就在于，合同交易不囿于双方当事人权责配置的范畴，已经在宏观层面对系统性风险形成影响。

总体而言，防范金融交易活动明显的溢出效应，要求对金融监管与司法裁判的边界进行合理界定，因此司法实践中既要允许借助金融监管规则否定合同效力这一通道，同时应保证司法机关对这一方式的使用秉持审慎的态度。司法过程中的具体判断归根结底是进行利益权衡，即对社会公共利益以及诸如非股权代持人、被代持人等商事主体的利益进行权衡，在具体法益层面体现为充分进行“法益权衡”，从而评估是否对市场运行造成“重大威胁”。

值得注意的是，在法益权衡的过程中，不能将金融机构违反监管规章的活动径直认定为损害公共利益，由于“社会公共利益”概念过于笼统而缺乏明确的受益范围和受益内容，若贸然适用社会公共利益条款作为通道，将很可能导致行政机关肆意干预私法领域，商事司法与金融监管之间的区隔必然会愈发模糊，因此不能过度使用这一概念造成行政权力对司法干预的泛化。诚如上述，违背金融监管规章制度并不当然构成判决合同无效之理据，否定合同效力的关键在于论证违背相关规章制度的活动构成对社会公共利益之违反。另外，在裁判的论证说理中还需要运用社会学解释方法，充分考虑社会公共利益和个人利益间的权衡取舍，同时该解释不能超过既有法律体系进行，必须充分结合法律规范文本，将符合社会效果最大化的考量转换为具体的司法裁判规则加以适用，即在规范层面和价值层面的框架内进行。从立法目的和价值认定方面看，说理规范必须要与主文裁判规范具有某种联系，方可作为裁判说理的理由，这就形成了国家政策进入私法领域的通道（张红，2015）。

综上，在司法裁判的程序安排上，应该将损害公共利益的认定范围限定在违反相关金融监管规章的活动范围内，然后对该金融监管规章进行合法性审查，即该规章制度是否有上位法的依据，通过运用目的解释、体系解释等方法证实其是上位法在具体规范领域的延伸规定，进而再充分说明对金融市场秩序之损害已经达到社会公共利益损害之程度。总之，应当正确把握合理性与合法性的关系，在合理性和合法性的张力下探求问题解决的最佳方案。