天际股份身陷同业竞争疑云

熊锦秋

4月9日，深交所对天际股份下发关注函，称近期投资者投诉，公司第二大股东“新华化工”拟扩建六氟磷酸锂等项目，天际股份董事、副总经理为新华化工实控人，投资者认为新华化工与天际股份业务构成同业竞争，深交所要求天际股份对此核查，同时核查新华化工及其实控人是否存在违反承诺的情形等。4月14日天际股份发布《关于深圳证券交易所关注函回复的公告》，回复了有关同业竞争的一些问题，或难排除出现同业竞争可能。

天际股份在回复函中指出，2016年11月23日，公司向新华化工等3名交易对方发行股份，购买其持有标的公司“新泰材料”100%股权，该公司主要生产经营六氟磷酸锂及相关产品。作为重组交易对方，新华化工及一致行动人承诺，在持有天际股份股票期间，不会以任何方式直接或者间接从事对天际股份的生产经营构成或可能构成竞争的业务或活动。

近来新华化工及其一致行动人一直在减持天际股份，但目前仍然持有数千万股天际股份股票，按当初并购方案中的约定，既然新华化工仍然持有天际股份股票，那么就理应继续遵守同业竞争限制的承诺，其业务或活动不得对天际股份构成竞争。

天际股份指出，新华化工扩建六氟磷酸锂项目需取得多部门审批，目前尚处于申报阶段，能否通过审批存在重大的不确定性。天际股份认为新华化工目前没有从事实质性的同业竞争活动，未来公司将严密关注项目申报进展，以有效方法解决可能出现的同业竞争问题。

《上市公司治理准则》第七十三条规定，控股股东、实控人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或者相近的业务;控股股东、实控人应当采取有效措施避免同业竞争。也即控股股东等应严格禁止同业竞争。同业竞争的存在，使得控股股东等可能利用上市公司的技术、资产、采购与销售渠道等资源，投资或经营类似的公司，从而影响上市公司的利益，不利于保护公众股东利益。而在实践中，对同业竞争的限制，或许要远远超过控股股东等范围。

首先，所有董事、高管或均应遵守同业竞争限制。《公司法》第一百四十八条规定“董事、高管的禁止行为”，其中第五项就是“未经股东会或者股东大会同意……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。上市公司当然也属于公司，其董事高管当然也应遵循上述规定。当然按上述规定，在股东大会同意情况下，董事高管也可同业竞争，但这种情况或许极为少见，哪个股东能够忍受董事高管吃里扒外、另起炉灶抢上市公司的生意？

其次，上市公司持股5%以上股东一定程度也需遵守同业竞争限制。根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八条，其中要求发行人披露是否存在持有發行人股份5%以上的关联方;发行人与关联方之间是否存在同业竞争;有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。以此观之，持股5%以上股东也需“采取有效措施”避免同业竞争，这与控股股东“不应”同业竞争相比，用词稍微和缓一些。

如何判断是否同业竞争，主要围绕两个维度、即“同业”和“竞争”。是否“同业”，主要考察两个公司的产品、服务、涉及的核心技术等是否存在相同或相似;是否“竞争”，主要考察是否存在利益和商业机会的冲突等。在实际操作中采用“实质重于形式”原则，只要实质上涉及上市公司利益，就可判定为构成业务竞争。

要解决同业竞争，主要有三种方案：一是上市公司收购大股东等同业竞争资产;二是大股东等可将同业竞争资产转让给不存在关联关系的第三方;三是大股东等可将同业竞争资产进行注销或停业处理，或改变其经营范围，放弃竞争业务。

具体到文中案例，新华化工拟扩建的六氟磷酸锂等项目、当然与上市公司天际股份存在同业竞争，因此新华化工对推进相关项目理应高度慎重，若已有同业竞争资产也应按上述方案解决。回溯新华化工在出让新泰材料股权时作出的承诺“如违反上述（同业竞争）承诺，将无条件放弃可能发生同业竞争的业务，或以公平、公允的价格，在适当时机将该等业务注入天际股份……”这些都需相关主体严格践约和遵守、当然也是化解同业竞争的有效措施。