司法决策中法条主义的现实批判与反思

张晓萍

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150040)

提要： 作为司法决策理论，法条主义占据着正统地位。然而，法条主义过于强调法律教条的连贯性以及逻辑是司法决策的决定性力量，从而忽视了影响司法决策的其他因素。法条主义不符合司法决策的真实面目，因此不可避免地遭到来自现实的批判，集中体现在法律现实主义的理论中。法律现实主义将研究重点从规则转向行为，在经验研究的基础上揭开了司法决策的真实面纱，促使我们关注被法条主义所忽视的人与制度因素。法律现实主义通过司法决策的实然研究，猛烈抨击法条主义的理想图景，也使自身面临着规范性问题的拷问。为此，需要对法条主义的现实批判予以反思。在此基础上，需要正确看待司法决策中的逻辑与经验、发现与创造的关系，将逻辑与经验携起手来共同应对司法决策中的问题，认清行为领域的调整必须留给法官发展的空间，而司法决策也并非毫无约束的司法意志行为。因此，司法决策的可能图景既包括法条主义的规则与技术因素，又包括法律现实主义的人与制度因素，而司法决策最有可能的未来面向将是强调后果导向。

作为司法决策理论，法条主义占据着正统地位，其主张司法决策是由法律或者通过逻辑操作从法律中衍生出来的规则确定。从历史向度来看，法条主义的传统不可不谓之强大。人们一般认为，在个案司法过程中，对于案件事实的讨论与定性取决于一批法条。如果没有疑问，就根据法条判决；如果产生怀疑，法条对判决仍有指导作用，即使是疑难案件，也要争取判决与法条尽可能在字面和精神上保持适当一致。因此，司法决策乃是基于法条主义作出，体现司法职责之所在，目的在于维护法律的安定性和可预测性，保障法律权威至上，防止司法权发生异化。法条主义以规则为中心展开研究，一定程度上为我们刻画了司法决策的理想图景。然而，由于其自身的理论限度，即过于强调法律教条的连贯性以及逻辑在司法决策中的决定性力量，从而忽视现实中影响司法决策的其他因素，因此法律现实主义基于经验研究对法条主义发起猛烈地现实批判，并形成系列主张。本文正是对此展开探讨，通过对法条主义的现实批判，揭示司法决策的真实面纱。与此同时，谨慎看待法律现实主义对法条主义发起的现实批判，以此反思司法决策的可能图景。因此，本文的行文逻辑是从法条主义的理想图景到对其进行现实批判，再到对现实批判的反思，最终在现实的基础上为司法决策注入理想成分且大致勾画出司法决策的未来面向。

一、法条主义占据司法决策的正统地位

在民主法治国家里，与立法者所奉行的公平分享、社会功利和平等分配标准不同，法官所奉行的标准是一致性、平等性和可预测性[1]。早在18世纪，面对法官的低素质、腐败和恣意行为，人们用明确的法律来约束法官的行为。人们相信，通过合乎目的、明确的表达，法律条文几乎能对所有情况规定明确的法律后果，法官只需要按照法律完成逻辑思维操作即可获得判决，人们也由此预见法律的适用。无论立法者，还是法官，抑或寻求法律帮助的当事人，对于这样的情形都比较欢迎——对于立法者而言，法官遵从法律，保障法律的安定性；对于法官个人而言，可以减少决策成本，责任也最轻，当事人如果对结果失望，针对的是立法者而不是法官，从而免于承担“枉法裁判”的风险；对于当事人而言，明确的法律具有可预测性，不仅保障合理预期，更增加安全感。人们看到，法官在确定的常规案件中比较轻松地作出决策，甚至惊讶于这类案件根本不需要诉诸法庭。在这样情形下，对于那些明知当事人由于明确的法律后果而没有任何希望，还怂恿其进入诉讼的律师是极易遭受谴责的[2]。于是，司法决策被学者们阐释为法条主义，作为一种司法决策理论一时占据着正统地位。

(一)法条主义的传统主张

法条主义认为司法决策是由法律或者通过逻辑操作从法律中衍生出来的规则确定，而法律是由一批正式的法条或法律材料组成。法条主义意味着法官对法条的坚守，在学者们的阐释中经常与法律形式主义相连。其传统主张主要体现为：第一，法条主义的基本理念是法治，即实现法的统治而非人的统治，强调法律至上。第二，法条主义认为法律具有客观性、确定性且是一个自足的领域。法律的客观性、确定性使得法官能够以精确的方式进行决策，结果不会因法官的个人因素而有所不同。法律的自足性使得司法决策排除道德或社会因素的影响，从而保障司法决策以法律的名义做出。第三，法官的基本立场是对法律的坚守，强调法官的中立或不偏不倚，基本思维方式是对法律教义的忠诚，维护法律的安定性和可预测性。第四，采用的核心方法就是司法三段论，并伴随着一套解释规则，解释是受规则约束的活动，因此排除或限制了司法裁量[3]75-76。由此可见，法条主义所秉持的是司法决策的规则中心主义。

从某种程度上看，法条主义坚持着法律作为一种科学的思想。按照奥斯丁的理论，除了在立法中涉及立法理性即以功利原则为指导之外，法律研究的主要内容就是对法律概念与规则及其相互关系进行逻辑分析。因此，如果说立法者的目标在于创造能够涵盖所有情况的完善的法律体系的话，那么司法就是发现法律的过程，即法官在这一体系中合乎逻辑地发现适用于个案的正确的法律进而适用它。由此可见，法条主义的真理模式是一种证实模式，即人们相信司法决策的正确答案是客观存在于法条之中的，人们的任务在于发现并宣布它。法条主义坚守着法律的客观性与确定性，在司法决策中人的因素似乎并不重要。

(二)法条主义的优势

从某种程度上而言，法条主义之所以能够成为司法决策的正统理论，在于其自身所具有的优势且在一定程度上为我们刻画了司法决策的理想图景。法律至上是现代社会所秉承的基本法治理念，它强调通过法律限制权力扩张，用法律固化权利诉求，从而实现限制公权、保障私权之目的。而法条主义的主旨在于司法决策的规则中心主义，意在强调法官对法律的坚守，这正是现代社会法治理念在司法决策中的具体体现。在法条主义看来，法律至上落实到司法决策中就是要以规则为中心，最大限度地尊重法律。

法条主义强调法官依法司法，契合现代社会权力分立原则。立法权与司法权适当分离，能够有效避免“绝对的权力导致绝对的腐败”。因此，法条主义始终强调司法决策中法官对法律的服从义务，从而避免对司法权的僭越。从功能角度而言，司法的主要功能不在于设计和构建正义秩序，而在于当正义秩序受到损害时，恢复和保护它。因此，法官坚守法律，有利于保障既定秩序，有利于维护法律的安定性。与此同时，法条主义与法教义学相连，发展了一整套解释学方法，为法官能够以法律的名义作出司法决策提供保障。而法官以法律的名义作出客观、中立的决策，正是司法公正的内在要求[4]。

更为重要的是，法条主义满足现代社会理性交往之要求。如韦伯所言，现代社会交往所要求的关系与结果的可预测性，由于法律统治的形式合理结构而成为可能[5]。一部逻辑一贯的法典或抽象规则体系设定了社会秩序的界限，法律所规定的行为模式和法律后果，可以确保我们能够预测服从或者不服从的后果。因此，基于理性交往之要求，一种训诫性力量日益增多，我们看到从个人到社会再到国家存在着一种普遍的守法意识，法官亦不例外。正是受制于这种规范性结构，法条主义突出强调司法决策的规则中心主义，以满足现代社会理性交往之要求。在法条主义的图景中，法官使自己的情感屈服于意志，以规则为中心，不断发展司法决策的技术因素，朝向一种职业化方向发展。在一定意义上，法条主义为我们刻画了司法决策的理想图景。

作为司法决策的正统理论，法条主义在实践中具有相当程度的影响，大量的常规案件显示着法条主义的解释力度，那些潜在的却没有提起诉讼的争议案件也暗示着法条主义的支配地位。然而，正如波斯纳所指出法条主义在很多时候难以获得确定的后果，一定程度地反映出法条主义的理论与实践的紧张关系。为此，法条主义者一再警告司法决策绝对不能没有法条主义，正是法条主义的存在才避免了法官的无法无天，必须警惕如果没有法条主义，那么“法官就什么事都允许干了”[6]。与此同时，法条主义者开始寻求对传统理论的突破，为法条主义注入新的活力。

二、法条主义面临现实挑战与批判

尽管法条主义努力寻求理论的突破，但是批评者仍然坚称法条主义对于司法决策的阐释过于理想，它不符合司法决策的真实面目。

(一)法条主义面临现实挑战

在批评者看来，法条主义的传统秉持的是“机械司法观”，认为“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”[7]，法条主义强调法律教条的连贯性以及逻辑是司法决策的决定性力量，从而忽视了影响司法决策的其他因素。尽管在常规案件中存在着法条主义裁判，但是司法不只有常规案件，疑难案件的存在使得法条主义的影响锐减，而疑难案件在司法决策理论中更具有典型意义，法条主义面临着现实挑战。

从疑难案件角度而言，法官面临的主要问题是规则与事实之间的非对称关系、对事实的相对无知以及目标的相对不确定性。正如哈特所指出，无论法律的统治如何广泛，在司法实践中它都不曾是完全清晰的。事实上，法律语言都有灰色地带，需要留给法官解释，这意味着在司法决策中存在着某种自由裁量；而法律语言不能涵盖所有可能的情形，这就需要法官考量其他因素，例如道德、社会、政策、后果等，这些因素必定在司法决策中发挥作用。然而，法条主义认为，与法教义学相连可以发展出一整套解释学方法，能够处理因规则与事实之间的非对称关系而带来的系列问题。例如，规则与事实之间出现裂缝，或无法可依，或严格适用法条会导致非正义的结果时，法教义学提供了弥补、查漏补缺、回避等一套方法。在具体解释方法中，如果遇到疑难问题，可在文义解释外，采用历史解释、体系解释、目的解释等方法。法条主义认为，通过解释学方法以及法条式的内部争论，能够应对司法决策中面临的问题，可以做到以法律的名义而无需打着道德、社会、政策等非法律因素的旗帜进行决策，从而在终极意义上维护法的统治[8]。

然而，批评者认为，法条主义的方法看似圆满却禁不起进一步推敲。例如，无论是文义解释、历史解释，还是体系解释、目的解释，归根到底就是提供给法官的几种解释方法。在疑难案件中，法官到底优先采用哪种方法，或者以哪种标准进行解释，似乎难以预先确定。尽管法教义学试图发展出法律解释的位阶理论，但是面对的仍然是同样的问题，即到底以哪种标准确定解释的位阶，这又似乎难以在法条中找到答案。再如，尽管法条主义预设了法律的自足发展并以一套方法来弥补法律的漏洞，然而漏洞本身意味着法律存在着某种程度的无能为力。倘若如此，非法律的因素就会挤进司法决策中，随之而来的自由裁量与选择问题在所难免。在这种情况下，向法律之外寻求答案，在事实上是可能的，法条主义难以自圆其说。

从现实角度而言，疑难案件使得法条主义的影响锐减，然而对于司法决策理论更为重要的问题是法条主义是否符合司法决策的真实面目。法条主义向我们展示了以规则为中心的司法决策的理想图景，然而需要进一步追问的是这种理想图景是否与现实存在差距。在此意义上，或许需要司法决策研究的现实主义运动，进而对法条主义进行现实批判，以此深入探讨司法决策的真实面目。在对法条主义的理想图景进行现实批判的同时，努力揭示被法条主义所忽视的影响司法决策的其他因素，以此深化有关司法决策的认识，增强司法决策理论的解释力度。

(二)对法条主义现实批判的具体展现

从理论研究角度来看，对法条主义进行现实批判集中体现在法律现实主义的理论中。法律现实主义代表着司法决策研究中的现实主义进路，它是对法条主义现实批判的具体展现。法律现实主义认为，法条主义将法律限定为一批正式的法条或法律材料并坚持司法决策由它们确定的理论，“不但把学究给弄愚了，而且也把法官给弄愚了”[9]153。基于对法官实际司法行为的经验研究，法律现实主义对法条主义展开现实批判，揭示被法条主义所忽视的影响司法决策的其他重要因素，具体体现在以下几个方面：

首先，质疑法条主义所坚称的法律的确定性，具体表现为规则怀疑论和事实怀疑论。规则怀疑论乃是对一批正式的法条指引法官判决的传统法条主义的观点表示质疑，而事实怀疑论则从现实角度对法官是否能够准确地认定案件事实表示质疑。规则怀疑论并不否认正式的法条在司法决策中的作用，正如卢埃林所坚称的“从未否认过规则的存在”，规则怀疑论意在抨击法条主义将司法决策简单化了。在司法决策中，那些正式的法条只是“纸上规则”，它们仅仅有适用的可能性。虽然这种可能性很重要，但是具有决定意义的是实际适用[10]316。“纸上规则”与“真实规则”被区别开来，而法条主义未能揭示其间的不同。从语言学角度而言，“纸上规则”的确定性是值得怀疑的，因为“纸上规则”是由语言表达的，而日常语言的含义与意义只有在具体的语言环境中才能够获得，离开了具体环境，“纸上规则”的含义与意义是不确定的。在司法决策中，法官实际适用的是“真实规则”，而“真实规则”并不是“纸上规则”本身，它是法官将“纸上规则”适用于具体案件时从对“纸上规则”的重构中抽演出来的[11]7。“纸上规则”并不如法条主义所坚称的那样为法官提供确定的指引，法官仅靠逻辑推理难以解决案件纠纷，更不要说在疑难案件中，法官经常要面对至少两个相互冲突的权威性前提，“纸上规则”更是难以给出确定的答案。

事实怀疑论是对法官按照审判程序发现案件事实的可靠性表示质疑[12]。可靠的案件事实是法官作出正确决策的基础，然而案件事实并非事实本身，它是依据证据认定的事实，实践中可能存在某些错误来源，例如“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人；有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情形；有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有愚蠢、‘固执’或对证词有偏见或漫不经心的初审法官”[9]155。事实怀疑论意在说明司法事实调查中存在着非理性和偶然性因素，这会导致法律的可预测性之不足，而法条主义尚未揭示这样的不足。按照弗兰克的观点，最不可预测的是法官的个性，即法官的偏好、性情、习惯等个人特征，而这些因素的存在会降低人们对诉讼结果的预见，“会使任何提出相互冲突证据的诉讼变成一件高度主观的事情”，“会使客观的法律规范变得无甚效力可言”[9]155。

其次，批判法条主义忽视司法决策中的人的因素。法条主义的传统主张是以“纸上规则”为中心，法官秉持着中立立场，从“纸上规则”所提供的前提出发，将它们适用于具体案件事实，从而得出结论。因此，按照法条主义的观点，司法决策以规则为中心，逻辑是其决定性力量，至于法官则被想象成具有高度理性、无偏见、无私心、忠于法律的仆人，由此司法决策排除了因人而异的情形。然而，从现实角度来看，法官也是人，他是一位有血有肉、有情感、理性有限的生活中的人[13]。法官会讨厌哗众取宠的律师，反感甚至厌恶喋喋不休的当事人；如果当事人的经历碰巧与法官的经历相似，法官会因感同身受而给予更多的同情。法官不是一种超然的存在，他是现实生活中活生生的存在。法官也是常人，会受到诸多社会因素的影响。因此，在司法决策研究中，不能忽视法官的现实情感因素，也不能割裂法官与现实生活的关系。德沃金所言的赫拉克勒斯式的法官只能是一个高贵的梦想，不能对现实中法官的理性能力期许过高，那毋宁是一种致命的自负。基于现实立场，法官被还原为有态度的普通人，一定程度上为司法决策注入了非法律因素，并以此揭示现实中存在着因人而异而导致的同案不同判的情形。在这一点上，法律现实主义者以统计数据为证，说明审判是因人而定的[10]341。由此，逻辑作为司法决策的决定性力量被大大削弱了，而法官被推至司法决策的中心位置。

法官被推至司法决策的中心位置，意味着法官的创造工作不可避免。法条主义坚持法律具有客观性与确定性，相信司法决策的正确答案存在于法条之中，反对法官立法，而这并不符合现实的情况与期望。正如卡多佐坦言：“当我作为法官开始应付这个问题时，才从一个新的角度理解它。我发现，创造性因素多得超乎我的想象；曲靖分叉司空见惯，路标也若隐若现。”[14]34在现实中，法官面对事实清楚、法律规定非常明确的案件，只有一条路可走。然而，还有一些案件则提供给法官真正选择的机会，它们不是非此即彼的选择，也不是理所当然的选择，而是需要经过周密权衡之后进行抉择，而这种抉择的效力在于宣告一种新的正确与错误标准[14]35。可见，在个案中法官可以通过创造力促进法律的发展，在某些情况下法律的溯及既往的适用以及带来的法律的不确定性并不像人们想象的那样邪恶。相反，现实中法律的不确定性可能蕴含着某些社会价值，它是在法律的确定性难以满足人们的要求之时而做出的必要反应。

再次，抨击法条主义的虚假信念，揭示法官的实际做法以及制度对法官行为的制约作用。如前文所述，规则怀疑论区分了“纸上规则”与“真实规则”，进而抨击法条主义将司法决策简单化了。不仅如此，这一区分的作用还在于抨击法条主义让人们产生一种虚假的信念，即“纸上规则”在客观地描述法官实际在做什么，法律现实主义怀疑这种研究的实践价值。事实上，在司法决策中，法官的言语与实际做法之间存在差异。法条主义只是围绕“纸上规则”展开探讨，虽能阐明法官的言语，但却遮蔽了法官的实际做法。鉴于法条主义研究的限度，法律现实主义主张将研究的重心从纸上规则转向现实行为，围绕法官的实际司法行为，揭示法官的实际心理运作，从而有助于我们认清法官如何思维。

按照传统法条主义的理论，法官裁判的思维过程是从规则到结论，即通过司法三段论的推理而得出结论。具体而言，法官在判决中力图说明他的结论依据，形成判决理由，而判决理由就是法官将法律规则和原则适用于案件事实，然后通过三段论的纯粹推理过程得出结论。然而，心理学研究成果表明，和普通人一样，法官判断过程的实际心理运作并非始于规则而是结论，法官先从模糊的结论开始，然后试图找到能够证明结论的前提，将结论和可以接受的前提联系在一起，最后在判决书上通过演绎推理的方式使结论正当化。在杜威和弗兰克看来，结论的发现不同于结论的说明，前者属于思维活动，后者被视为问题解决的一个元素，因此法官的实际思维过程是不合逻辑的，演绎推理仅为结论披上了理性的外衣[15]。逻辑在法官的实际思维中被彻底放逐了。于是，法律现实主义发展了直觉理论，将法官的直觉纳入影响司法决策因素的考量中，而刺激法官直觉产生的不仅是规则和原则，更重要的是法官的个性。

从影响司法决策的外部因素来看，法条主义未能揭示制度对司法决策的影响。司法决策并非在真空环境中进行，在具体制度与司法环境的制约下，法官需要考虑其同僚的政策偏好与反应，采取一种策略行为，从而使自己的意见成为多数意见[16]。因此，司法决策不只是看法条，依赖法官的态度，还需要法官与其同僚的互动来实现，司法决策无疑呈现出一种动态的过程。在对影响司法决策因素的考量中，需要重视具体制度与司法环境对法官行为的制约作用。

最后，法条主义不能一味地强调法律教条的连贯性而无视法律的社会现实。法律现实主义将法官推至司法决策的中心位置，认为法官通过创造力能够促进法律的发展，这一主张更为深层的考量在于法律只是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身[17]。法律要与社会需要相适应。因此，法条主义不能以规则为中心一味地强调法律教条的连贯性而对法律的社会现实视而不见，法官在司法决策时需要考量法律的目的和社会效果。而从司法决策的推理前提来看，法条主义通过演绎推理，从既定的前提出发，去涵摄已经被法官裁剪过的案件事实，尽管说明了结论的合法性，但是它无法解决推理前提本身的正当性问题。法律现实主义认为，解决此问题需要法官对法律目的的把握，需要对法律的社会现实以及后果进行慎重考量，即使在判决中法官没有特别提及此种考量，也应如此。由此，司法决策被注入了经验成分，进而法律现实主义强调法律的生命在于经验而非逻辑。最终，法律现实主义提出司法决策的庄重风格，即根据生活智慧来检验判决，而生活智慧与普通人对社会生活的内在法则的理性认识相容。“庄重风格不仅是防止不稳定性和矛盾以及寻求正义的最好手段，而且还是避免或减少分歧和不断创造和改进规则的有效方式。”[10]341

总而言之，法律现实主义对法条主义进行现实批判，采用的方法就是针对法官的实际司法行为进行经验研究，进而对法条主义的传统主张予以驳斥。这种司法决策研究的现实主义进路，其结果就是解构了法条主义所刻画的司法决策规则中心主义的理想图景，不强调法律教条的连贯性以及逻辑是司法决策的决定性力量，取而代之的是将法官推至司法决策的中心位置，进而揭示被法条主义所忽视的影响司法决策的人与制度因素。司法决策要重视法官的态度与个性因素的影响，重视具体制度对法官的制约作用，而如果要解决推理前提本身的正当性问题，法官就不能对法律的社会现实与后果视而不见。

三、对法条主义现实批判的反思

作为司法决策的正统理论，法条主义遭遇现实批判。法律现实主义对于法条主义的攻击，部分源于法律所固有的弊端，即法律固有的守成倾向、形式结构中的刚性因素以及对法律控制手段的过度使用。尽管法条主义符合现代社会理性交往之要求，但是它以规则为中心，强调逻辑的决定性力量，从而忽视了司法决策中的人与制度因素。法官个体主观因素的介入且在某种程度上受制于制度因素的制约，彰显着司法决策的错综复杂。在此意义上，也许法条主义所面临的问题原本就不是自身能够解决的问题。

法律现实主义正是看到了司法决策的现实复杂性，才不遗余力地对法条主义进行解构。从理论研究角度而言，法律现实主义区别了司法决策的“实然”与“应然”，进而通过司法决策的“实然”研究，猛烈抨击法条主义的理想图景。然而，也正因如此，法律现实主义不免遭遇规范性问题的拷问，而这些问题是无法通过经验加以研究的，法律现实主义同样存在理论的局限性。不过，它却提醒我们：在司法决策理论研究中交织着逻辑与经验、发现与创造等问题，需要我们认真对待，而在为司法决策理论研究注入活力的同时，需要我们深度思考司法决策的可能图景与未来面向。

(一)正确看待司法决策中的逻辑与经验、发现与创造的关系

逻辑方法是法条主义的核心方法，现代社会通过大规模的立法活动，制定了涉及范围相当广泛的法典，将三段论推理的适用范围推至最大限度。然而，实践中法律的开放结构以及模糊地带的广泛存在，为逻辑方法的运用设定了限制性的障碍。现实中，我们似乎已不再相信通过逻辑方法可以解决司法面临的种种问题，也不会期许法条主义能够为法官提供完全可靠的操作标准。然而，过度贬低逻辑方法，甚至将其从法官思维中移除，也是不恰当的。在司法过程中，逻辑方法始终是获得平等、公正审判的重要工具，即使法律现实主义主张司法决策的经验研究，揭示法条主义尚未阐明的法官言语之外的实际做法，甚至发展了直觉理论，也不能表明逻辑方法在司法决策中毫无作用。无论怎样，法官始终要在结论说明中运用逻辑方法，一旦结论说明不符合逻辑，那么司法决策一般被认为是不当的。更为重要的是，法律现实主义强调法律的生命在于经验而非逻辑，并不意指司法决策不受规则与逻辑的制约，它是在提醒我们在处理棘手问题时如何确定支配司法决策的规则问题，即司法决策需要关注社会生活的内在法则。正是在此意义上，如果我们能够正确认识逻辑方法，不再简单地视其为机械的推理行为，而是将其与经验携起手来共同应对司法决策中的问题，那么逻辑与经验与其说是水火不容的敌人，毋宁说是并肩作战的盟友[9]497。因此，我们既要重视逻辑，又要重视经验，唯有如此才能有效作出司法决策。

法条主义坚称司法决策就是发现法律的过程，法官不得立法。然而，法律现实主义指出，法官的创造工作不可避免。因此，法官是法律的发现者还是法律的制定者，始终交织在司法决策理论研究中。我们认为，自从语言学引进法律研究中，行为领域的调整必须留给法官发展的空间，法官是法律的发现者还是法律的制定者，只是用词上的分歧而已。与此同时，我们认为更值得反思的是，在试图回答司法决策过程中法官是法律的发现者还是法律的制定者这样的问题之前，必须要明确问题本身的意义，或者这样非此即彼的提问是否恰当。事实上，在司法决策中，法官面临的问题可谓是种类繁多，很难用统一的标准去衡量所有的情形。在常规案件中，法官的创造工作极少，因为法官面对常规案件通常没有其他可行的选择，也没有动力发挥自身的创造力，更没有充分的理由赞同修改法律。从职责角度而言，法官并不承担建立未来法律制度的正式任务，他一般考虑的是一致性、平等性和可预测性。为了防止由于法律的弊端而带来的系列问题，法官需要进行必要的修补工作，然而通常而言这只能在法律的间隙中进行，法官不能拆毁法律的实质性部分，进而僭越职权。因此，如果说法官是法律的发现者，并不意指法律真实内容的呈现而法官别无选择，而是意在强调司法决策并非毫无约束的司法意志行为。尽管法律现实主义将法官的个性因素注入司法决策中，揭示了司法决策的可预测性不足，然而我们并不希望司法决策成为受法官个性支配的非理性反应。为此，法律现实主义进一步强调，司法决策应当考量法律的目的，关注法律的社会现实与效果，把握社会生活的内在法则，一定意义上为法官的意志行为设定了客观标准，通过可预测的社会性因素加强对司法过程的控制。由此可见，法条主义和法律现实主义都强调对司法意志行为进行控制，只不过前者着力点在于规则，而后者更加重视法律的目的与社会效果的制约作用。当然，由此否认法官的创造性活动，未免有些狭隘，因为面对若干有效的解决方案时，法官必须要进行周密的权衡并斩钉截铁地作出决策。在极特殊的情况下，法官也有可能作出反传统的行为，确信社会上占优势的价值观不再合理，他愿意承担风险，开辟新的道路，从而引领社会道德观。然而，相较于束缚法官的规则的数量和社会现实施加的压力，法官的创造力也许就没那么大了。

(二)反思司法决策的可能图景与未来面向

1.司法决策的可能图景

从某种意义上而言，任何理论都有其限度，也正是在其限度内理论贡献着它的片面深刻。正基于此，我们认识到，法条主义强调司法决策的规则中心主义，为了实现法的统治，着力发展了司法决策的技术因素，促进法官朝向一种职业化方向发展。在法条主义的催生下，法官的基本工作方式是以法律技术方法为指导，思考和解决问题，特别是在法条主义面临挑战、寻求理论突破之时，更是强调法律技术方法的创新与完善。在法条主义看来，要想实现以法律的名义应对司法决策中面临的问题，就必须要不断完善法律技术方法。于是，法条主义根植于个别性的案例研究，面对规则的适用，精研一套适用于个案的技术方法。相对于法条主义，法律现实主义将研究重点转向法官的实际司法行为，关注影响法官实际司法行为的主观个性因素以及具体制度的制约作用。在法律现实主义看来，法官有自己的个性，其政治理念与价值偏好等个性因素影响司法决策。由此，在理论研究中，法律现实主义通过吸收认知科学的理论，发展了司法决策的态度模式，一方面说明司法决策存在因人而异的可能，另一方面借助态度变量的设定以期能够对类似案件的司法决策进行预测。与此同时，法律现实主义又深度挖掘了影响法官司法决策的制度因素，指出不同的制度规则与司法环境对司法决策的影响，进而提出策略模式，它揭示法官在司法决策中受制于特定的制度环境，法官采取策略性的互动行为以求能够得到多数法官的认同[3]83-84。上述理论研究所揭示的司法决策图景无疑体现了片面的深刻。为此，我们需要以一种综合的眼光看待上述研究。那么，司法决策将是如下可能图景，即在具体制度的影响下，拥有职业技能的法官，作为一位有态度的主体存在，与其他参与人之间进行策略性的互动。这种司法决策的可能图景既包括法条主义的规则与技术因素，又包括法律现实主义的人与制度因素，而司法决策过程无疑呈现出立体式的生动画面。

2.司法决策的未来面向

正如前文所分析，法条主义以规则为中心刻画了司法决策的理想图景，然而这种理想图景不符合司法决策的现实情形，一定程度地遮蔽了影响司法决策的其他因素；而法律现实主义对法条主义进行现实批判，为我们揭开了司法决策的真实面纱，但其自身又面临着规范性问题的拷问。因此，当我们以综合眼光看待司法决策可能图景之时，必须要进一步思考司法决策的未来面向。司法决策的理论研究不能停留于经验性描述之上，我们需要立足于现实，为司法决策注入理想主义色彩，重塑影响司法决策因素的理想关系。“在法官的实际工作中设计出我们法律制度中理想和意识形态因素与表达法律规则的语言的关系；与法院和法官所从事的制度实践的关系。”[11]12进一步而言，司法决策的未来面向其所体现的理想不太可能是法条主义所宣称的以规则为中心的理想，因为它无视司法决策中的人与制度因素。然而，我们也不能将法官推至司法决策的中心位置，因为这无疑使得司法决策缺乏规范性制约。

我们认为，司法决策最有可能的未来面向将是强调后果导向。在某种意义上而言，这种面向与法律现实主义所主张的庄重的司法决策风格有着千丝万缕的联系，甚至也可以说是法律现实主义的，然而它努力的方向意在突出司法决策的规范性导向，较倾向于经验性研究的法律现实主义，更具有理想色彩。它将法律现实主义强调司法决策要关注法律的社会现实与效果，以规范性阐释的方式突出出来，凝练成司法决策的后果导向，并将其置于司法决策的中心位置，从而有别于以规则为中心的法条主义、以行为为中心的法律现实主义。司法决策突出后果导向，有利于解决在疑难案件中法条主义面临的困境，引导我们对可预后果的追求，在一定意义上完成法条主义未能完成的事业，即维护法律的客观性、确定性。与此同时，它突破法律现实主义的经验研究，转向规范要求，深化司法决策的庄重风格，要求法官在法条内部约束的制约下，兼顾社会生活的内在法则，评估司法决策的后果，从而为司法决策铺设一条通往理想的现实道路。