证券期货犯罪刑事法治前沿问题

谢杰

提升欺诈发行股票罪的法定刑

2020年3月1日，新《证券法》开始实施。过去，涉及《中华人民共和国刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，第161条违规披露、不披露重要信息罪等案件并不多，但随着证券市场注册制时代的到来，以及我国在政策上对于证券期货犯罪“零容忍”的定位，我预判未来两三年，涉及上述罪名的案件数量将增多。刑法修正案草案中一大亮点就是提升了欺诈发行股票、债券罪的法定刑，原本法定刑为五年以下的，现在分为五年以下和五年以上，最高可以判到十五年，这远远超过了内幕交易和市场操纵的法定刑。同时配套的违规披露、不披露重要信息罪的法定刑，也分为五年以下和五年至十年。值得注意的是，欺诈发行股票债券罪与违规披露、不披露重要信息罪通常是一起发生的，一旦案发，对当事人来讲，将面临严重的刑法风险。未来刑罚在该领域的配置将变得相当严厉，同时在刑法修正案草案中，还对中介机构的组织做出严厉的规定。

比如，原本刑法中没有落实故意提供虚假证明文件和过失出具重大证明文件的责任问题。现在，刑法修正案草案明确了各类中介机构，包括会计事务所、律师事务所、资产评估机构等刑事责任，如果这类中介机构在服务过程中提供虚假证明文件或者过失出具重大证明文件，导致该文件存在重大的虚假陈述，该中介机构将承担严格的刑事责任。

根据2020年7月11日国务院金融稳定发展委员会第三十六次会议，提出全面落实对资本市场违法犯罪行为“零容忍”工作要求，主要内容如下：一是严厉查处重大违法犯罪案件，加快调查、处罚、移送工作，依法从重从快从严惩处;二是强化民事赔偿和刑事追责力度，加快新修订的证券法实施细则落地，对典型重大、社会影响恶劣的个案，依法及时启动“集体诉讼”;三是深化退市制度改革，进一步完善退市标准，简化退市程序，强化退市监督力度，严格执行退市制度，形成“有进有出、优胜劣汰”的市场化、常态化退出机制;四是配合立法机关加快刑法修改等工作进度，进一步完善惩戒违法犯罪行为的法律制度，提高刑罚力度;五是加强舆论引导，多渠道、多平台强化对重点案件的执法宣传，向市场传递“零容忍”的鲜明信号，充分发挥典型案件查处的警示、教育功能，推动形成崇法守信的良好市场生态和文化。

虚假陈述领域中的法律争议

关于虚假陈述问题，笔者想与大家分享一则典型案例，即2019年在纽约证券交易所（简称“纽交所”）上市的瑞幸咖啡虚假陈述事件。2020年4月2日，瑞幸咖啡公布了一份内部调查报告，内容显示自2019年第二季度至第四季度，公司首席运营官及几名向其汇报的员工伪造了高达22亿元的交易金额，在此期间，部分成本和费用也因虚假交易而大幅增加。当天，瑞幸咖啡股价在盘前以最快速度闪崩，跌幅一度扩大至85%，随后在开盘40分钟内触发5次熔断，股价暴跌75.5%，逾350亿元市值蒸发，次日再跌至15.94%。

瑞幸咖啡存在的主要问题之一是该公司虚构其交易金额，但该公司股票发行市场在美国，投资者也基本来自美国，这就涉及我们国内监管部门是否有责的问题。新《证券法》中提到长臂管辖的问题，即如果某上市企业扰乱了境内市场秩序，损害了境内投资者的合法权益，我国监管机构可以进行管辖。但这里又提出一个新问题，如何认定上市企业扰乱境内市场秩序？如果境内投资者是因为偷偷把人民币兑换成美元，通过美元投资该问题企业而产生了损失，能否认定为损害境内投资者合法权益？这些新问题值得我们深思。

关于虚假陈述，还有一则中概股“史诗级对决”做空机构的案例，即天合化工与Anonymous Analytics。天合化工的业务主要是经营润滑油添加剂、特种氟化物两大系列化工产品。该公司上市前，2011年至2014年的收入逐渐增长，分别为33.59亿元、41.93亿元、50.34亿元、67.7亿元。净利分别为9.48亿元、21.9亿元、26.26亿元和34.09亿元。天合化工在招股价阶段获得国际配售多倍认购，受到多家优质长线基金的支持，2014年6月20日天合化工在香港上市。上市后，股价一路上涨，仅一个多月就从1.85港元上涨至2.54港元，总市值一度涨至650亿港元。但上市后，该公司业绩就“变脸”了。2015年至2017年，其收入呈逐年下滑趋势，从2015年的44.71亿元下滑至2017年的23亿元。净利润则从20亿元下滑至5.63亿元。截至2018年上半年，天合化工实现收入7.02亿元，同比下降36.73%，净利润为1.34亿元，同比下降54.8%。该公司上市近两个月后，就遭遇做空机构的“狙击”，天合化工被曝夸大盈利能力、税务数据存疑、有两套账簿、防指纹剂产品不实等问题，做空机构将其目标价降为0元。在被境外做空机构Anonymous Analytics发现问题后，天合化工遭遇市值暴跌，长期暂停上市直至退市，同时SFC罕见地重罚相关中介机构：Merrill Lynch Far East Limited被罚1.28亿港元，Morgan Stanley Asia Limited被罚2.24亿港元，UBS AG and UBS Securities Hong Kong Limited总共被罚3.75亿港元。

天合化工做空案体现了中介机构在境外监管框架下所承担的责任边界。尽管这些罚款数额对中介机构而言不算很大，但基于香港相对宽松的监管市场，这些中介机构遭遇的惩罚还是“狠”的，这个案件涉及了中介机构的责任边界问题。

欺诈发行股票等重大判断规则

前面列举的案例，其虚构销售和编造应收账款的手段比较直白，但笔者预判，未来会出现更隐晦的造假手段。比如通过财务手段隐瞒短期借款。使用这类手段的公司实际上面临资金短缺的困境，他们需要借钱缓解资金危机。公司一旦采取借款措施，这笔借款将记录在“负债”一栏，如果投资者看到这些“负债”，他们会认为公司的财务状况并不理想，以此影響公司上市与发债。为了避免产生无法上市的不利结果，有些公司会通过财务手段隐瞒短期借款用以“美化”财务报表。又比如滥用公允价值。举个简单的例子，如果A公司生产某产品，成本5000万元，交易对手花费6000万元购买A公司的东西，双方签订期限1个月的合同，A公司利得1000万元。但如果通过公允价值估计利得的话，就会出现翻天覆地的变化。比如A公司与交易对手签订一份3年合同，A公司生产某产品成本不变，但交易对手支付对价1亿元，通过滥用长期合同公允价值计量，这笔买卖的利得将远超1000万元。根据《刑法》第一百六十条：企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。上述提及的隐瞒短期借款、滥用公允价值等财务手段，均符合“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”。

对于这类违法行为，新《证券法》也进一步加大处罚力度。根据原《证券法》第一百八十九条规定：发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经发行证券的，处以非法所募资金全额百分之一以上百分之五以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。新《证券法》不仅加大处罚力度，还进一步细化欺骗手段的内容。根据第一百八十一条规定：发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款;已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

编辑：夏春晖  386753207@qq.com