WTO特殊与差别待遇有关规定的优化——一个权利视角的分析

汪 蓓

(北京大学 法学院，北京 100871)

保障发展中国家享有“特殊与差别待遇”一直是WTO“发展”议题的关键。尽管发展中国家坚持认为，特殊和差别待遇是WTO发展中成员嵌入条约的不容协商的权利，但是国际社会围绕特殊与差别待遇原则的分歧日益加剧，发展中国家在国际经济贸易中面临的挑战与障碍有增无减。2020年2月10日，美国单方面宣布取消中国等25个国家的发展中国家资格和特殊与差别待遇(1)2020年美国贸易代表办公室(USTR)公布了其制定的最新发展中国家和最不发达国家名单，包括中国在内的25个国家不再享有《世贸组织补贴和反补贴措施协定》(SCM Agreement)项下的特殊与差别待遇。参见 Federal Register, Vol. 85, No. 27, 10 February, 2020 /Notices, https://ustr.gov/sites/default/files/Designations_Notice_2020-02524.pdf, last accessed on 18 June 2021.。这被认为是在实质上侵犯了中国等“发展中国家的发展权”[1]。长期以来，发展中国家与发达国家围绕这一问题展开激烈争论。在人类面临百年未有之大变局的当今时代，探寻特殊与差别待遇原则的新制度新机制，对于中国以及其他发展中国家公平分享发展权利具有重要现实意义。

一、围绕特殊与差别待遇的争议及其解决之道

对于国际社会关于特殊与差别待遇适用范围之争，中国学术界普遍认为应当坚持争取这一待遇，但对于是否应做适度让步，则提出了不同观点。有的认为，中国需推进“无差别WTO”压力测试，落实国际贸易新规则的国内本土化，探索与美国和睦相处的产业布局[2]。有的认为，在不得已的情形下，应承担更多与自身发展水平相适应的义务，分步骤放弃“特殊与差别待遇”[1]。有的认为，中国应特别关注对自身发展具有务实意义的中心条款，对于缺乏实际意义的外围条款，可以纳入从个别条款毕业的备忘录[3]。

上述观点都有一定的务实性，但几乎都是迫于外部压力的被动应对之策。笔者认为，应当更新思路，坚持从国际社会已经达成的价值共识出发，以全球可持续发展和平等发展权利理念为分析工具，探寻和固化可持续发展、特殊与差别待遇以及发展权三者之间的内在关联，为包括中国在内的发展中国家最大限度地获得特殊与差别待遇提供新的理论依据和现实契机。

联合国《变革我们的世界：2030年可持续发展议程》(以下简称《2030年议程》)明确指出，“需要建立和平、公正和包容的社会，在这一社会中，所有人都能平等诉诸法律，人权(包括发展权)得到尊重，在各级实行有效的法治和善治，并有透明、有效和可问责的机构”(2)See Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development, Resolution adopted by the United Nations General Assembly on 25 September 2015, A/RES/70/1.。这一目标的实现离不开各国尤其是发展中国家在国际贸易领域公平参与和公平分享全球可持续发展惠益。其中，最为紧迫、需要解决的议题之一是如何实现特殊与差别待遇原则。对此，《2030年议程》设置了17个可持续发展目标，其中的10.a强调指出：“根据世界贸易组织的各项协议，落实对发展中国家，特别是最不发达国家的特殊与差别待遇原则。”①

为落实这一原则，《2030年议程》在目标3.b、17.10和第68.2节中三次强调了《关于<与贸易有关的知识产权协议>与公共健康的多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》)与《多哈发展议程》的重要作用：(1)在目标3.b中指出，“根据《多哈宣言》的规定，提供廉价基本药品和疫苗，《多哈宣言》申明发展中国家有权充分利用《与贸易有关的知识产权协议》中关于采用灵活办法保护公众健康，尤其是让所有人获得药品的条款”。(2)在目标17.10中强调指出，“促进在世界贸易组织下建立一个普遍、基于规则、开放、非歧视和公平的多边贸易体系，包括根据世贸组织《多哈发展议程》完成各项谈判”。(3)在议程第68段中极力呼吁“世贸组织所有成员加倍努力，迅速结束《多哈发展议程》的谈判”①。这表明，尽快重启和完成《多哈发展议程》的谈判是落实特殊与差别待遇和实现各国平等发展权利的基本前提。然而，从2001年11月第四届多哈会议正式启动新一回合全球贸易谈判，到2017年举行的第十一届布宜诺斯艾利斯会议[4]，以及至今无法如期举行的新一届部长级会议[5]，一再表明《多哈发展议程》的执行步履维艰，任重道远。

多哈发展回合谈判聚焦“发展”这一中心议题，致力解决“发展赤字”问题。回望过去，伴随着2001年《多哈宣言》的发布，人们越来越关注如何使发展中国家成员，特别是最不发达国家成员更积极地参与到多边贸易体系的建构之中(3)See Doha Ministerial Conference, Ministerial Declaration, WT/MIN (01)/DEC/1.。在这一过程中，真实有效地向发展中国家提供特殊与差别待遇刻不容缓。与形式平等原则相比，特殊与差别待遇的规定明确了世贸组织成员可以灵活适用世贸组织各项协定的一般原则和规则，如最惠国待遇原则，给予发展中国家和最不发达国家成员更优惠的待遇。该条款强调施助者和受助者之间关系的“非互惠性”，这明显区别于国际贸易中一直强调的“互惠原则”。纵观世贸组织各项协定，共有148项关于特殊与差别待遇的规定(4)Committee on Trade and Development, Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/196 (June 14, 2013),p. 5.。这些规定可以被分为六大类型，分别是：增加发展中国家成员贸易机会；保障发展中国家成员利益；给予欠发达国家在承诺、行动和义务以及政策适用方面的灵活性；为发展中国家成员和最不发达国家成员提供更长过渡期；为欠发达国家提供技术援助；向最不发达国家成员提供专门帮助(5)Committee on Trade and Development, Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/196 (June 14, 2013), pp. 3-4.。从规定的数量和种类来看，貌似足以为发展中国家成员和最不发达国家成员提供融入国际贸易体系的充分机会。然而，通过更深入的分析发现，一般而言，发达国家成员只有在发展中国家成员或最不发达国家成员满足某些非贸易先决条件的情况下，才给予它们特殊与差别待遇。上述所有有关规定均存在明显的瑕疵，主要体现在：一是规定过于抽象模糊，缺少具体的行为模式和法律后果；二是规定几乎是自愿性或意向性的，没有法律效力和社会实效；三是规定过于笼统，在实践中缺少可操作性。为消除这些局限性，《多哈宣言》第44段明确表示，“重申特殊与差别待遇条款是WTO各项协定的组成部分。我们注意到在解决发展中国家，特别是最不发达国家所面临具体限制方面对于这些条款的运用所表达的关注。……因此同意审议所有特殊和差别待遇条款，以期加强这些条款，并使之更精确、更有效和更利于运用”(6)Doha Ministerial Conference, Ministerial Declaration, WT/MIN (01)/DEC/1. p. 9.。

面对这三大问题，国际社会至今依然没有提出及时应对的有效方案。因此，当务之急在于，根据该宣言提出的“更精确、更有效和更利于运用”这三个基本要求，分别审视与特殊与差别待遇有关的世贸组织现行规定，分析其未能实现《多哈宣言》所确定目标的原因，以及未来在规则的精确性、有效性和可操作性三个层面加以优化和改进的路径。

二、增强特殊与差别待遇条款的精确性

规范的精确性是一项权利在法律上获得有效救济的基本前提。特殊与差别待遇，作为实现各国平等发展权利的一项基本原则，在世贸组织的规定中应当得到硬化，在权利主体、义务主体以及权利与义务内容上，不断增强逻辑上的精确性，逐步改变过于模糊与抽象的不利局面。具体体现为以下两个方面。

一方面是应当着力解决权利主体资格问题。美国在2020年2月10日单方面发布了确定发展中国家成员的认定标准，即：人均国民收入(不高于12，375美元)、世界贸易份额(不高于0.5%)、欧盟所有成员国、申请与已加入经合组织的国家、G20成员国、自称为发达国家或入世时未宣称系发展中国家者，不享受特殊与差别待遇[6]。这使得本来就存在争议的主体资格认定问题变得更为棘手。长期以来，受益方的主体资格不明确是世贸组织关于特殊与差别待遇规定的一大弊端。在世贸组织各协定中，与特殊与差别待遇相关的条款通常以“最不发达国家”、“欠发达缔约方”或“发展中国家成员”来界定受益方。对于前者而言，根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条的规定，最不发达国家需经“联合国的确认”。联合国基于人均国内生产总值、人力资源、经济多样化程度三项标准制定了一份最不发达国家清单，该清单并非恒定不变，联合国经济与社会理事会每三年会参照前述三项标准审议清单，并根据实际情况建议相关国家纳入或脱离该清单(7)纳入与脱离采用不同标准，纳入要求三项标准均低于限制性条件，而脱离则要求三项标准中至少有两项高于限制性条件。。然而，对于“欠发达缔约方”和“发展中国家成员”，究竟如何界分，长期缺少定论。《1994年关税与贸易总协定》第18条第4款将特殊与差别待遇的受益国定义为:“其经济只能维持低生活水平，且处于发展初期的国家。”第18条补充规定进一步指出，在评估“经济只能维持低生活水平”一词时，应考虑“正常状况”而不是“特殊情况”；而“处于发展的早期阶段”一词，是指“为纠正过分依赖初级生产而经济正处于工业化进程之中”，而非仅指经济刚刚开始发展(8)See Ad note of Article XVIII of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.。尽管这种解释使“发展中国家成员”一词有了一定的辨识度，但它仍然过于模糊和宽泛，没有明确的标准与指标。《补贴和反补贴措施协定》第27条与协定附件七明确列出了享有特殊与差别待遇的发展中国家成员名单。该名单以人均国民生产总值为唯一标准，并适用1000美元的限值，在人均国民生产总值超过此限值后即脱离此名单，不再享有《补贴和反补贴措施协定》项下的特殊与差别待遇(9)See Article 27.2 & Annex VII of the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures.。

对于发展中国家的权利主体资格确定，目前的做法主要有三种：一是联合国以及有关机构的确定；二是自我宣称，即某一国家自己对外宣称其是发展中国家或不发达国家；三是对方认定，即发达国家在国际贸易中单方面认定相对方属于发展中国家或不发达国家。在涉及特殊与差别待遇条款世贸组织纠纷中，有关各方已经同意，根据世贸组织的自我选择制度，发展中国家的地位不应受到挑战。相反，需要证明自己有资格获得特殊和差别待遇的是那些声称自己是发展中国家的国家(10)Republic of Korea—Restrictions on Imports of Beef, Report of the Panel, 7 November 1989, p. 28.。然而，很难确定需要什么样的证据来支持这种资格。若资格问题得不到解决，世贸组织成员和争端解决机构都将难以处理与特殊和差别待遇有关的纠纷。因此，有必要根据联合国和其他国际组织提出的某些发展标准来澄清究竟何为发展中国家或不发达国家。这些标准，如国际货币基金组织、世界银行和联合国计算的人均国内生产总值(11)United Nations.National Accounts Statistics: Main Aggregates and Detailed Tables.，以及联合国开发计划署采用的人类发展指数(HDI)(12)United Nations Development Programme.The Human Development Concept.，均可作为参考依据。正如上文所讨论的联合国确立的最不发达国家名单一样，世贸组织也可以确立一个名单，根据实际情况调整名单来确定发展中国家并启动“脱离”(13)The Generalized System of Preferences: A Preliminary Analysis of the GSP Schemes in the Quad, WT/COMTD/W/93, 5 October 2001, p. 3.机制。

世贸组织在构建这一机制时，应当考虑以下四个问题：一是识别的精准性。结合国际社会已有的做法，建立一套综合性的科学标准，精准识别，合理判断。二是机制的实时性。根据实际情况，不定期地进行跟踪考察，实时更新信息，实时启动退出机制，改变定期识别的保守性和不公平性。三是判断的中立性。对于发生的主体资格争议，应当经由一个客观公正的机制加以决定，以便及时依法化解围绕发展水平和经济类型等产生的主体资格纷争。四是主体的脆弱性。在设置了一般性标准之后，既要普遍考虑“每个国家在寻求可持续发展过程中都面临具体的挑战”，更“要注意最脆弱国家”(2030议程第22段)。特别要保护非洲国家、47个最不发达国家、32个内陆发展中国家、58个小岛屿发展中国家、39个重债穷国，以及冲突中和冲突后国家(14)United Nations, World Economics Situation and Prospects, New York, 2020.。应当在多哈谈判中明确解决以下存在疑义的问题：国民生产总值(GDP)和国民收入(GNI)之间的关系。以GDP划分的发达和发展中经济体，和以GNI划分的高中低收入国家，往往是不太一致的。例如，依GDP，中国属于50个中高收入经济体中的一员，但依GNI，中国又是100个发展中经济体之一。依前者似乎难以给予中国以特别优惠待遇，而依后者则必须一视同仁地给予这一待遇。所以，应当采取就低不就高的原则和全部达标原则。也就是，只要有一项标准没有达到发达国家的水准，即使在其他方面已经达标，也不能将其排除在享有特别优惠待遇名单之外。

另一方面是必须确定给予方的义务内容。权利的实现离不开明确的义务主体和义务内容。而在现实中，提供特殊与差别待遇的义务方及其义务的内容与范围往往是极不明确的。特殊与差别待遇条款中的义务可以划分为两类：“行为义务”和“结果义务”(15)Implementation of Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/77/ Rev. 1/Add.2, 21 December 2001, p. 4.。就前者而言，以《实施卫生与植物检疫措施协定》为例，第10.1条规定，在制定和实施卫生和植物检疫措施方面，“各成员国应考虑到发展中国家成员，特别是最不发达国家成员的特殊需要”(16)See Article 10.1 of the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures.。 “应”(shall)一词表明世贸组织成员负有此种义务，但是，由于之后使用了“考虑”一词，而且没有对任何考虑后的结果作出规定，该条项下成员国仅负有行为义务而非结果义务。只要成员国对发展中国家成员国的需求进行了“考虑”，则被视为承担了义务。在“EC-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products”案中，阿根廷辩称，欧共体的措施没有考虑到其施加的进口限制对阿根廷生物技术产品的影响，因而不符合第10.1条的规定。但阿根廷的观点被专家小组驳回，专家小组重申了“考虑”一词只要求成员“考虑到”而不涉及任何现实结果上的义务(17)See European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing on Biotech Products, Report of the Panel, 29 September 2006, para. 7.2939.。从实践来看，以行为义务条款为依据，证明成员国实际上忽视了发展中国家成员的特殊需求是比较困难的。行为义务条款至多只能被定义为一种注意性条款，即提醒世贸组织成员国关注到发展中国家成员在世界贸易往来中所处的不平等境况，但这种关注是否能改变发展中国家成员的实际处境则在所不问。

结果义务条款比行为义务条款有所改进，在结果而非仅行为上要求成员国取得一定实质进展，但是，这一类条款却未对达成结果的行为进行具体规制，且其结果义务通常具有较大解释空间。《技术性贸易壁垒协定》第2.12条是典型的结果义务条款，其规定“成员国应在技术法规的公布和生效之间预留出合理的时间间隔，使出口成员国，特别是发展中国家成员中的生产者有时间调整其产品及生产方法以适应进口成员国的要求”(18)See Article 12.2 of the Agreement on Technical Barriers to Trade.。该规定在结果上要求各成员确保在法规发布和生效之间提供足够的缓冲时间，而为实现这一规定的结果，各成员国则可以自由选择所采取的措施。虽然结果义务条款项下对应当达成何种结果有一定指示，但是如何定义“合理间隔”仍不清晰，亦交由各国自由决定。这不可避免地带来了认识上和实践中的不确定性和任意选择性，由于这些规定所赋予的自由，较不发达国家就明确的手段向不同部门的委员会提出了某些建议和要求(19)See Non-mandatory Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD /W/77/ Rev.1/Add.3, 4 February 2002, p. 2.，但在总体上较为分散，在现实中难以奏效。为了明确对权利和义务加以分配，有必要规定需要采取什么样的行为模式，会产生什么样的法律后果。就行为模式而言，在特殊和差别待遇条款的具体设计上，可分为三类，即应为、非为和可为。其中，“应为”即积极作为，是义务人应当承担的一种积极的义务，对权利人而言，则是应当享有的一项积极权利。在国际贸易中，发达国家应当对发展中国家或不发达国家履行积极提供特别优惠待遇的义务，例如主动减免税收，就属于此类行为模式。“非为”即不作为、禁止做出某种行为，是义务人必须承担的一项消极义务，也就是权利人享有的消极权利。在国际贸易中，义务人不得对权利人实施歧视，当在同等条件下，给予某些主体以特殊与差别待遇，而对另一些主体拒不提供此种待遇时，即构成为对消极义务的违反。“可为”则是一种选择性行为规范，大多表现为“宣言”“指南”“指引”“申明”之类的软性要求，是否如此行为，完全交由当事方自由选择，而不属于令行禁止之类的强行规定。当然，一旦选定某一行为方式之后，便具有法律效力，不得违反，否则便应当承担法律责任。至于法律后果，可以分解为两种类型：一是肯定性法律后果，即遵守特殊和差别待遇规定将产生积极的结果；二是否定性法律后果，即违反规定将产生的消极结果，表现为追究相关法律责任。为此，应当明确具体的责任类型与责任方式。纵观多哈发展宣言以及现有相关文本，几乎没有任何关于保证权利与义务得以落实的法律责任规范，所以，应当在今后的谈判中适度明确设定否定性后果，以保障权利真正得到兑现。

三、强化特殊与差别待遇条款的约束力

有权利必有救济，而对权利的法律救济来源于法律对该权利的确认状态及其在法律上的约束力。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条第2款，WTO体系下多边贸易协定中与特殊和差别待遇有关的规定“对所有成员具有约束力”(20)See Article 2(2) of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization.。然而，有无约束力以及约束力的大小需由各条款的具体措辞决定。条款中使用“应当”(shall)一词时，该条款具有严格法律意义上的强制力，而条款中使用“应该”(should)一词的，则一般被视为非强制性条款。有关特殊与差别待遇的内容即使被吸纳进约束性条款之中，但由于该类条款通常缺乏对实质性内容的充分描述，这也只是在告知成员国“尽最大努力”[7]，而发展中国家和最不发达国家无法要求其他成员国履行其义务。贸易和发展委员也认识到，因为世贸组织成员国在这些条款项下履行义务的方式具有灵活性，这类特殊与差别待遇条款不一定有效①。当缺乏有效的义务人及其义务履行的强制性规定时，基于特殊与差别待遇原则而产生的权利势必处于一种漂浮的状态而难以变为现实。为了增强特殊与差别待遇原则在实践中的有效性，有必要在规范创制层面进行分层解析，以便在法律上加以适度硬化。

首先，关于强制性条款。《1994年关税与贸易总协定》第37条规定，“发达缔约国应尽最大可能，即除法律原因在内的无法控制的原因使其无法做到外”，实施对消减和取消欠发达缔约方目前或潜在具有特殊出口利益产品的壁垒基于最优先考虑；对欠发达缔约方目前或潜在具有特殊出口利益的产品避免采用关税或非关税进口壁垒，或增加关税或非关税进口壁垒的影响范围等(21)See Article XXXVII:1 of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.。该条款仅设定了消减和取消进口壁垒的目标，但从本质上来说仍然很难据此认定为是发达国家成员的强制义务。从上述行为义务条款和结果义务条款的分类来看，这一条款属于结果义务条款，但结果义务条款并不一定优于行为义务条款。只有在结果义务条款对达成目标所需的行为模式及威慑性后果进行了清晰的界定时，强制性的结果义务条款才能真正实现其对成员国的拘束力。

其次，关于非强制性条款。根据《1994年关税与贸易总协定》第36条，包含非强制性的特殊和差别待遇条款。这些条款通过说明“许多较不发达缔约方依赖出口”和“较不发达缔约方经济迅速扩张”的便利化等原因，确定了增加发展中国家和最不发达国家贸易机会的必要性(22)See Article XXXVI:2-7 of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994.。但是，这些规定中没有使用“应当”一词，也没有规定明确的行动，更像是法规或条约的序言。类似的条款有：“授权条款”第1、2段,《实施卫生与植物卫生措施协定》(以下简称《SPS协定》)第10.2、10.4条,《补贴与反补贴措施协定》(《以下简称SCM协定》)第27.1条,《关于争端解决规则和程序的谅解书》(以下简称《DSU》)第21条。由于没有确定的行为模式和强制性法律后果，这类特殊和差别待遇条款难以有效发挥向欠发达国家提供特别优惠待遇的作用。

再次，关于适用中出现的问题。上述粗放型规定对发展中国家和最不发达国家在争端解决中利用特殊与差别待遇规定构成了重大障碍。在一系列案例中，发展中国家和最不发达国家根据特殊与差别待遇的相关规定提出了强烈诉求，但无论是基于强制性的还是非强制性条款，都很难说服专家组或上诉机构。争端解决机构也难以能动地适用条款。根据《DSU》第3.2条，对规则的澄清“不能增加或减少适用协议中规定的权利和义务”(23)The Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Article 3.2.。然而，面对特殊与差别待遇条款缺乏充分指示信息的情况，尚不清楚怎样的解释可以被定义为“增加”或“减少”权利和义务，这为争端解决组织留下了较大自由裁量权。然而，在解释方面更大的回旋余地实际上并不符合保护发展中国家和最不发达国家利益的目标。争端解决机构通常只能根据个案情况定义特殊与差别待遇条款标准，并且难以提供具体理由。

《DSU》第12.10条被归类为“结果义务”条款，因为该条款表明专家组“应给予发展中国家成员足够的时间准备和提出其论点”(24)The Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.。该条款虽然赋予是否给予足够时间的决定权，但没有提供任何标准规定专家组可以在何种基准上作出决定。在印度和阿根廷都要求小组根据第12.10条给予更多时间的两个案件中，造成了不同的结果。在“India—Agricultural, Textile and Industrial Products”案中，专家组认为印度的主张充分，足以给予较长的期限②。但在“Argentina—Imports of Preserved Peaches”案中，专家组拒绝了阿根廷的请求，因为阿根廷给出的理由不充分(25)Argentina—Definitive Safeguard Measure on Imports of Preserved Peaches, Report of the Panel, 14 February 2003, paras. 4.2-4.7.。

此外，结果的不可预测性不仅限于强制性特殊与差别待遇条款的适用，对于非强制性特殊与差别待遇条款亦是如此。从《DSU》第21.2条关于“合理期限”的适用中得到的不同结果就是一例。在涉及印度尼西亚汽车业措施的4起案件中，所有争议均交由仲裁庭根据第21.2条决定第21.3条中的“合理期限”。仲裁庭裁决印度尼西亚享有六个月延长期以调整其国内政策，因为所提供的理由被认为是充分的(26)Indonesia—Certain Measure Affecting the Automobile Industry, Arbitration under Article 21.3 of the DSU, 7 December 1998, para. 24.。相反，在智利因其对酒精饮料征税而被诉的两起案件中，仲裁庭不予支持智利关于第21.3条的主张，因为仲裁庭认为智利执行裁决不存在实质困难(27)Chile—Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration under Article 21.3 of the DSU, 23 May 2000, paras. 44, 46.。面对上述实践问题，加强特殊和差别待遇条款的整合功能和社会实效至关重要。

四、增强特殊与差别待遇条款的可操作性

在实践中，普遍存在着两个阻碍欠发达国家获得更优惠待遇的问题：一是有些特殊和差别待遇条款规定得过于模糊，无法据此为欠发达国家提供任何实际帮助；二是“授权条款”对较不发达国家的准入施加了限制条件，导致这些规定的实用价值难以彰显。普遍优惠制是一种旨在增进发展中国家尤其是最不发达国家利益的非互惠制度。这一概念是在1971年豁免决定的基础上发展而来，并在1979年缔约国通过关于发展中国家的差别和更优惠待遇及对等和更充分参与问题的决定(“授权条款”)之后，最终成为世贸组织体系的一部分。

在这一制度下，世贸组织成员可以单方面给予欠发达国家成员非互惠的特别优惠待遇。然而，许多发达国家将优惠与非贸易条件如禁毒、劳工标准、知识产权、环境保护等联系起来，这些资格要求大大限制了发展中国家享受优惠待遇的范围和数量，并被指控为构成了对不同受益者的歧视。在“EC—Tariff Preferences”案中，上诉机构驳回了专家组对“授权条款”第2(a)款脚注3中“非歧视性”一词的解释。上诉机构没有要求“根据普惠制不加区别地向所有发展中国家提供相同的关税优惠”，而是将该术语解释为对具有相同“发展、金融或贸易需要”(28)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 165.的国家不应给予不同待遇。它进一步阐述了给予普惠制优惠的三个条件即“发展、金融或贸易需要”必须通过“一个客观标准”(29)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 163.来评估，也就是“所提供的优惠待遇”能够“缓解相关的发展、金融或贸易需求”(30)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 164.，且这一需求“可通过关税优惠得到有效解决”(31)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 165.。

尽管欧共体声称其药品安排平等地适用于所有发展中国家(32)EC—Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, Report of the Appellate Body, 7 April 2004, para. 188.，但是，它并没有可用于确保发展中国家利用这一安排的标准或准则。相反，正是解决药物非法生产和交易受益者问题的需要使欧共体提供了关税优惠。然而，这种需要不能满足发展中国家“发展、金融或贸易需要”这三项中的任何一项要求。美国的普惠制也存在类似的问题。如果其普惠制受到挑战，美国就有责任证明减轻保护知识产权的需要与关税优惠之间具有充分的关联，而这一需要可以通过给予关税优惠得到有效满足。然而，无法断言受益人确实有这样的合法需要，或者美国能够提供足够的证据来证明存在这种因果关系[8]。

此外，在提供过渡期的特殊和差别待遇条款中，规定的时间段对发展中国家成员和最不发达国家成员履行特定义务是否合理是值得怀疑的。虽然《SPS协定》第10.2条中关于“更长的遵守时限”的规定存在含糊不清之处，但多哈级会议已澄清，该术语通常意味着至少六个月(33)Implementation-related Issues and Concerns, WT/MIN (01)/17, 20 November 2001, p. 2.。在大多数条款中，为欠发达成员国规定的额外时间长度是较为清晰的，如《进口许可程序协定》第2.2条中的自动进口许可。它为“对第2条第(a)(ii)款和第(a)(iii)款的要求有特殊困难”的发展中成员国提供了更长的适用时间(34)Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD/W/196, 14 June 2013, p. 55.。虽然延期时长是明确固定的，但延长的时间是否为欠发达国家提供了足够的缓冲时间仍然存有疑义。这些社会和经济资源较少的国家可能仍然难以履行义务。有人可能会提出，这些规定还保留了欠发达成员国再次申请延长的权利。例如《SCM协定》第27.4条规定，“如果一个发展中国家成员认为有必要在8年期限之后申请此类补贴”，它仍然有机会获得延期。然而，这种延期是不可预测的。根据该条，发展中国家只能就延期问题与委员会协商，对于能否获批延期和延期多长时间，则均由委员会根据“有关发展中国家成员的所有相关经济、金融和发展需要”来决定。但评估“相关经济、金融和发展需要”的确切标准是什么？亟待在规范意义上予以明确。为了解决这一问题，应当在实质上尽可能厘清内涵、细化标准，具体来说，一是界定“经济需要”的内涵与构成要素，二是确定“金融需要”的科学含义与程度，三是澄清“发展需要”的实质意义与外延，四是确立“需要”与“满足”之间的内在关系。

五、特殊与差别待遇规则优化的路径

毋庸讳言，不可能指望在国际法律文本中十分详细地规定上述标准，但在规范层面，可以采取法律原则与法律规则相结合的方式，对已有成果尽量规则化，而对短期无法达成共识的，则可通过原则性规范加以确定。对于原则性规范，在条件成就时，可以通过解释的方式予以进一步明确。总体而言，解决妨碍特殊与差别待遇条款有效实施问题的路径可以分为几个面向。

1.规范再造。通过形成价值共识引导规范完善，对世界贸易组织协定进行修订(35)Non-mandatory Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD /W/77/ Rev.1/Add.3, 4 February 2002, p. 3.，重新确定实质性的权利义务关系，为发展中成员享有特殊与差别待遇提供明确的规范渊源。

任何世贸组织成员都可以在定期举行的部长级会议上提出修正案，但复杂的修订程序和协商一致原则使对规则的修订特别难以获得批准。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条，“如果部长级会议未能在规定期限内达成协商一致意见，部长级会议应以成员国三分之二多数决定是否将拟议修正案提交成员国接受”。特殊和差别待遇条款直接关系到每个成员国的利益，无论是发达国家还是欠发达国家，说服任何一方在国际贸易中牺牲更多的利益都是特别困难的。尽管对特殊和差别待遇条款作出修正并非捷径，但如果存在这种可能性，就不应放弃这一尝试。巴厘部长级会议第九届会议也认识到有必要起草一份修正议定书(36)Agreement on Trade Facilitation, WT/MIN (13)/36, 11 December 2013, p. 1.。具体而言，修正案可以按照以下思路进行设计。

一是决策方式。各利益集团可在修正案正式表决前选出代表参加谈判。参加谈判的人员应尽可能代表各群体多数利益。此外，大国在谈判中所起到的协调和说服作用也不容忽视。为了防止滥用“协商一致”原则，一方面应当对WTO总干事和秘书处进行更加充分的赋能，在特定机制下，总干事和秘书处拥有一定的权限可有效推动多边贸易谈判。另一方面，改革现有全体一致同意的做法，用一种权重投票体系来对“协商一致”规则进行必要补充。即当不能“协商一致”时，可采取权重投票方式及时做出决策[9]。此外，在就修正案达成共识之前，还可以考虑另一种方法，即促成欠发达国家与发达国家或经济体之间签订双边协定，以双边方式替代多边方式来推动特殊与差别待遇的有限实现，因为双边协定可以避免多边主义下难以调和的各方分歧。随着双边协议影响力的不断扩大，有可能为未来达成多边共识奠立基石。

二是修正内容。修正案的首要目的是在贸易保护主义与贸易自由主义之间谋求平衡，协调各成员国之间的利益冲突。本文认为，应当奉行增量改革而非存量改革原则，不是对既存的全球经济贸易总资源进行分配上的改革，而是通过增加总量供给，让欠发达国家更加成为增量改革的最大受惠者。特殊与差别待遇对欠发达国家利益的重点倾斜性保护是毋庸置疑的，但也不能以过分牺牲发达国家的利益为代价。一个双方都能接受的修正案，应当是在不忽视发达国家利益的前提下，以特殊与差别待遇条款的形式给予欠发达国家更为优惠的待遇。发达国家在向发展中国家和最不发达国家提供特殊与差别待遇时所做出的利益让与，可以通过其他方式从欠发达国家收回，如欠发达国家可以主动向特殊与差别待遇提供国增加产品和服务市场准入机会，减少贸易逆差。从这个意义上看，尽管修正案明确了特殊与差别待遇条款下的权利义务分配具有非互惠性，但仍然建立在互利共赢的基础之上。

三是各方态度。发达国家和欠发达国家需要在充分认识特殊与差别待遇的必要性和可能性的基础上展开谈判，否则将偏离特殊与差别待遇的宗旨。特殊与差别待遇不仅对欠发达国家有利，还从可持续的角度促进了全球经济复苏，从而使发达国家自身也从中获益。对欠发达国家而言，特殊与差别待遇不仅仅意味着单向获利，因为享受更优惠的待遇而不承担任何义务，并不利于他们实质参与日益激烈的国际竞争从而增强自身内在的实力。总之，没有发达国家和欠发达国家的相互让步，特殊与差别待遇便难以实现共同发展、共同繁荣的最大价值。

四是谈判范围。与多哈回合设定的讨论议程不同，未来关于特殊与差别待遇的谈判不应包含过多议题。多哈级会议对实施特殊与差别待遇条款做出了一项决定，即“确定成员国认为应当强制实施的条款，并向总理事会汇报明确的实施建议，以便在2002年7月之前作出决定”(37)Implementation-related Issues and Concerns, WT/MIN (01)/17(n 43), 20 November 2001, p. 8.。尽管议程确立了截止日期，但多哈会议并未促成任何实质性变革。即使在随后于巴厘和内罗毕举行的部长级会议上，成员国也仅就边缘问题达成了共识。为了更有效地解决特殊与差别待遇的有关问题，需要更加实用的方法。此外，将“单一承诺”(single undertaking)原则纳入特殊与差别待遇的谈判中[10]，使成员国同意每一个谈判议题，似乎不切实际。特殊与差别待遇的谈判应从易到难。

2.权威解释。应当优化现有的体制机制，赋予其规范解释的更大权限，对世界贸易组织协定进行有效解释，为最大限度地消解语义模糊与认识歧见提供机制保障(38)Non-mandatory Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions, WT/COMTD /W/77/ Rev.1/Add.3, 4 February 2002, p. 3.。2014年，总理事会通过了将《贸易便利化协定》加入WTO协定的修正议定书。三年后，FTA终于根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10.3条获得批准生效。这一新协定主要从技术援助和能力建设的角度处理特殊和差别待遇问题。如果期望在实质上保障欠发达国家有效享受特殊与差别待遇，就需要进一步修正协定。众所周知，修正案只有经过长期谈判才能实现，在短期内解决这一问题的一个明智办法是通过权威解释提升特殊与差别待遇条款的效力。在决定是否给予欠发达国家更优惠待遇时，WTO争端解决机构和仲裁庭都重申必须充分考虑欠发达国家的利益。例如在“Chile—Taxes on Alcoholic Beverages”案中，为了确定智利修改其征税措施的“合理期限”，仲裁庭指出“无论《DSU》第21.2条意味着什么，根据第21.3(c)条行使职能的仲裁员都应在个案中注意到发展中国家成员在执行争端解决机构所做决定时可能面临的巨大困难。”(39)Chile--Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration under Article 21.3 of the DSU, 23 May 2000, para. 45.尽管根据《DSU》第3.2条，对世贸组织协定的解释不应增减规定项下的权利或义务，但是第3.2条的最后一句话同样表明，可以根据国际法如《维也纳条约法公约》对案件所涉协定进行澄清。根据《维也纳条约法公约》第31条，“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”显然，由于缺乏详实的规定，根据文义解释特殊与差别待遇条款并不能达到设置这些条款的目的。为了在多边贸易体系中保护欠发达国家成员的发展利益，有必要根据语境甚至更具动态性地解释特殊与差别待遇条款。

3.滥测机制。完善特殊与差别待遇条款的实施监测机制，是确保这一原则得以落实的关键。目前，世贸组织成员国在巴厘部长级会议上通过了关于特殊与差别待遇监测机制的决定，但该机制在审查特殊与差别待遇条款执行情况时所采取的立场相当被动。虽然该机制每年定期运作两次，但它只能向世贸组织有关机构提出建议，而不是作出任何决定(40)Monitoring Mechanism on Special and Differential Treatment, WT/MIN (13)/45 WT/L/920, 11 December 2013, pp. 1-2.。为了使监测机制更加有效，有必要进一步采取措施，建立标准，以便在监测期间进行评估和审查。如果不对特殊与差别待遇条款的执行情况进行评估和审查，监测机制将没有任何实际意义。评价的反馈意见将指导和敦促特殊和差别待遇提供者遵守这些规定，避免给予欠发达国家歧视性待遇。同时，为加强监测效果，应当设定接受监测的义务与责任，所有特殊和差别待遇的提供者都应受到世贸组织系统内专门设立的一个强大而有效的机构的监督，一旦违反义务，便应当承担相应的法律责任。

将发展问题融入世界贸易组织是不可逆转的趋势。自世贸组织成立以来，发展中国家与发达国家之间的发展差距有增无减。贸易与发展之间具有无法分割的联系，世界贸易组织具有促进共同发展的义务[11]，应当在全球范围内促进包容性增长，致力于通过将发展中国家成员充分纳入世贸组织实现可持续发展[12]，扩大各国在以规则为基础的制度框架和原则下实施国家发展战略的空间，优先处理悬而未决的发展中国家的发展问题，保障全球各国共同分享可持续发展权利。为此，必须坚持和重申特殊和差别待遇是所有发展中成员的条约嵌入和不可谈判的权利，建立一个更精确、更有效以及可操作性的法律制度，通过修正、解释世贸组织协定和监测特殊与差别待遇条款的执行状况，弥合非互惠原则与互惠原则的鸿沟，维护全体成员国尤其是发展中国家的发展利益。