契约的谱系及其规范协调

摘要：契约来源于人们的生活实践，是典型的经验事实。随着人类从工业时代、商业时代、金融时代、信息时代逐步进入智能时代，契约的形式不断创新，契约关系日趋复杂，呈现为从个别性契约到关系性契约的谱系。关系性契约的高度生活依赖性和义务—责任二阶性对契约法观念和契约法规范提出双重变革要求：在法观念上应当从理想走向现实，从关注契约内部转向内外兼顾;在法规范上需提供开放性的法源，在规范适用上需采取多元的解释方法。现代复杂条件下的契约法规范承担矫正正义和分配正义的双重任务，契约法规范理论应统合合同法与相邻规范，构建整合之契约法理论。

关键词：契约谱系;规范协调;生活事实;整合之契约法理论

基金项目：中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“契约的谱系及其规范协调”（20XHN011）

中图分类号：D90    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2021）03-0120-08

一、问题的提出

契约具有多义性，既可以指狭义上的能够引起债法效果的契约，也可以指广义上的物权契约、婚姻契约、社会契约、国际条约等。物权契约和婚姻契约依赖于人们观念上的想象，社会契约是政治哲学中证明权力正当性来源的理想假说，而国际条约是对债法契约的一般模仿，我们在这里讨论的限于能够引起债法效果的契约。作为债法效果的契约的理解得益于罗马法学家盖尤斯的努力，他以“债”的概念统率合同和侵权，也就是以行为后果的国家强制力而万流归宗，建立了庞大的债法帝国。① 此后在大陆法教义学理论中，契约一直被作为债的发生原因之一来理解。直到18世纪，潘德克顿法学又发展出“法律行为”的概念，将契约作为法律行为的下位概念，与遗嘱、决议等依赖于意思表示的适法社会事实统合于一个概念之下。法律行为的基本要素是意思表示，无论是意思主义还是表示主义，差别只在于对当事人自由意志的判断标准不同，本质上都是自由意志决定法律行为的效力。依据这种逻辑，作为法律行为主要表现的契约的效力基础自然也取决于自由意志，契约就是当事人之间的意思合致，意志自由是契约的灵魂。奠定了潘德克顿学说基础的历史法学派代表人物萨维尼是意志论的倡导者，他不仅深受康德方法论革命的影响，也受到康德自由意志道德哲学的影响，所以契约自由具有道义论基础。② 契约自由的重大意义还在于为缘起于罗马法的公私法二元划分模式提供了正当性，为市民生活提供了行动准则，划定了国家权力與个人权利的界限，奠定了法治国家的核心理念。可见，契约自由具有概念建构、体系划分、展现市民社会理想的多重价值，近代法典化国家的契约法规范基本围绕此理念展开。与此同时，普通法国家也寻求突破令状传统的约束探索保护商业发展自由的规范路径，英国法学家安森和波洛克一改律师们实用主义的认识，以书面方式解读契约和契约法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，再对其进行分析和系统化，从而总结归纳出契约法的普遍原理。美国自由主义契约法历经兰代尔的法律科学化、霍姆斯的“形式主义契约法”和威灵斯顿的“统一合同法”的接续努力，最终以美国法学会《第一次合同法重述》的出台而完成。③ 契约法规范为实现契约自由的价值设计了理想的模型，而契约本身作为生活事实，来源于人们的生活实践，随着时代的变革而日趋复杂。事实上，随着科学技术的飞速发展，人类已经从工业经济、商业经济、金融经济进入信息经济时代，乃至出现了被称为智慧社会的智能时代。④ 而每一个时代新的生产要素介入和链接经济的流程，都以创造新的契约形式或者组合不同类型的契约来实现，契约呈现为从个别性契约—关系性契约的谱系，由此带来规范调整上的新的课题，引发了规范和事实之间的矛盾。

二、契约的谱系

契约作为一种生活事实，是人们基于社会交往实践的创造，带有语境化的地方性知识的特点。契约不仅受到所处社会条件的制约，而且随着时代的变革，特别是商品经济的发展而呈现出鲜明的时代特色。

（一）作为生活事实的契约

按照民法教义学的理解，契约是一种法律行为，法律行为是引起民事法律关系产生、变动、消灭的事实。作为生活事实的契约植根于人们的社会实践当中，契约与社会存在相互形构的关系。

1. 社会是契约的母体。契约的成立与完成依赖于社会提供的基本条件。没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的;在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约，而是战争;没有语言，契约是不可能的;没有社会的结构和稳定，契约仅从字面上看也是不可思议的。⑤ 社会提供了劳动分工和交换的需求，有了分工，人们才有进行交换的必要，交换之所以产生，就在于分工不同的人所形成的相互依赖关系，交换就是对这种依赖关系的外在阐释，对其内在和深层状态的外在表现。劳动分工越精细越专业，人们彼此之间的依赖就越强，社会合作的愿望也越强烈，作为交换手段的契约的数量就会增多，种类也会更加丰富。契约的目的就在于使各种特殊和不同的职能相互适应，一般而言，契约就是交换的象征，交换有赖于发达到一定程度的劳动分工。⑥ 在真实的世界中，根本没有纯粹的逻辑，没有完全对称的信息，文化以及特定的社会结构都会对契约产生影响，甚至是质的影响。契约本质上就是人与人之间的互动，而人与人之间并非因为契约的存在就可以划分出相互独立的理性与情感。⑦

2. 契约对社会有构成性作用。契约通常依赖于人的行动，是人们为实现交换的目的而进行的实践创造。交换的目的不同所需要的契约种类也会有差异，比如为了获得物品的所有权就需要采用买卖的形式，为了得到物品的使用权，就需要使用借贷或者租赁的形式，为了完成自己不能亲自做的工作就需要采用委托或者雇佣的形式，为了增加债权实现的保障力度就需要借助于抵押、质押、保证等担保契约等。正是因为人类社会经历了一个从机械团结到有机团结的漫长的发展演变过程，与此同时实现团结的力量从血缘、身份等自然力量过渡到普遍倚重契约。⑧ 契约的类型从简单到复杂，契约形式从严格到宽松，契约的功能伴随着社会功能分化逐渐强化，从最初的简单交换满足人的日常生活需要，到为了实现特定的经济目的或者事业目的，甚至是整个社会的整合。所以，契约不仅深植于社会之中，无法完全与其社会背景进行彻底切割，采取什么样的契约类型，达到什么样的交换目的，本身就受制于契约所处的社会条件。契约显性的是经济交换，隐性的却是社会交换。而且人们通过对契约的创造，同时也形构了相应的社会关系。契约的社会事实属性决定其充满了关系性、流变性、复杂性、大众参与性、实践智慧性，因此，所有的契约都是关系性的，只不过在不同场景下契约关系存在差异，这些属性对实在法规范的纯化作业带来了巨大难度。

（二）契约关系谱系的时代性

契约是人们社会实践的经验产物，深植于社会的空间之中，同时契約形态的动态演变还具有一定的时间性，受到特定时代经济社会发展程度，特别是商品经济发展程度的制约。简单商品经济时代的契约和现代高度技术化经济时代的契约是无法同日而语的，根据契约类型的复杂性，契约关系呈现出关系性的谱系。

1. 简单商品经济条件下的契约。在人类最早的古代埃及文明和古代美索不达米亚文明中就已经出现契约⑨，经古希腊⑩，至古罗马实现了契约的概念化和类型化，比较典型的市民法上的契约有要式口约、文书契约、要物契约和诺成契约四类。后期随着帝国的扩张和经济交往的需要，不具备形式的简约和裁判官承认的正当协议也在现实生活中流行。直到希腊化时代，契约、协议、简约的区别逐渐模糊。{11} 作为“简单商品生产者社会的第一个世界性法律”{12}，罗马法对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。中世纪在西欧历史上是一个比较特殊的时期，四分五裂的封建割据政权在基督教的统摄下基本实现了精神上的统一，法源呈现出多元性，教会法、地方习惯法和残存的罗马法具有各自的属人效力。后期由于自治城市兴起和地中海沿岸、波罗的海沿岸商贸活动的自发发展，对交易形式、货物运输和资金融通产生了强烈需求，还出现了城市自治法和商人习惯法。{13} 随着文艺复兴和宗教改革运动的兴起，人们在思想观念上的禁锢逐步放开，而优士丁尼的《学说汇纂》和盖尤斯的《法学阶梯》的发现又为罗马法的复兴创造了条件，商品经济获得了进一步发展所需要的思想前提和契约手段。{14} 总之，中世纪及其以前的契约是与简单商品经济条件相适应的，表现出几个比较明显的特点：（1）契约是人们日常生活实践的产物;（2）契约局限于比较简单的买卖、租赁、借贷、抵押等类型;（3）以民事契约为主;（4）具有严格的形式要求;（5）契约调整规范主要是习惯法。

2. 近代市民社会的商事契约。近代开创了人类历史的新纪元，从天国到尘世，从神性到人性，从等级到平等、从专制到自由，从身份到契约……这是一个充满丰功伟绩的时代，也是一个天才辈出的时代。牛顿、笛卡尔、霍布斯、洛克、帕斯卡、西德纳姆和拜尔等人天才般地发展了先驱们的洞见。{15}以人性假设为基础的理性自然法成为这个时代的最强音，不仅促成了政治领域的社会变革，为构建现代民主政治国家提供了理论基础，更确定了市民社会优先于政治国家的基调，国家作为“守夜人”服务于市民社会的自由、平等、财产保有和流转，并将这种理念以宪法的形式固定下来。而实现这一变革的根本动因是资本主义经济发展的需求。在西欧走出中世纪的漫长历史中，“商人”一直充当反对派的角色，如果说起初还是争取一些贸易特许的话，后来就是对实现商务保障的常规法律秩序的需求，所以经历了数百年，他们终于横扫各国，夺取权力。{16} 商人活动被认同为自然法和自然理性，活跃在城市中的人主要就是商人，市民社会本质上就是商人社会，按此逻辑市民社会的秩序是符合自然理性的秩序。因此，在那个时代，资本主义经济—商人活动—市民社会秩序是同义的。契约原本作为一般社会主体交换手段的工具就被限缩为商人之间的经济交易契约，据此而构建的近代各国民法典上的契约规范其原型就是这种被限缩了的商事契约。由此我们也获悉了现代民商合一体例下合同法“过度商化和商化不足”的问题源头，从而为民商分立找到了重要的支持理由。{17} 这种按照社会上特定人群的标准制定的游戏规则却要求全体一体遵行，必然带来规范与事实之间的矛盾。

（三）关系性契约的双重挑战

在简单商品经济条件下，契约以经验事实的形式存在，遵循自生自发的自然法则。古罗马法上契约只有在符合严格的形式条件下才能作为债因而被实在法予以规制，中世纪教会法把当事人之间的契约当做对上帝的义务从而诉诸于良心法则。而近代商事契约是在国家与市民社会分离、国家垄断暴力的条件下，主权国家通过制定统一法典的形式以抽象法则来规范市民生活。抽象法则的形成需要具备两个前提条件：一是以一定的价值观为指导，立法者所希望实现的规制理想通常会蕴含于规则之中;二是对生活关系进行归纳并纯化进而实现类型化从而能够作为规范性的构成要件，以达到经由理想类型统摄生活现实的目的。近代法典以理性自然法思想为指导，借助于自然科学的方法，构建了以商事交易中最为常见的动产买卖契约为模型的契约法，以满足商人之间形式上自由平等的竞争需要。但随着社会经济的发展，作为生活事实的契约早已经发生了变化。比如工业经济时代体现劳资矛盾的劳动契约，商业经济时代体现销售者与消费者之间关系的消费契约，金融经济时代体现金融资本与产业资本、商业资本、个人信贷之间关系的融资契约、担保契约、保理契约，信息时代体现知识产权的各种具有特殊性的无形财产的开发、转让、使用契约，以至于智能时代资本与技术相结合所催生的电子契约、平台契约、智能合约、数据收集利用契约等，特别是为实现一定的商业目的或者事业目的往往需要组合多个不同类型的契约以契约群或契约束的形式来满足。这些随着时代的发展而出现的新契约类型或者对契约新的组合使用方式都是源自于实践的需要，它们对变革近代契约实在法提出了客观要求，其发展趋向大体可以总结为：第一，有名合同的类型不断大量扩充，在合同总则之后各有特殊的规则设计;第二，大量的特殊契约从一般契约法中脱逸，以功能私法的形式单独立法;第三，契约义务从狭窄的约定义务发展为缔约过失责任、附随义务、后契约义务为组合的契约义务群{18};第四，从关注单独契约的订立履行转向目的事业的契约组合使用，契约群的存在成为社会经济生活的重心。可见，现实的契约并非个别的、现实化的即时买卖契约所能涵盖，作为生活事实的契约是极为丰富和复杂的，按照麦克尼尔的理解，所有的契约都是关系性的，关系性契约才是契约的常态，个别性契约仅是一种规范理想。{19}

1. 关系性契约对法观念转变的要求。类型划分是便于人们认识事物的一种方法，事实上，由于契约根植于社会生活，所有的契约都是关系性的。个别性契约—关系性契约的谱系不在于关系的有无，而在于关系的影响程度，现代社会的契约关系更为复杂，契约的关系性程度更为突出。{20} 按照关系的影响程度，我们可以尝试将现代契约的发展归纳为商事契约—民事契约—劳动契约（消费契约）的谱系，也可以总结为单独契约的义务群—目的事业的契约群—组织型契约的谱系。关系性契约是从法社会学的视角提出的概念，它关注现实生活中的契约事实，注重契约的过程性、动态性和相互依存性。在法观念上它要求从理想走向现实，从关注抽象的实定契约法规范到关注现实的契约利益关系，从关注当事人的意志自由到关注引发契约现象发展变化的各种社会关系，从关注当事人内部的关系矫正到兼顾关注契约与外部社会、国家权力的利益协调，契约当事人不仅承担约定义务还需承担法定义务。

2. 关系性契约对法规范调整的要求。诺内特和塞尔兹尼克对法的发展提出压制型法、自治型法和回应型法的概念，他们认为这种提法不仅表明独特的法律类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。{21} 他们对法的发展的理解同样适用于对契约调整规范的理解，近代以體现意思自治为理想的契约自由法规范属于自治型法，而现代社会复杂的关系性契约同样需要一种回应型的契约法规范。回应型契约法规范应当在对真实的契约关系进行实证研究的基础上做出设计，真实的契约关系具有高度的生活依赖性，需要立足于语境主义采取问题进路，对契约调整规范和适用方法持开放性态度。同时，根据事物的本质，契约具有义务—责任二阶性特征，契约义务具有道义性，无论是从意志论角度理解还是从信赖说角度理解，契约拘束力的来源都具有道德规范性{22}，当事人不履行契约义务时当然会受到道德的谴责，此后违反义务的责任才显现，集中了强制力的实在法规范会从责任的角度对违反契约义务的当事人进行处罚。从整个契约的动态过程观察，契约不仅受到实在法规范的调整，还受到道德等社会规范的调整。

三、契约调整规范的多元互动协调

由于关系性契约具有高度的生活依赖性，在不同的场域中基于人们所要达成的契约目的的不同和关系性因素的差异，其呈现出千差万别的样貌，商事契约、民事契约、劳动契约和消费契约差别甚大，而为完成目的事业的契约群和组织性契约其构成就更为复杂，其中的权利义务关系根本无法用单一的模式进行调整，契约法规范已经呈现出“碎片化”的状态。{23} 从法社会学的角度而言，实在法规范也是社会规范的一种。{24} 但将实在法规范与其他社会规范等量齐观，容易带来法律多元主义的论断。对法的不同理解是法学学派之争的核心问题，在民族国家出现之前的历史时期多元法源的存在是法的常态{25}，但在民族国家建立之后特别是在具有制定法传统的国家“法律由国家制定”是一个制度事实。{26} 实在法作为唯一的法源具有确保法的安定性和普遍适用性的法治意义，它由国家强制力作为保障实施的手段以区别于经由社会压力获得实效的其他社会规范。法律是一元的但规范是多元的，对于关系性契约的多元规范调整仍然坚持实在法与社会规范的二元划分。影响契约关系的因素有很多，比如契约的可度量性和精确性、契约性团结的来源、计划（包括物和过程、全面性、下意识的假设、参与、开端之后的计划、约束力）、共有和分担利益与负担、责任、可转让性、态度（对利益冲突的认识、统一体、时间、纠纷）、权力等级和命令，乃至于实力和人情等{27}，对契约的调整就不能不考虑这些因素，这些因素既可能影响契约当事人之间的权利义务关系，也可能带来契约的负外部性，影响到社会第三人的利益、公共利益甚至是国家的管理秩序。所以，关系性契约就涉及契约的内部关系与外部关系两组关系，内部关系的调整既可能由当事人自行通过契约解决，也可能诉诸外部规范，而外部关系则有可能触发侵权责任、刑事法律等法域，也会引起契约相对性的突破。简而言之，契约关系分为内部关系和外部关系，内部关系的调整分为自治和他治，外部关系的调整主要是他治。依此逻辑，有关契约调整的规范就可以划分为自治的契约本身、他治的社会规范和实在法规范。

（一）契约本身的规范性问题

契约本身的规范性问题既是法教义学的论题也是法哲学的论题，法教义学解决的是契约是不是规范的问题，而法哲学解决的是契约的拘束力来源的问题。关于契约拘束力的来源存在道义论和目的论的分野{28}，两者的共同点是预设了契约的规范属性，只不过对契约规范属性的最终根据存在争议。而法教义学上关于契约的规范性争论在于契约到底是事实还是规范，这个问题源自于对法律行为的属性的理解分歧。伊尔蒂认为后世对于法律行为究竟是事实还是规范的争论实际上在萨维尼的论著中就已经出现端倪了，萨维尼从康德伦理人的概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以设定法律关系。{29} 但萨维尼在《当代罗马法体系》第一卷中又明确说法律行为不具有规范性，即“这种意志能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。{30} 由此造成的矛盾导致后世对于包括契约在内的法律行为的规范性的纠结。哈特在《法律的概念》一书中将法律规范划分为科予义务的规则和授予权力的规则，他认为遗嘱订立、契约签订、财产转让，以及许多人们可以自由创设之权利义务结构之所以可能，在于法律授予个人权利，这种理解与近来的理论（包括凯尔森的理论）所显示的，许多契约或财产制度中令人困惑的特征，可以通过将契约之签订或财产之转让视为个人所行使之有限立法权力而获得厘清。{31} 而按照凯尔森的理论，一国的法是一个统一的规范等级体系，这一规范等级体系以具有最高效力的基础规范为基点，构成了一个法律秩序的统一体。私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为，当事人的所谓“私法自治”就体现在私法行为的创造法律的功能中。私法行为是创造法律的事实。当事人通过成立契约的行为所创造的规范就是作为规范的契约，契约可以是个别规范或一般规范。{32} 可见，在哈特和凯尔森两位法律实证主义法学家的理论中，由于坚持法的一元论，作为私人行动的契约被视为经实在法授权的私人立法，契约无论是作为类似于变更规则还是个别规范都具有规范属性。在凯尔森的理论中，比较清楚地划定了成立契约的行为和作为规范结果的契约，也就是说，成立契约的行为是社会事实，但作为行为的结果的契约却在规范体系中占有了一席之地。前者依赖于当事人的主观行为实践，后者取决于实在法的客观评价。基于此也与契约的义务—责任二阶性相契合，契约义务层面仍停留于当事人的主观实践领域，对契约的遵守依赖于当事人的内在道德，而在责任层面，对契约的遵守就因实在法的介入而以国家强制力予以保障了。由此，我们就理解了作为生活事实的契约为何能够在当事人之间产生如法律一般的效果，进而司法裁判首先需要探求当事人的真意。而实际上，能够进入司法裁判的契约毕竟是少数，绝大多数的契约都处于私人自治的领域。

（二）调整契约的主要社会规范

美国学者斯图尔特·麦考利教授在关于商人使用契约的两个方面的实证研究中指出，契约当事人会考虑对交易中未来的意外事件进行规划和为应对违约而采用实际的或潜在的法律制裁。{33} 他发现，对于未来的考虑和应对并未在契约内容中予以体现，但却是契约中必不可少的因素。他还发现商人很少通过诉讼维护法律权利，而是更重视契约关系的培养和维护。{34} 麦考利的实证研究表明，现实生活中的契约纠纷主要以非法律途径解决，但法律途径仍然是必不可少的。契约当事人内部关系首先依据契约进行调整，但由于当事人成立契约的行为又是生活事实，植根于社会当中，通常的社会习俗和商业惯例都会被契约当事人自动遵守。综合上述，我们大致可以归纳出适用于契约的主要社会规范：（1）习惯和惯例。在历史上，习惯法是最重要的法律渊源，习惯做法与民众法的确信而形成习惯法，在古代几乎所有的法律都是经过习惯而慢慢演变成为习惯法的。{35} 古罗马《十二铜表法》是对习惯的汇编，中世纪的日耳曼法典也是对习惯的汇编，甚至罗马法本身也一度以习惯法的形式作为通行于欧洲的共同法。{36} 惯例与习惯略有差异，马克斯·韦伯认为，“惯例指一种典型的，根据常规的统一行动”，“习惯指没有任何（物理的或心理的）强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为。”{37} 考夫曼认为，“惯例涉及外在与一宽广的行为空间允许的端正的规则。”据此，惯例侧重行为的普遍性、连续性，而习惯强调反复践行行为的自由性、自愿性。{38} 实践中大量存在的商事惯例是商人针对某些特定的交易而形成的合理合法的公认惯例，其中一些已经逐渐被吸收为商事实在法规范，现代的商法、契约法等很多就来自于对中世纪地中海沿岸的商人之间、私人之间的交易惯例的认可{39}，而现代海商法也是地中海和北欧海上贸易惯例的演变成果{40}，当前国际贸易中通行的《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《跟单信用证统一惯例》等都是商人行动的指导规范。习惯、习惯法、惯例虽然在概念上仍有区分的价值，但在实践中作为民商事交往的行为规则区分的意义不大。（2）公序良俗。公序良俗又称公共秩序和善良风俗。公共秩序也称“社会秩序”，是为维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，其常常透过刑事法律、行政法律法规等公法规范予以规整，也体现于国家机关、企事业单位和社会团体的规章制度之中。而善良风俗就是好的风俗或者良风美俗。风俗与习惯联系紧密，但“风”“俗”皆有广泛性、普遍性特点，需长期积淀形成，超越特定时空限制，为许多世代人们普遍遵行，具有历史性。习惯与之相较，并不强调历史性、社会普遍性，它可以在两人或小范围主体间存在生效，或者仅在一定时期普遍存在但随社会发展消散。{41} 人们从事民商事交往也会受到一定地域长时期形成的风俗的影响，特别是民事交往违背善良风俗会招致非常不利后果，而违反公共秩序必然导致实在法上的否定性评价。（3）标准。标准对于从事生产制造的工业企业是非常重要的行为规范，直接决定了产品的生产质量。它既是企业从事生产制造的具体操作依据，也是国家有关部门进行监督管理的依据。其中，国家标准往往内化于行政法规或者部门规章等行政规范性文件之中，与维护公共秩序相关，带有强制性;行业标准就是通行于整个行业的公认标准，其本质上也是一种商业惯例，但却被行业协会、企业协会等以明文的形式予以确定要求所属行业会员遵行;企业标准是单个企业自行申请认证的标准，一般高于国家标准或者行业标准，具有形成企业品牌和商业声誉、提升企业竞争力的意义。标准对于商事契约具有极端重要性，不符合标准的企业在市场竞争中难以立足。{42} （4）道德。在前面的论述中关于契约的义务—责任二阶性特征已经显示出在实在法规范进入契约之前，道德规范对于契约当事人的约束作用。任何一项契约，自订立之初都通向履行的终点。遵守契约义务、全面严格履行契约是契约当事人的道德戒律。实践中大量的契约都能够通过当事人的自觉履行实现交易目的或者事业目的，他们依据契约的约定行事，并不是因为契约本身具有约束力，而是因为他们具有遵守契约的意愿，这也是法哲学上所求解的契约拘束力的课题。除了契约进入履行阶段，在契约当事人为缔约而进行接触开始，在整个契约持续过程中乃至契约结束之后，当事人都受到道德规范的支配。道德规范在实在法上体现为诚实信用这一一般条款，它不仅是整个民事法律的基本原则、债法的基本原则，更直接体现于众多合同法条款之中，而合同法的许多条文设计也都间接表达了诚信的要求。{43}

（三）规范间的适用顺位

从解决契约纠纷的角度而言，由于社会规范与契约实践具有天然的亲和性，其聚合了民智的沟通理性追求，促成了多元的智识、价值判断、利益追求和实践智慧融贯互通的思想交汇的力量，能够借助于自我实施机制，对社会主体的行为选择构成制度约束。{44} 特别是在现代工商社会，尽管在地理空间维度上人们之间进入陌生化状态，但是由于互联网的广泛普及，各种社交软件的普遍适用，依托于作为“第三次浪潮”的网络技术，离散化分布的个体可以在虚拟空间被有机链接起来，大大突破地理空间的边界限制，从而生成“云”意义上的另一种形态的“熟人社会”，结成各种各样的新型社群。互联网社群的信息传播速度、扩散面以及扩散的“涟漪效应”等都不可同日而语，人们行为的透明化程度获得了极大的增强。进入大数据时代以后，社会治理的数字化网格化程度日益加深，充分运用大数据、云计算和人工智能建构新型信息机制成为信息流布的新形态，由于“互联网+”的技术推动，信息孤岛被迅速打破，数据及时实现共享，社会规范的自发制约机制获得了取得实效的更优条件。{45}由于现代契约实践不断将契约中的关系性因素推向前台，契约调整也需要采取灵活多元的规范方式予以回应，在这种形式下，除了当事人之间依据契约实现自治和社会规范的自发调节之外，基于资本主义建立初期商事契约为原型所构建的契约实在法的刚性不断趋于缓和，越来越重视真实的契约关系，按照契约的本来面目设计规则。契约实在法上提供了大量的任意性规范供当事人进行选择适用，同时吸收了各种社会规范充实实在法的内容，如交易习惯、诚实信用、公序良俗等。现代契约法规范已经呈现出融合尊重交往实践与人为建构理性的混合特征，这些自治与他治兼有的规范在司法裁判当中具有一定的适用顺位，应当按照效力判断、内容含义、義务履行的顺序依次适用：契约实在法规范效力性强制性规范、作为一般法源的契约本身、体现契约实践的交易习惯、契约实在法的任意性规范、体现道德的诚实信用等一般条款。其中，效力性强制性规范和义务履行的规定体现出实在法对契约事实的评价性一面，而作为法源的契约本身体现了尊重当事人意思自治的一面，任意法规范旨在解释补充契约事实，交易习惯和诚实信用条款既有对契约事实进行解释补充的功能，又能够发挥规范评价功能。从对契约关系的调整面向来看，任意性规范、交易习惯、诚实信用侧重于契约当事人内部的关系，而效力性强制性规范、公序良俗等则侧重于契约与外部的关系协调，我国《民法典》第9条和第509条还提出了节约资源和保护环境的要求，也是从契约与外部关系的协调的角度做出的规定。所以，对待契约需要从内外部关系兼顾的角度出发，统合调用各种规范资源，同时也需要诉诸多元的解释方法。因为契约的特殊性在于既是事实又是规范，作为事实的一面需要运用证据规则，而作为规范的一面则需要通过文义、历史、目的、体系以及结合交易习惯背景关系等多种方法进行解释;而契约实在法的特殊性在于既需要充当当事人的游戏规则，又需要对当事人的契约行为进行规范评价，以实现法的正义价值，对契约实在法的解释不能局限于人为理性的价值偏好，还需要兼顾符合事物本质的契约实践的客观规律。

四、整合之契约法理论

事实、规范与价值是法学研究的永恒论题，事实与规范的关系侧重于法的适用，偏向于法解释论，是法教义学的研究重心;价值与规范的关系侧重于法的良善，偏向于立法论，是法哲学的研究重心，法学研究一般秉承一个学术传统立足于某一个层面对论题展开论证。{46} 但如果以问题研究为进路，围绕该问题组织论证资源，有可能两个层面的问题都会涉及，而且常常是一个层面的研究难以全面展现问题的全貌，关于契约关系谱系的研究就面临这样的情形。从法社会学角度出发，契约作为社会事实深植于社会关系之中，而且随着时代的发展，契约的关系因素不断增强，展现为个别性契约—关系性契约的谱系。基于事实与规范的关系，事实的变化对规范的变革提出新的要求，需要依据回应型法的理念予以调整。但规范对于事实的回应仅仅表现为目的与手段的功能性联系，无法解决回应的正当性问题，中间缺少一个价值与规范的对法的正当性论证的环节。实际上，自近代以来所形成的古典契约法理论，以理性自然法的人性假设为基础，依据政治哲学上的自由主义和个人主义观念，建构了契约实在法的一般规则，是典型的观念私法，其解决的问题处于价值与规范的层面，富于理性建构色彩，在方法论上体现的是自然科学的演绎逻辑。后经历史法学派的第一次重返现实的努力，但却由于将罗马法的历史文本作为经验素材而与真正的现实并不相关，延续自然科学的方法以致于演变成概念法学。{47} 直至耶林后期，他深受边沁功利主义哲学思想的影响，转而抛弃形式主义的概念法学而关注法的社会目的，并启发了利益法学和评价法学以及引发了后世的法社会学思潮，这也是法的第二次重返现实的努力。{48} 从观念私法走向功能私法是私法从理想走向现实的基本演进路径，私法逐步挣脱建构理性的理想主义幻象，更加注重于对社会现实的观察和总结，不断回归和彰显私法的实践品格。契约实在法规范从立足于个人意志自由走向对契约内外部关系的协调就是这种实践品格的体现。但尽管价值与规范层面的理性建构容易脱离现实，然而规范与事实层面的经验归纳也面临“存在就是合理的”诘问，所以，规范对于事实的回应仍需要人为理性的过滤和筛选，而这一人为理性的运用标准就是当下时代的正义要求。现代复杂社会条件下的关系性契约已经成为个人、社会、国家内外部关系交错的场域，契约法规范需要承担矫正正义和分配正义的双重功能{49}，不仅需要关注契约当事人内部关系的协调，还需要关注契约当事人与第三人、社会公共利益和国家管理秩序的协调。契约实在法需要整合多种社会规范资源，并与劳动法、消费者权益保护法、竞争法、保险法、金融法、证券法、专利法、版权法、信托法、公司法等相邻规范做统合考察，均作为契约法正义观下自由与强制的规范组成。这种整合碎片化之契约法的努力姑且称之为整合之契约法理论，其作为一种看待现代契约法的视角在认识论上有重要的现实意义。

注释：

① 参见徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第192—200页。

② 朱虎：《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社2010年版，第110—112页。

③{17} 参见高鸿均主编：《英美法原论》（上），北京大学出版社2013年版，第696—702、742页。

④ 参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，《法学研究》2018年第4期。

⑤{19}{27} [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第1—2、10—32、20—32页。

⑥⑧ 参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活、读书、新知三联书店2000年版，第86、33—73页。

⑦ 李杰：《洞见——合同审查及运用的真相》，法律出版社2019年版，第119—120页。

⑨ [美]约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海人民出版社2004年版，第11—18页。

⑩ 何勤华、魏琼：《西方民法史》，北京大学出版社2007年版，第62—66页。

{11} [意]彼得罗·彭梵得：《罗马教科书》，黄风译，第307—314、353—395页。

{12} 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1997年版，第248页。

{13} 参见[比]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社1987年版，第14—24页。

{14} [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第31—74页。

{15} 参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版。

{16} [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨譯，学林出版社1996年版，第3—6页。

{18} 参见徐英军：《契约群的挑战与合同法的演进——合同法组织经济活动功能的新视角》，《现代法学》2019年第6期。

{20} [美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》，郑云瑞译，北京大学出版社2006年版，第245—249页。

{21} [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2014年版，第21页。

{22}{28} 资琳：《契约制度的正当性论证——一种以主体为基点的研究》，中国政法大学出版社2009年版，第18—24、18—104页。

{23} 孙良国：《关系契约理论导论》，科学出版社2008年版，第58页。

{24} [奥地利]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，江西教育出版社2014年版，第61页。

{25} 参见[德]乌维·维瑟尔：《欧洲法律史——从古希腊到〈里斯本条约〉》，刘国良译，中央编译出版社2016年版，第20—490页。

{26} 刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，《中国社会科学》2019年第7期。

{29}{30} 转引自胡东海：《论法律行为的规范性》，《中外法学》2012年第6期。

{31} [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第96页。

{32} [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003年版，第141、155、160页。

{33} Stewart Macaulay， Non-Contractual Relations in Business： A Preliminary Study， American Sociological Review， 1963， 28（51）， especially at 55.

{34} Stewart Macaulay， The Use and Non-Use of Contracts in the Manufacturing Industry， Prac. Law， Nov. 1996， at 13（1963）.

{35} [德]萨维尼：《当代罗马法体系I 法律渊源·制定法解释·法律关系》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第33—36页。

{36} [德]孟文理：《罗马法史》，迟颖、周梅译，商务印书馆2017年版，第6—43页。

{37} [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。

{38} [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第314页。

{39} 张文彬、杨梦珊：《市民社会中的自发秩序——中世纪商事习惯法形成的文化解释》，《民间法》第21卷，第248—253页。

{40} 参见初北平、方阁：《北欧海商事法律的流变与对我国〈海商法〉修改的启示》，《法学杂志》2019年第12期。

{41} 郭少飞：《习惯的法律界定与类型化》，《民间法》第21卷，第48—49页。

{42} 参见周林彬：《商业行规的类型化及法律适用》，《浙江工商大学学报》2019年第5期。

{43} 参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2017年版，第229—245页;[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第3—37页。

{44}{45} 吴元元：《认真对待社会规范——法律社会学的功能分析视角》，《法学》2020年第8期。

{46} 参见[荷]扬·施密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，法律出版社2017年版，第9—38页。

{47} 谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第150—172页。

{48} 参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第125—137页。

{49} 参见许德风：《合同自由与分配正义》，《中外法学》2020年第4期。

作者简介：王艳慧，中国人民大学法学院博士研究生，未来法治研究院研究人员，北京，100081;东北林业大学文法学院副教授，黑龙江哈尔滨，150040。

（责任编辑  李  濤）