数字经济背景下新业态从业人员职业伤害保障研究

宋亚婷

一、新业态从业人员概况

（一）新业态从业人员的发展状况

伴随着信息技术向传统行业的渗透扩散以及与第三产业的融合发展,新的经济形式、新的产业结构大量涌现，最终形成新业态。新业态是在信息技术革命、产业升级、消费者需求倒逼等众多因素的作用下产生的一种全新的价值产业链。一方面，一项新技术的出现以及应用,会改变原有的经营模式并从中获益,随后应用这些技术的产业也会因此受到影响,在产业升级背景下，创新驱动产业转型升级，转变提升传统产业发展方式和发展水平，从而形成新产业,带来新业态的发展。另一方面,除了技术变革带来产业变革的推动，消费者多元化需求以及不同的细分市场也在倒逼业态不断更新。当新技术创造的发明成果引入生产经营中,就会制造出消费者需要的商品,就会产生熊彼特意义上创新行为。这里的创新,不仅包括技术的创新,还包括服务的创新以及商业模式的创新。这一产业链分解出来的创新行为都是新业态产生的直接原因[1]。

近年来，以新经济、新产业、新业态“三新”为核心的新动能呈爆发式增长趋势，2018—2020年我国“三新”经济增加值相当于GDP的比重分别是为16.1%、16.3%、17.08%，见表1。

从表1可以看出，近3年来，我国“三新”产业增加值在第三产业所占比重均超过了50%，即便2020年因新冠肺炎疫情爆发“三新”经济在第三产业的增加值同比上年增速放缓，但在总体增加值占比上相较于第一产业和第二产业仍稳居首位。新业态已经成为未来生产生活方式变革的重要途径、未来经济增长的爆发点和就业的主要“增长极”。

表1 “三新”经济增加值核算结果

新业态从业人员是指从事新就业形态的人员，在我国新旧动能转换、加速发展的新经济时期，新就业形态及就业渠道日趋多元化，推动着我国共享经济、平台经济的蓬勃发展，我国先后推出的“双创”“四众”“互联网＋”理念，进一步提高了新经济的发展，催生了大批新业态从业人员。

（二）新业态从业人员的类型

1.自雇模式

平台通过大数据算法为劳动者与需求者提供高效的匹配方式，供双方选择，平台作为第三方，为在平台发布消息的劳动者和需要服务的需求者提供撮合的机会。这种模式下的劳动者可以自主决定服务需求者的对象，并且可以根据自己的意愿中止服务。平台在这种模式下是中介的身份，不介入劳动者与需求者后续的服务过程，但是会为了确保双方服务的质量，组织专业机构对劳动者进行技能培训及能力考察，以期达到符合行业从业标准。但这并不是说劳动者接受了平台的管理以及平台后续对劳动者与需求者之间的服务进行了监管，因此劳动者与平台之间并非标准劳动关系[2]。例如智联招聘、BOSS直聘等提供劳务中介的平台，其注册的新业态从业人员就具有明显的自雇模式特征，不受平台管理，平台在这种模式下只充当“中间人”角色。

2.合作模式

多方合作模式下，平台除了承担信息中介的角色，还负责规则的制定，承担管理者的角色。任何人只要经过平台的实名认证注册，自备生产资料，经过线上培训考核即可在线接单。劳动者的工作安排在平台的算法大数据下得到更加高效的匹配，直接实现不特定消费者与劳动者的结合，使交易直接达成。工作的安排、报酬的分成比例及发放的时间完全由平台的规则约束。在这种模式下，平台对劳动者的行为和服务质量进行全方位的监管和控制。劳动者与消费者之间不存在直接联系，劳动者通过平台执行完成分配的任务，平台将劳动成果交给消费者，消费者对服务进行评价并付费给平台，平台再根据规则按比例分配报酬给劳动者。目前，在我国合作模式的就业形态中，网约车的就业形式符合这种合作模式。平台与劳动者之间的关系在很多方面甚至已经具备了劳动关系的某些要素，平台对劳动者的规范更加严格，平台的功能已经超越了“中间人”的角色。这种模式下的用工形式分为派单和抢单两种。派单是平台根据用户需求通过大数据算法获得最佳方案直接指定劳动者。派单与抢单的最大区别在于劳动者在抢单的自主选择性上高于派单。

3.新型共享模式

新型共享模式的互联网平台，为了方便管理以及规避法律责任，不直接与劳动者发生法律关系，而是由互联网平台搭建场所，吸引第三方企业加入，劳动者直接与第三方企业签订劳务或劳动合同，平台不直接雇佣劳动者，不直接与劳动者建立法律关系。平台通过与第三方合作，将劳务进行众包或者二次外包。新型共享模式与合作模式存在很大的共通性，在工作安排上，作为经济活动的组织方，平台会直接安排工作的具体内容。美团外卖、饿了么等互联网外卖送餐平台采用的就是这种模式。互联网外卖平台将业务外包给配送企业，二者之间相互独立，配送企业再根据配送范围和距离划分相应配送任务给合作的配送站经营者，再由相应的配送站安排劳动者执行外卖送餐任务。配送企业会根据平台服务数据的回应，给予相应的配送站一定的考核评价，汇总考核评价，根据考核评级相应扩大或者缩小相应配送站的业务范围，配送站经营者则根据这个反馈机制对评价较低的劳动者给予惩罚，比如降低派单活跃量、减少单件派送的劳动价格等。新就业形态下，劳动者与平台的主体关系愈加模糊，这为平台搭建了一道防火墙，在不改变用工形式的情况下，降低企业的责任承担。

从上述3种模式上看，合作模式和新型共享模式下的劳动者权益保障均存在平台的缺位，法律的模糊地带较多，劳动者与平台之间在经济从属性、人格从属性、组织从属性上缺乏关联性，导致劳动者无法与平台建立标准的劳动关系，进而无法享受相应的权益保护和社会保险保障。

（三）新业态从业人员的特点

1.吸纳就业能力强

中国共享经济发展报告显示，在2020年新冠肺炎疫情的冲击下，各行业经济出现下滑趋势，但新业态表现出巨大的发展潜力和韧性，在保民生、稳就业方面发挥显著作用，具体数据如表2所示。

从表2可以看出，我国共享经济市场交易规模2018年呈井喷式发展之势，之后虽然增速趋缓，但不影响我国参与共享经济人数的稳步提升。共享经济的服务提供者分为两部分，一部分是平台员工，另一部分是网约工，又称为新业态从业人员。从表2可以看到，我国新业态从业人员的规模虽然每年同期的增长率高低起伏，但是2020年在新冠肺炎疫情的影响下，我国新业态从业人员同期增长率比仍上年上浮了8.2个百分点。这一数据充分说明，我国新就业形态不仅在新旧动能转换时期为我国就业稳步前进保驾护航，还在新冠肺炎疫情时期使线上消费和平台经济以更为迅猛的速度发展，为大部分待业失业劳动者的再就业提供了保障，同时也保障了居民的正常生活，这说明新就业形态已成为我国经济发展不可或缺的重要增长点，新业态蓄水池和稳定器的作用推动着我国就业向更高质量发展。

表2 中国共享经济发展报告（2018—2020年）

2.劳动关系的非标准化

新业态下的就业模式为“平台+个体”，相较于传统就业模式下的“雇主+雇员”，平台与新业态从业人员之间的关系趋于模糊，由于劳动法和社会保险法对此理论研究的缺失，双方当事人的劳动关系是否建立存在争议，从而直接影响司法实务的判决结果。一旦确定为劳动关系，平台企业将对缴纳劳动者社会保险，如此将增加平台的运营成本。但是不将劳动者与平台之间确定为劳动关系，劳动者的基本权益将无从保障，发生职业伤害将无法获得救济，这种全有或全无的制度设计使二者的关系更加趋于紧张化[3]。

按照我国劳动法的解释，劳动关系代表非自主性劳动，即雇主提出雇佣需求，雇员必须根据雇主需求提供对应劳动，形成劳动给付法律关系，其通常情况下具备经济从属性、人格从属性、组织从属性的特征[4]。人格从属性既是劳动关系的本质特征，又是劳动法研究的核心概念，正是因为劳动关系中雇主对雇员的人格从属性，导致雇员在经济和社会上相较于雇主处于劣势地位，雇主通过对劳动时间、工作流程等的限制来控制雇员，禁止劳动者建立双重或多重劳动关系。雇主可能会滥用其对劳动者的人格从属性，侵害劳动者的合法权益。为纠正这种滥用人格从属性侵权的现象，需要借用劳工立法这种强制性规范，限制雇主的单方行为。人格从属性是构建劳动法理论的逻辑起点，其主要表现在两方面：第一，雇员在工作时间要听从雇主的安排完成工作任务，所以其在此期间丧失了一定的人身自由，这一点是人格从属性直接导致的，因此法律上倾向于将劳动者在工作中遭受的职业伤害归责于雇主。第二，劳动者对雇主的经济依赖程度。雇员因长时间受某一雇主的支配控制，其收入也主要来源于这一特定雇主，一旦失去这份工作，有可能会丧失基本的生活来源，这种经济上的从属性也是由人格从属性在经过一段时间后造成的[5]。

在新业态就业模式下，看似劳动者自主抢单，接受平台派单，不受平台人格从属性的制约，但是某些平台通过大数据算法对劳动者的工作流程进行全方位监控与评价，并在劳动者不符合平台的某些规定时，减少甚至停止对其派单，使劳动者迫于经济压力按照平台规则从事劳动，实质上控制劳动者人格从属性，从而对经济从属性产生负面影响。

3.劳动就业的非正规化

“三新”产业催生非正规化就业对正规化就业的替代，减少了对固定劳动要素的依赖，与此同时新就业形态创造的大量岗位，容纳了一部分传统产业失业的劳动者，“三新”产业在去产能化时期缓解了劳动者的就业压力，在影响就业规模的同时也影响了就业结构。但是数字经济带来的劳动力市场变化并非都是高质量的，替代效应释放出来的传统制造业劳动者并不一定完全被第三产业吸收，过多的低技能劳动者进一步导致结构性非自愿性的失业的矛盾[6]。相对于传统的正规就业，新业态下就业的基本特征有：

第一，约定模糊，关系混同。互联网平台通过平台算法匹配劳务的买卖双方，将传统的双方关系变成三方关系，将传统雇主与雇员的直接联系转换成间接联系，模糊了劳动与劳务关系的边界，造成关系混同的局面。

第二，价值交换平台化。相较于围绕固定职务开展的科层制下的传统就业模式，新就业形态主要以工作任务为中心，依托平台为价值交换的枢纽，呈现去中心化、平台化的特征。在服务的全过程依托互联网平台在供需双方之间的匹配获取资源，摆脱传统与固定工作岗位相结合的形式。

第三，劳动参与形式多样化。传统正规就业以标准劳动关系为主，雇主与雇员之间权利义务明确。新就业形态下雇主与雇员之间权利义务划分并非很明确，劳动者往往是多重职业者在多个平台工作的身份，其与固定雇主的正规化就业不同，在参与方式上有自雇、合作、众包、众创、众扶、共享等形式。从业人员在就业时可灵活选择某一形式开展，参与劳动和提供劳动的方式更加多样灵活化。

第四，工作方式灵活化。新就业形态可根据工作任务灵活安排工作时间、地点。传统就业模式则是上传下达的科层制工作方式，采取集体办公的模式。新就业形态的非正规化减少了科层制下上传下达的众多环节，运用大数据技术对劳动者与消费者进行精准对接，降低对组织的依赖程度[7]。

二、新业态从业人员职业伤害存在的问题

（一）新业态从业人员职业伤害劳动保障法律制度缺位

现行法律法规中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）是司法实务中对于劳动关系确立与否应用最多的规定，也是当前关于劳动关系最高位阶的认定标准。该通知规定，用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但具备主体适格、人格从属、业务从属三项标准即可确立双方劳动关系的存在[8]。另外现行《工伤保险条例》第十八条规定，对工伤的认定建立在劳动关系认定的基础上，并且其第二条对权利主体进行了严格限制，是依据单位界定而非根据劳动者从事的劳动。

传统的劳动法诞生于机器大生产时代，劳动者的人格从属性和经济从属性主要体现在劳动者用劳动力及人身自由的出让换取职业伤害保障权益。其是在工人保护组织、政府的多方支持下，经过集体协商建立的社会保险制度。随着时代的发展，数字经济带来平台经济、共享经济的发展，在这种大环境下，劳动者对平台企业的依附性产生了巨大变化，传统劳动关系的立法中，人格从属性对于新业态从业人员与企业的约束逐渐削弱，经济从属性却仍旧存在，原有制度已无法对新就业形式下劳动者权益进行保护[9]。

（二）新业态企业和从业人员忽略职业伤害保障

虽然数字经济带动了共享经济、平台经济的发展，并创造了大量的新就业岗位，但是新业态从业人员参保覆盖率低仍是较为突出的问题，存在明显的参保缺口。这既有现行制度设计不适合平台化的原因，也有新业态从业人员参保意愿不高和新业态企业降低用工成本的目标诉求等原因。

首先，新业态企业对劳动者工资的核定多以绩效为准，劳动者收入依赖平台按比例分成，再加上部分新业态行业受天气、突发事件等不特定因素影响，劳动者收入极其不稳定，按月缴纳社会保险会降低劳动者在不特定因素影响时期当月的消费水平与生活水平。这导致劳动者形成了思维短视的倾向，只注重当前的收入状况，不注重未来长期的经济效益。同时，劳动者对遭受职业伤害、老年疾病等一系列的风险不够重视，低估了风险与缴纳社会保险的收入与损失效应。劳动者在从事劳动中一般重点关注薪资报酬，往往忽视劳动保障权益的重要性与社会保险的重要性，在造成职业伤害时，因不懂依法维权，同时担心时间成本及经济成本，从而容易放弃对自身权益的维护。

其次，新业态企业的创新模式是依托技术创新，主要是通过降低交易成本来提供有竞争力的服务。根据现行各平台企业中新业态从业人员的增长趋势，为与平台企业不构成劳动关系的从业人员购买社会保险，将使平台企业增加近20%的用工成本，对初创时期刚刚起步的新业态企业来说，是一笔极大的开支，不利于其生存和发展[10]。为了减少对劳动者承担权益保障等方面的责任，新业态企业会通过不与劳动者订立合同、将业务外包众包给第三方或者不给劳动者购买社会保险等方式规避责任，减少义务的履行，将风险转移到劳动者一方，降低用工成本进而达到其目标诉求。

（三）职业伤害风险高但救济与保障不足

数字经济的发展带动信息技术向第三产业融合发展以及向传统产业扩散，大众创业、万众创新等一系列政策的支持和大众消费升级带来的多样化需求，使新就业形态呈爆发式增长，带动了就业岗位的增加。但新业态从业人员因为所在行业的高风险性，常常面临新型职业病、交通事故、第三者人身伤害等风险，而新业态行业新手多、工作时间弹性大、培训少且不规范、工作方式灵活，这些因素往往导致劳动者工作时间过长，因疲劳工作造成事故发生率居高不下。虽然实践中部分平台企业因为社会舆论的压力或者社会责任的考虑会帮助新业态从业人员交纳商业意外险，但商业意外险赔付率低且不具备长期保障，并且多为一次性赔付，与工伤保险相比，在保障范围上少10多项权益。类似的事件如：2018年，一网约车司机累计向平台缴纳了3000多元保费，平台承诺意外伤害保费最高达到百万，但是当这位司机在接单途中意外身故后，其家人遭遇索赔障碍，承诺与实际严重不符，最后只拿到了1万元的赔付金，原因是商业意外险有一系列的除外责任，导致商业意外险被严重缩水，理赔过程中引发的争议也较多。

三、新业态从业人员职业伤害的规制路径

（一）新业态从业人员承担有限雇员义务，享有基本伤害保障

1.承担部分职业伤害费用缴费主体义务

2021年7月，国务院常务会审议通过《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，平台企业与新业态从业人员虽然不完全具备劳动关系，但是对从业人员进行管理的，应该签订书面协议，确立双方权利义务关系。传统劳动关系中，劳动者与用人单位权责对等，劳动者通过让渡部分权利给用人单位支配来获得相应的报酬和劳动权益保障。新就业形态下，劳动者与用人单位之间的人格从属性、经济从属性逐渐减弱，劳动者拥有更多的自主权，从权责对等的角度，劳动权益保障与劳动者的自主权呈现此消彼长的现象，劳动者通过牺牲部分劳动保障权益来获取一定的工作自主性。为明确新业态行业中企业与劳动者的雇佣关系，厘清双方的权利与义务范畴，适应这种新型的用工模式，将职业伤害的费用缴纳主体划分给新业态从业人员，正是体现了权责一致原则的表现[11]。《意见》还指出，为了提升新业态从业人员权益保障水平，鼓励新业态企业为从业人员购买雇主责任、意外伤害等保险。这表明政策鼓励平台承担一定的社会责任，同时新业态从业人员也需承担劳动权益保障所产生的部分费用。

2.承担有限风险防范义务

新就业形态使劳动者能够在平台间自由选择和转换身份，工作时间灵活，工作场所不固定，可身兼多职在多个平台接单、提供服务从而获取多份报酬。依据现行《民法典》《工伤保险条例》，劳动者工伤保险由用人单位全额代缴，在劳动者发生职业伤害后，除工伤保险基金支付部分费用，用人单位也需承担一部分赔偿金额。工伤由劳动者或用人单位申请，在一定程度上可以确保用人单位对工伤的真实性进行充分审查。但在新就业形态下，劳动者工作时间、场所灵活，只有少部分从业人员有固定的办公场所，大部分从业人员工作时间和地点具有流动性和随机性，如网约车司机、外卖配送员等，因此造成职业伤害是否属于工伤权益保护范畴难以确定。在这一点上，《工伤保险条例》针对职业伤害所规定的工作场所、原因及时间，在新业态从业人员遭受的职业伤害中，不应进行扩展，即上下班交通事故等不应包含在保障范围内，因此新业态从业人员要对自己的安全承担风险防范义务。

3.享受职业伤害基本保障

目前，不管是网约车平台还是外卖平台，协助新业态从业人员缴纳的商业意外险在保障范围上大多只涉及死亡伤残赔付及医疗费用的报销，难以保障新业态从业人员发生职业伤害后的基本生活。鉴于此，应该扩张新业态从业人员职业伤害的保障范围，除了死亡伤残赔付及医疗费用外，生活保障也应该被列入重点保障范围，并参照工伤保险相关规定按比例适当给予其他项目的补偿。劳动者一旦遭受职业伤害，这个影响将是长期的，因此职业伤害保障中应当包含类似于工伤保险待遇中的护理费等长期待遇，避免因长期保障不到位导致遭遇职业伤害因伤致贫，进一步造成社会问题。但是在制度运行的初期，本着急用先行的原则，制度还需在运行中不断发现问题并不断完善，待制度运行成熟后再引入长期待遇[12]。

（二）从支持灵活就业到支持并规范灵活就业

1.积极制定职业技能开发政策

《意见》指出，要建立适合新业态从业人员的职业技能培训模式，加大职业技能培训资金补助力度。对此应该探索适合新业态从业人员的新型培训方式，结合互联网开发在线培训新模式，提升从业人员职业技能和专业技术能力，同时帮助从业人员提高政策了解度及树立权益保护意识。开发专门APP，安排专业人员进行线上职业技能培训，通过线上教学的方式方便新业态从业人员随时随地学习，灵活的学习打卡方式符合新业态从业人员灵活的就业模式。同时，还可以鼓励新业态企业建立职业技能等级制度，畅通新业态从业人员职业技能等级评价渠道。

2.从非正规就业向正规就业转化

2021年政府工作报告指出，中国灵活就业人员群体已达两亿多人，群体庞大不容忽视，要重视两亿人口社保问题，对他们进行社保补助，用机制性办法解决职业伤害问题。我国首次提出灵活就业这一概念是在2001年，当时灵活就业被定义为非正规就业，是与传统主流的正规就业相对的概念，劳动就业的非正规性无论是在法律上还是在实践中，均不受相关社会保障法和劳动法的保护[13]。新业态从业人员与企业的非标准劳动关系自然也被隔离在立法保护之外。然而数字经济的发展带来新就业形态容量的增大，新业态从业人员在我国劳动者中的覆盖范围和占比越来越大。数字经济赋予就业新的内涵，促使劳动者数字化转型的速度加快。随着新业态从业人员的数量越来越多，个人劳动权益无法得到保障，社会保险基金也必然会受到影响。并且无论中间多少中介主体介入，新业态下的平台与个人并没有导致劳方、资方、政府三方架构的改变。我们既要肯定平台企业为了降低用工成本而改变劳动力需求的灵活做法，也要防止部分平台企业为了逃避承担义务而将大部分劳动关系岗位转变成劳务关系或者合作关系岗位，挤占正规就业市场。鉴于此，我们应该减少新就业形态中的非正规就业，积极的法律规制更能促进新就业形态的持续健康发展。

（三）构建完善的新业态从业人员保障制度

1.新业态从业人员职业伤害保障坚持社会保险定位

值得注意的是，新业态从业人员中一部分是仍具有人格从属性和经济从属性的，这部分从业人员受劳动法律制度全方位保护；另一部分则是不具有人格从属性，但仍具有经济从属性的从业人员，类似于雇佣劳动者，受劳动法律制度部分保护。2021年7月7日，国务院常务会议确定了多项关于新业态从业人员权益保障的政策，为新业态企业与从业人员的治理定了基调,即“适应新就业形态,推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系”。另外，《意见》用劳动法律规制这种去劳动关系化的平台用工形式，使其回归到劳动法律的覆盖范围上来。人社部也明确了社会保险是新业态从业人员职业伤害保障的基本定位，将在现行工份保险运行的基础上创新制度模式，在政府主导的大框架下建立并实施。

2.工会发挥组织优势

在现有法律制度缺失的情况下，集体协商权作为劳动者的一项基本权利，可以成为保护新业态从业人员权益的一个途径，其中工会组织可作为劳动者代表，参与劳动者与用人单位之间劳动行为规范的制定，切实保障劳动者合法权益。集体谈判制度一方面维护了劳动者的权益，提高了劳动者的工资和社会权益保障，另一方面能够巩固内部的稳定团结，提高企业的经营效益。但是新就业形态的行业性质导致从业人员难以固定集中在一起，他们通常分散在城市各个地方独立工作，在各个平台之间来回切换身份，流动性大，各个从业人员在之间还是直接竞争关系。多种因素导致劳动者加入工会的意愿不高，进而造成工会工作难以顺利开展。

《意见》指出，各级工会要积极吸纳新业态从业人员入会，扩宽工会在平台行业的覆盖范围，加强引导从业人员的思想政治建设，帮助他们合理维权，监督平台企业的用工规范等。现阶段工会在新业态领域的作用未能充分发挥，接下来工会可主要从以下几个方面展开工作：一是帮助未组建工会的平台企业组建工会，组织各方协商制定行业集体合同，推动行业标准的制定，发挥工会的集体协商作用和组织优势，维护从业人员的权益保障。二是积极配合政府有关部门制定政策，为推动新业态行业法律法规的制定和相关司法解释的出台建言献策。三是为新业态从业人员提供更加优质的服务。可以推动从业人员网上入会，通过网上法律服务、普惠服务等方式为从业人员提供全方位的服务。加快城市综合服务网点关爱工程的建设，配备热水、充电、免费休息站等爱心设施，加强对新业态从业人员的关爱[14]。

3.政府的财政支持

除了制度的构建，政府需要在制度的运行过程中提供充足的财政支持，为新业态企业的健康发展保驾护航。第一，政府制定相关优惠政策与畅通优惠绿色通道，如税收优惠或制定企业职业技能培训奖补政策，鼓励企业开展职业技能培训。第二，在制度运行初期，为鼓励提高新业态从业人员参保意愿，可以通过政府补贴的方式促使从业人员积极参保。第三，为避免商业保险的所有经办成本费用反映在从业人员缴纳的保险费用上，政府应该对社保机构的经办费用给予补贴，当职业伤害保障基金入不敷出的时候，要承担兜底的作用[15]。