构建人类卫生健康共同体的若干国际法问题

张乃根

(复旦大学 法学院，上海 200438)

一、引 言

当前，人类共同的“敌人”——COVID-19(新冠肺炎)疫情仍在全球大流行①。对于近百年人类社会遭遇影响范围最广的这场国际公共卫生危机，惟有同舟共济，方可战胜之。在当代科学技术使得各国各地区的人民之间交往变得如此便捷，每个人的卫生健康变得如此休戚与共，以致对构建人类卫生健康共同体的期望也显得无比强烈。

(一)人类卫生健康共同体的提出及含义

习近平主席在2020年3月21日就法国发生新冠肺炎疫情致法国总统马克龙的慰问电中第一次明确提出共同推进疫情防控国际合作，支持联合国及世界卫生组织(WHO)在完善全球公共卫生治理中发挥核心作用，“打造人类卫生健康共同体”[1]。在随后举行的二十国集团领导人特别峰会和第73届世界卫生大会上，习近平主席进一步阐明了中国秉承人类命运共同体理念，与世界各国团结合作战胜疫情，共同构建人类卫生健康共同体的主张②。值得关注的是，该世界卫生大会通过的决议③强调《WHO组织法》所界定的健康定义：“不仅为疾病或羸弱之消除，而系体格、精神与社会之完全健康状态。”该组织的宗旨就是“求各民族企达卫生之最高可能水准”，其原则是“各民族之健康为获致和平与安全之基本，须赖个人间与国家间之通力合作”，以期实现“任何国家促进及健康之成就，全人类实利赖之”共同目标[4]，④。这实质上就是要构建人类卫生健康共同体。虽然人类卫生健康共同体是晚近的新表述，但是，其包含的理念不仅与《WHO组织法》为核心的国际卫生法之基本原则及目标一脉相承，而且也是中国主张推进构建人类命运共同体理念的延伸和进一步充实。人类卫生健康共同体的含义是指人类合作努力实现最高可能健康水准和构建人人健康生活得以保障的命运共同体。

可以说，在WHO成立之时，根据其组织法，国际社会就是要携手共建人类卫生健康共同体。而今在“百年未遇之大变局”[2]中又面临百年未遇之大疫情，中国应势而为，明确提出构建人类卫生健康共同体，强调世界各国政府“既对本国人民生命安全和身体健康负责，也对全球公共卫生事业尽责”[3]。这是将构建人类命运共同体理念，尤其是普遍安全观所含的非传统安全观，明确地延伸至全球公共健康的安全保障。在这个意义上，构建人类卫生健康共同体是一个与时俱进的新理念。

(二)和平解决事关全球卫生健康的国家间争端

有关人类命运共同体理念及其制度化的要素，中国国际法学界已作了初步研究⑤。从国际法基本原则的角度看，人类命运共同体的核心内容是构建基于持久和平、普遍安全、合作共赢、文明互鉴、可持续发展原则的美丽世界。这是人类共同追求的理想世界。现代国际法的本质是和平主义。格劳秀斯在《战争与和平法》中开篇就明确：“战争本身最后将引导我们走向和平，这才是战争的终极目的。”[8]33当然，直到《联合国宪章》明文禁止未经安全理事会授权或自卫采用武力，战争权一直是国家主权的组成部分，应出于正当理由而行使。所谓“正当的战争”(just war)之最终目的是和平。如今依据该宪章的基本原则，各会员国应以和平方式解决国际争端，俾免危及国际和平、安全及正义⑥。当代国际法理念及其基本原则是和平解决国际争端的基础，同样适用于构建人类卫生健康共同体。本文无意全面探讨构建人类卫生健康共同体的国际法问题，而着重探析其中与和平解决国际争端有关的若干国际法问题，包括如何认定争端当事国是否履行应尽的全球卫生健康相关国际合作的义务，如未履行而应承担什么国家责任，可否适用国家豁免原则。这是在当前全球合作抗疫中三个关键的国际法问题，具有内在关联性。第一，以构建人类命运共同体为基点的共同抗疫需要每个国家履行国际合作的义务，而依据国际卫生法的不同条约或条例，其义务的性质和范围也相应不同。第二，只有严格区分不同的国际合作义务，才能认定违反不同国际法义务而可能承担的国家责任。第三，解决涉及相应国家责任的争端，必然涉及争端解决程序性的管辖权相关国际法，尤其是国家豁免法。因此，在全球合作抗疫中，相关国际义务、国家责任和争端解决管辖权的国家豁免，环环相扣，在最终涉及和平解决国际争端时，三者缺一不可。

《WHO组织法》第75条规定：“除当事国另有协议解决方法外，任何有关本组织法的解释或适用的问题或争端，经谈判或卫生大会未解决者，应依国际法院之规约提交国际法院。”[4]，⑦国际法院(ICJ)在2006年“刚果领土上武装活动案”(初步反对意见)判决中第一次解释了该第75条，明确据此行使管辖权的条件是：首先，诉因须为该组织法本身的解释或适用问题；其次，当事国之间须发生该问题的对立看法或相关争端；再次，该对立或争端须经谈判或世界卫生大会未解决者[13]。在2011年“消除种族歧视公约案”中，ICJ对该第75条的“未解决者”作了进一步解释：这是指当事国一方诉诸ICJ之前应与另一方真正地展开与解决该条约实体义务有关争端的谈判而“未解决者”[14]。因此，在构建人类卫生健康共同体的过程中，如发生对《WHO组织法》的解释或适用问题或争端，当事国首先应真正地通过谈判解决，或交由世界卫生大会解决，未解决者方可诉诸ICJ。无论通过哪一种方式和平解决相关国际争端，所涉主要的国际法问题均与构建人类卫生健康共同体的国际合作义务、国家责任和国家豁免问题有关。

有关全球卫生健康的国际合作义务是传统的国际卫生法问题，中国国际法学界对此有所关注⑧。全球大流行的新冠肺炎疫情使得国际合作抗疫及其相关国际义务的问题凸现。同时，围绕履行国际公共卫生合作义务的国家责任及国家豁免问题的争议，显得十分尖锐⑨，亟待进一步深入开展相关国际法研究。本文将在论述全球抗疫国际合作义务的基础上，分析有关国家责任及国家豁免这两个相对而言新出现的国际卫生法问题。

二、构建人类卫生健康共同体的国际合作法

如前所述，WHO奉行的基本原则之一是“各民族之健康为获致和平与安全之基本，须赖个人间与国家间之通力合作”。构建人类卫生健康共同体，关键在于国际合作，而区分不同的国际合作义务，又是和平解决可能由此引起的国家间争端之前提。

(一)国际合作的一般义务

《WHO组织法》规定各会员国“承认本组织法，以求彼此及与其他方面之合作，共同促进及保护各民族之健康”(序言)。会员国的合作义务为：1.缴纳会费义务，这是“对本组织所担负之财政义务”(第7条)。鉴于WHO的职责(第2条)包括“国际卫生工作之指导”，与联合国以及其他适当组织之间“有效之合作”和“遇有各政府请求，或愿接受援助时，予以适当之技术协助”，因此，会员国担负财政义务是履行国际卫生合作义务的基础性义务。2.通报义务，包括常年通报义务——“会员国应将改进人民健康办法及成绩向本组织提出常年报告”(第61条)；实施通报义务——“会员国应就其依本组织建议暨公约、协议、与规章之规定所采办法，逐年向本组织提出报告”(第62条)；颁布法律的通报义务——“会员国应将有关卫生并在该国境内公布之重要法令、规章、政府机关正式报告及统计，立即通知本组织”(第63条)；汇编报告义务——“每一会员国应汇编各种统计与流行病报告书，其格式由卫生大会定之”(第64条)；额外通报义务——“经执行委员会之请求，应于可能范围内将关于卫生之额外情报提交执行委员会”(第65条)。

根据该组织法，除了不履行财政义务规定相应的处置，即“卫生大会认为情形适当时，可停止该会员国所享有之选举特权及便利”(第7条)，对于各项通报义务，各会员国虽均“应”(shall)履行，但没有不履行的相应处置。即便对于未履行财政义务的会员国，也只是“可”(may)酌定停止其享有的选举权及便利。可以说，该组织法对会员国设置的是原则性义务，或者说，这些义务所针对的事项具有一般性。在迄今WHO历史上，尚未发生就这些义务性条款的解释或适用引起问题或争端，且经谈判或卫生大会未解决者而诉诸ICJ的情况。

(二)国际合作的具体义务

WHO会员国应履行国际合作的具体义务，主要见之于世界卫生大会制定的《国际卫生条例(2005)》(IHR)。IHR于1969年该大会通过，替代1951年《国际公共卫生条例》，后经多次修改，尤其是2005年修改(2007年生效)，成为现行对所有WHO会员国有拘束力的防控“国际关注的突发公共卫生事件”的条约[5]，⑩。

IHR要求各缔约国应“互相并与WHO积极合作”(序言5)。国际合作是“预防疾病于国际间蔓延”的根本保障。其中包括：(1)监测义务(第5条)。各缔约国应“尽快发展、加强和保持其发现、评估、通报和报告事件的能力”。(2)通报义务(第6条)。各缔约国应根据决策文件要求“评估本国领土内发生的事件”，“应在评估公共卫生信息后24小时内，以现有最有效的通讯方式，通过IHR国家归口单位向WHO通报在本国领土内发生，并根据决策文件有可能构成国际关注的突发公共卫生事件的所有事件，以及为应对这些事件所采取的任何卫生措施。”有关缔约国在通报后，“应该继续向WHO报告它得到的关于所通报事件的确切和充分详细的公共卫生信息”。(3)信息共享义务(第7条)。有关缔约国“如果有证据表明在其领土内存在可能构成国际关注的突发公共卫生事件的意外或不寻常的公共卫生事件，不论其起源或来源如何，应向WHO提供所有相关的公共卫生信息”。(4)磋商义务(第8条)。如有关缔约国认为在本国领土的事件还不足以可能构成国际关注的突发公共卫生事件，仍应与WHO“就适宜的卫生措施进行磋商”。(5)核实义务(第10条)。如WHO认为有必要对有关缔约国内公共卫生信息进行核实，每个缔约国“应该核实并在24小时内对WHO的要求给予初步答复或确认”等。(6)公共卫生应对义务(第13条)。在WHO的要求下，“缔约国应该尽最大可能对WHO协调的应对活动提供支持”。除了这些具体的国际合作义务，根据IHR，各缔约国还应履行有关防控疫情的入境口岸、公共卫生措施、卫生文件、实施防疫措施的收费等职责，并对相关卫生措施“应当无延误地开始和完成，以透明和无歧视的方式实施”(第42条)和开展“合作与援助”(第44条)。对于在2012年6月15日前未完成监测能力建设的缔约国可要求延期2年完成。

(三)一般义务与具体义务的关系

从上述《WHO组织法》和IHR分别规定的全球公共卫生相关国际合作的一般义务和具体义务内容来看，前者是作为WHO会员国应尽的常规性义务，如缴纳会费、提交本国有关年度报告、综合统计报告和立法性文件通报，而后者则针对IHR附件2所明列的疾病或任何可能引起国际公共卫生关注的特定事件，缔约国应履行的监测、通报、信息共享、磋商、核实及应对义务。两者的条约依据不同，所涉事项也不同，因而是不同的国际合作义务。当然，两者的共同目标是一致的，亦即《WHO组织法》序言载明的“共同促进及保护各民族之健康”。

从条约法的角度看，《WHO组织法》与IHR是两项在不同时间、以不同方式和旨在实现不同目的而由不同国际法主体制定的多边条约，因而决定了两者义务的不同。前者是由中国等67个国家于1946年缔结，旨在成立WHO，以“求各民族企达卫生之最高可能水准”；后者如前所述由世界卫生大会于1969年通过，2005年修改，旨在“预防、抵御和控制疾病的国际传播，并提供公共卫生应对措施”。由此决定了两者义务存在一般原则性和具体实施性之分。尽管根据前者授权条款，由世界卫生大会通过后者，但是，将后者的具体义务直接与前者的一般义务挂钩，就会导致混淆。比如，有人将IHR第6条通报义务作为《WHO组织法》第61条的通报义务所涵盖的条约义务，进而将该第6条的解释或适用问题作为该第61条的解释或适用问题，从而作为《WHO组织法》第75条可诉诸ICJ的诉由[12]。根据公认的条约解释惯例，条约应依其用语按其上下文，并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。《WHO组织法》第61条规定“会员国应将改进人民健康办法及成绩向本组织提出常年报告。”其用语“常年报告”(report annually)在其上下文，即该组织法第14章“各国提出之报告书”中，是指其中有关“改进人民健康办法及成绩”的报告，以满足该组织的“求各民族企达卫生之最高可能水准”的宗旨。该年度报告与IHR第6条通报内容不同，并不具有两者之间的涵盖关联性。该第6条规定缔约国在评估本国领土内发生“可能构成国际关注的突发公共卫生事件”，“24小时内，以现有最有效的通讯方式”向WHO通报。该条款的用语在其上下文，即IHR第二篇“信息和公共卫生应对”下，旨在及时采取应对措施，因而是对突发国际公共卫生事件的紧急情况而言的尽早通报义务，完全不同于WHO会员国的常规性年度报告义务，切不可加以混淆。至于有人认为IHR第6条、第7条的义务与《WHO组织法》第64条的汇编各种统计与流行病报告书的“格式”(manner)有关，因而前者的解释或适用问题亦可作为后者的解释或适用问题[12]，诸如此类混淆，不必逐一评析。

正是由于此类一般原则性与具体实施性的义务不同，因而《WHO组织法》与IHR对于不同义务引起争端解决，规定了不同方式。与前者第75条不同，后者第56条规定“如两个或两个以上缔约国之间就本条例的解释或执行发生争端，有关缔约国应首先通过谈判或其自行选择的任何其他和平方式寻求解决此争端，包括斡旋、调解或和解，……未能解决争端，有关缔约国可商定将争端提交总干事，总干事应该尽全力予以解决。缔约国可在任何时候以书面方式向总干事声明，对于以本国为当事国的本条例解释或执行方面的所有争端或对于与接受同样义务的任何其他缔约国有关的某个具体争端，接受仲裁是强制性的。”换言之，其一，事后通过谈判或第三方介入方式，其二，事先任择强制仲裁方式。可见，不同的争端解决方式与不同的义务，不无关联。前者采用谈判或世界卫生大会以及可能诉诸ICJ解决的方式，涉及WHO整个组织运行的国际合作一般义务引起的争端，后者则以谈判或第三方和总干事介入乃至任择强制仲裁，解决实施IHR下国际合作具体义务引起的争端。只有在正确区分两者的基础上，才能展开下文有关构建人类卫生健康共同体的国家责任法的讨论。

三、构建人类卫生健康共同体的国家责任法

如上所述，构建人类卫生健康共同体的关键是国际合作。《WHO组织法》和IHR所规定的国际合作主体相同，但是，其承担的义务存在一般原则性与具体实施性之分。违反一定义务是国际合作主体应负相应国家责任的基础。联合国国际法委员会于2001年完成编纂的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(《国家责任条款草案》)“旨在制定国家对国际不法行为的责任。”[6]55“一国国际不法行为在下列情况下发生：(a)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；并且(b)该行为构成对该国国际义务的违背。”下文将分析违反《WHO组织法》和IHR下国际合作义务的国际不法行为而引起的国家责任问题。

(一)国际卫生健康合作一般义务相关国家责任问题

如前所述，《WHO组织法》除规定会员国未履行财政义务可酌定停止其享有的选举权及便利，对于会员国其他应履行的各类通报义务，并无任何明确的相应处置。但是，“条约必须遵守”(pacta sunt servanda)是公认的国际法准则[7]272。因此，该组织法下有关义务，尤其是与全球卫生健康的国际合作有关的通报类一般义务，应该是各会员国必须履行的。

由于尚无认定违反此类一般义务的先例，因此不妨从履行义务的实证角度来推断可能违反义务的情况及其国家责任问题。譬如，以中国与WHO合作为例。中国是WHO的创始会员国，1971年10月恢复在联合国合法席位后，于1972年8月通知WHO总干事参加该组织活动。改革开放以来，随着中国进一步建立健全公共卫生体制，与WHO的合作加深。尤其针对IHR的国内实施，中国表示对《国内卫生检疫法》进行修改，发展、加强和维持快速、有效应对公共卫生危害和国际关注的突发公共卫生事件的核心能力建设，并纳入国家卫生应急体系建设规划，制定国际关注突发公共卫生事件监测、报告、评估、判定和通报的技术规范，与相关国家就IHR的实施开展合作与交流。中国自2004年与WHO合作，先后制定和实施4个《国家合作战略》(CCS)。这些合作文件涵盖了《WTO组织法》下通知义务的所有内容。WHO“全球健康观察”(GHO)的中国各类统计(2002年至今)也是完整的。此外，中国根据IHR的要求，已完成监测和应对的核心能力建设。因此，中国迄今严格遵守全球卫生健康的国际合作有关各项义务。只有认定中国违反《WHO组织法》相关一般义务，才谈得上相应的国家责任问题。

(二)国际卫生健康合作具体义务相关国家责任问题

IHR下有关应对国际关注突发公共卫生事件的义务十分具体。迄今并没有发生过IHR缔约国被认定违反这方面义务而承担相应国家责任的事件。但是，在最近全球大流行的新冠肺炎疫情中，美国一些政客和媒体攻击中国隐瞒疫情，致使疫情扩散蔓延至国外。这是事关有无违反国际卫生健康合作具体义务的国家责任问题，必须加以辩驳。根据《国家责任条款草案》，导致国家责任的国际不法行为由作为或不作为构成，是对该国应负国际义务的违背。下文主要针对IHR第6条通报义务和第7条信息共享义务，加以分析。

IHR第6条规定：“1.各缔约国应该利用附件2的决策文件评估本国领土内发生的事件。各缔约国应在评估公共卫生信息后24小时内，以现有最有效的通讯方式，通过《国际卫生条例》国家归口单位向世界卫生组织通报在本国领土内发生、并根据决策文件有可能构成国际关注的突发公共卫生事件的所有事件，以及为应对这些事件所采取的任何卫生措施……2.通报后，缔约国应该继续及时向世界卫生组织报告它所得到的关于所通报事件的确切和充分详细的公共卫生信息，在可能时包括病例定义、实验室检测结果、风险的来源和类型、病例数和死亡数、影响疾病传播的情况及所采取的卫生措施。”IHR附件2的决策文件规定：“由国家监测系统发现的事件是任何可能引起国际公共卫生关注的事件，包括那些原因或起源不明的事件。”

该第6条下通报义务，首先是缔约国应根据决策文件的定义及其程序评估在本国领土内发生的包括不明原因的可能构成国际关注的突发公共卫生事件及应对措施；然后，应在评估该事件24小时内由缔约国的国家归口单位向WHO通报；之后，缔约国应继续及时向WHO报告相关事件信息及应对措施。

2019年12月27日，武汉市一医院发现并向该市疾控中心报告不明原因肺炎病例；12月30日，国家卫健委获悉有关信息后立即组织研究，迅速开展行动，并于12月31日凌晨派出专家组赶赴武汉，开展现场调查，同日，武汉市卫健委公布包括27例病例信息的《关于当前我市肺炎疫情的情况通报》；2020年1月1日，中国疾控中心和中国医学科学院收到第一批4例病例样本，即开展病原鉴定，1月3日，国家卫健委制定《不明原因的病毒性肺炎诊疗方案(试行)》，同日向WHO通报有关疫情信息。根据WHO公布的信息，事实上，“WHO驻中国国家办公室于2019年12月31日收到中国主管部门关于在武汉发现不明原因肺炎的通报。”对照该通报义务的决策及时间要求，中国国家卫健委是在2019年12月30日获悉有关不明原因肺炎病例后，24小时内向WHO驻华代表处通报，并于2020年1月3日通过病例样本的病原鉴定后，初步认定为“不明原因的病毒性肺炎”，当日就向WHO通报。因此，无论从中国评估疫情及应对措施，还是就中国向WHO(包括驻华代表处)通报疫情的时间要求看，均无任何违反该第6条下通报义务的行为及其应负的国家责任。

2020年1月7日，中国疾控中心成功分离新型冠状病毒毒株，1月8日，国家卫健委专家组初步确认新冠病毒为疫情病原，1月9日中国向WHO通报疫情信息，将病原学鉴定取得的初步进展分享给WHO，1月10日，中国初步研发出检测试剂盒，并立即用于在院收治病人的排查，1月11日起，中国每日向WHO通报疫情信息。WHO记载的后续通报信息：“中国主管部门于2020年1月7日确认新型冠状病毒。2020年1月12日中国分享了新型冠状病毒的基因序列，为开发特定的检测试剂盒所用。”可见，中国完全履行了IHR第6条下应继续及时向WHO报告相关事件信息及应对措施的通报义务，不存在任何违反该义务的行为及其引起的国家责任。

IHR第7条规定：“缔约国如果有证据表明其领土内存在可能构成国际关注的突发公共卫生事件的意外或不寻常的公共卫生事件，不论其起源或来源如何，应向世界卫生组织提供所有相关的公共卫生信息。在此情况下，第6条的规定应充分适用。”该信息共享义务是指不论可能构成国际关注的突发公共卫生事件之“起源或来源”(origin or source)如何，缔约国均应向WHO提供所有相关信息。迄今，新冠肺炎病毒源头尚不得知。中国“支持各国科学家们开展病毒源头各传播途径的全球科学研究”[3]。中国在最初遭遇不明原因肺炎疫情的情况下，就及时履行了向WHO的通报义务，并继续提供所有相关信息。因此，不存在任何中国违反该第7条义务以及引起的国家责任问题。

综上分析，无论是就《WHO组织法》下一般义务，还是对于新冠肺炎疫情以来履行IHR下具体义务而言，中国均无任何作为或不作为而违反应尽义务，乃至构成应承担国家责任之国际不法行为。特别应指出的是，WHO第73届世界卫生大会通过的决议明确适当时尽早逐步启动公正、独立和全面评估进程，其中评估内容之一是IHR(2005)的运作情况，亦即IHR各缔约国在本次应对新冠肺炎疫情中履行该条例相关义务的情况。期待届时得出公正、独立和全面的评估结论。

四、构建人类卫生健康共同体的国家豁免法

作为人类命运共同体的理念延伸，构建人类卫生健康共同体是世界各国人民的共同愿景，只有不断加强国际合作，才有可能实现。可是，在这次全球大流行的新冠肺炎疫情中，美国却将其应对不力所致恶果嫁祸于人，在国内滥诉中国，不仅在实体法上不符合国际卫生法下有关国际义务及其相应国家责任规则，而且在程序法上完全违背国家及其财产司法豁免的习惯国际法。下文针对此类滥诉，阐明构建人类卫生健康共同体的国家豁免法，揭露其完全违背国际法的行径。

(一)一国法院不得管辖他国在其本国领土上实施的任何国家行为

构建人类卫生健康共同体的前提是遵循《联合国宪章》的各项基本原则，尤其是尊重各国主权平等。现代国际法创始人格劳秀斯在1604年撰写的《捕获法》中指出：“毋庸置疑，国家权力为至高无上的主权者权力，因为国家乃自给自足之集合体。欲使所有与某项争端无关的国家达成由他们对争端方的特定案件展开调查的某一协定，也是不可能的。”[9]28这是国际法上“国家的司法豁免权”之最初表述。此后，主权国家之间或之上无管辖，在国际法上是不可撼动的。国际常设法院在1927年“荷花号案”中强调：“国际法对于国家设置的首要和最重要的限制是在没有相反的允许规则时，一国不得以任何形式在他国领土上行使其权力。在这一意义上，管辖当然是属地的；一国不可在其领土以外行使该管辖权，除非依据国际惯例或公约的允许规则。”[15]18-19美国国际法学者亨金教授在他的《国际法：政治与价值》中也表示：“国家豁免于审判和实施管辖仍是习惯国际法的一个主要内容。各国对此表示支持；它们得到了好处，却不受约束，因为各国一般都不寻求在其国内法院起诉另一国。”[10]266“国家的司法豁免权”这一项由国际社会普遍接受的习惯国际法得到2004年缔结的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(《豁免公约》)的确认：“本公约缔约国，考虑到国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法规则，铭记《联合国宪章》所体现的国际法原则。”鉴于该公约尚未正式生效，2012年ICJ在“国家的司法豁免案”中进一步明确：当事国之间有关“任何豁免权只有源于习惯国际法，而非条约。…… 说明无论是主张其享有豁免还是给予他国豁免，各国一般都依据国际法上的豁免权来实施，并且相应地，其他国家有义务尊重和使得该豁免有效。”[16]这就是国家豁免权的现行习惯国际法。

根据现代国际法问世以来作为调整主权国家之间关系的一项首要和最重要的习惯国际法，而且至今仍然是国际社会坚如磐石的基础，一国法院不得管辖他国在其领土上实施的任何国家行为。美国国内滥诉以中华人民共和国为被告，这是国际法所绝对不允许的。中国在本国领土上为识别新冠肺炎病毒和采取抗疫的一切必要措施，均为习惯国际法上的主权国家在本国领土上实施的任何国家行为范畴。任何他国无权说三道四，任何他国法院对此更无任何管辖权。至于根据《WHO组织法》第75条或IHR第57条，将国家间有关条约的解释或适用引起争端，在满足先决条件的前提下可能诉诸ICJ或任择强制仲裁，则不同于一国法院管辖他国在其领土实施国家行为。国际司法或仲裁的管辖权取决于当事国的同意，亦即完全满足一定条约所规定的争端解决条件。实质上，这是当事国根据其加入之条约，有条件地放弃所享有的主权之上无管辖的权利。同样地，一国根据加入之条约也可自愿放弃在他国享有的主权之间无管辖的权利。比如，《豁免公约》规定在商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产损害、知识产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶、仲裁协定的效果等八个方面的司法管辖豁免之例外，也就是适用国家及其财产司法管辖的相对豁免。然而，该公约尚未生效。换言之，目前还没有任何一项已经生效实施的全球多边公约规定“国家的司法豁免权”的任何例外。这也表明国际社会对于《豁免公约》规定的相对豁免及其认定条件，远未达到普遍接受的地步。因此，依据现行的习惯国际法，一国法院不得管辖他国在其本国领土上实施的任何国家行为，依然是绝对的，而非相对的。

(二)一国立法不得凌驾于国家的司法豁免权这一习惯国际法之上

美国国内滥诉主要以美国1976年《外国主权豁免法》(FSIA)第1605(a)(2)条(外国政府的商业行为不享受主权豁免)和1605(a)(5)条(外国政府在美国的侵权或疏忽造成美国个人的人身或经济损害不享受主权豁免)为所谓法律依据，主张美国联邦法院对此类案件具有管辖权。且不说此类滥诉将中国政府举全国之力，以人民健康与生命安全至上，不惜一切代价救治每一位病人，在本国领土实施的所有抗疫措施统统肆意歪曲为“商业行为”或在美国发生的“侵权行为”，与客观事实根本背道而驰。关键在于美国一方面对于《豁免公约》至今不签署、不加入的立场，一方面又以国内立法凌驾于具有普遍约束力的习惯国际法之上，纵容本国滥诉。

如上所述，依据现行的习惯国际法，一国法院不得管辖他国在其本国领土上实施的任何国家行为。根据联合国国际法委员会关于识别习惯国际法的结论草案，“习惯国际法是源自于经实践被接受为法律的不成文法。它依然是国际公法的重要渊源。”[11]美国宪法虽没有明文规定习惯国际法在美国法律体系中的地位，但美国最高法院早在1815年的一起捕获法案件中就认定习惯国际法的可适用性，因为“本法院受到作为本国法一部分的万国法(国际法)之约束”[17]423。著名的“帕克特·哈巴纳案”再次就交战国一方渔船不属于捕获法适用对象的习惯国际法，认定这一习惯国际法作为“国际法是美国法的一部分”[18]700。尽管此后美国学界对习惯国际法在美国法的地位仍存有分歧，但是，这些判例法在美国司法实践中继续适用，《美国对外关系法重述》(第3版)也认为习惯国际法在美国是被视为已经确立之时自动纳入国内法而毋需国会或总统正式将之纳入。

问题在于FSIA与美国法院所承认的习惯国际法究竟是什么关系？尽管1952年《泰特信函》认为政府的纯粹商业行为不应享有主权豁免，但是，美国最高法院在1964年“古巴国家银行案”中仍依据判例法的“国家行为规则”(act of state doctrine)，即“每个主权国家均受到约束而尊重每个其他主权国家，且一个国家的法院不应对于另一国家政府在其领土内行为作出判决”[19]416，对该案所涉古巴国有银行将国有化的美国公司资产用于商业交易的行为不作任何司法判断，而交由美国外交主管部门处理。虽然“国家行为规则”是国内判例法，也不同于仅限于程序法上的国家豁免原则，但是，该规则实质上体现了一国法院不得管辖他国在其本国领土上实施的任何国家行为之习惯国际法，或者说，将习惯国际法转化为国内判例法，事实上排除了对他国政府在其领土上实施之行为的管辖。鉴于被古巴国有化的美国资产所有人无法在国内法院提起有关财产赔偿的案件，美国国会遂即通过《第二次希肯卢珀修正案》，规定“美国任何法院不得依据联邦的国家行为规则，拒绝就任何当事方对外国在1959年1月1日之后没收或其他取得之财产的权利主张作出实质判决”。美国最高法院之后依据该修正法案对此类案件的判决，参照了前述《泰特信函》的国家豁免的商业例外。譬如，1976年“邓希尔案”指出：“国家行为的概念不应延伸包括拒绝外国主权下或其商业代理的纯粹商业义务。”[20]695该案多数意见的结论为：“对主权豁免的限制做法说明这些确认的规则应适用于主权国家的商业交易。本案虽未对主权豁免提起申诉；但在申诉之外的是，依据美国承认的对外关系法，对此类判决管辖权的这些[联邦]法院可审理外国政府的商业性义务。”[20]704-705显见“国家行为规则”与国家豁免原则密切相关，一旦国家行为被认定为“纯商业性义务”(a purely commercial obligation)，就不享有美国司法管辖的主权豁免。据此，美国法院虽仍认为遵循主权豁免的习惯国际法，但这种主权仅指非商业性的国家行为。也就是说，美国法院认为国家豁免的商业例外并不违背尊重传统的主权平等之习惯国际法。这也是基于“邓希尔案”等判例法编纂《外国主权豁免法》商业例外之法理基础。《美国对外关系法重述》(第4版)基于美国法院适用该法的相关判例，认为该法假定外国国家在联邦法院享有管辖豁免，除非适用该法的例外之一。

综上，美国有关国家豁免例外的立法基于其对尊重他国主权的习惯国际法之理解，但是，这种理解完全不同于构成习惯国际法的条件之一“法律确信”(opinio juris)。如前所述，国家豁免例外尚未被普遍接受为习惯国际法，而按照现行的习惯国际法，一国法院不得管辖他国在其本国领土上实施的任何国家行为，依然是绝对的，而非相对的。因此，美国根据自己理解将其有关立法凌驾于国家的司法豁免权这一现行的习惯国际法之上。尤其应强调，这种立法实际上纵容了美国国内相关滥诉。

结 论

共同构建人类健康共同体是造福全人类的伟大事业。抗击新冠肺炎疫情需要世界各国政府和人民携手合作。本文阐释了国际合作抗疫相关国际义务和违反相应义务可能产生的国家责任，以及涉及有关国家责任的国际争端解决管辖权与国家豁免这三个关键的国际法问题。本文认为，根据国际卫生法，各国负有《WHO组织法》和IHR项下的一般或具体、原则性或实施性的国际合作义务。一般原则性国际卫生合作义务包括WHO成员国缴纳会费和递交各类年度国家卫生方面报告或数据；具体实施性义务主要是IHR缔约国应承担预防或抵御疾病的国际传播所需国际合作义务。两者的义务性质不同，未履行义务可能引起的国家责任不同，相应的争端解决机制也不同，不可加以混淆。中国不仅一贯遵循应尽的一般原则性国际卫生合作义务，而且在奋力抗击突如其来的新冠肺炎疫情中更是切实履行各项具体实施性国际卫生合作义务，因而没有导致任何可能引起国家责任的国际不法行为。美国国内涉华疫情滥诉不仅完全歪曲中国人民抗疫的客观事实，与国际卫生法下相关实体性的国际义务及其国家责任规则格格不入，而且在司法程序上以其国内法凌驾于国家的司法豁免权这一习惯国际法，因而必须在区分和阐明有关国际合作义务以及相应国家责任法的基础上，澄清国际法上的是非曲直，并着重从和平解决国际争端的国家豁免法角度，予以坚决反击和彻底揭露。

注释：

①根据世界卫生组织(WHO)实时统计(2021年3月16日3：10)，全球新冠肺炎确诊病例119，960，700人，病逝2，656，822人。载WHO网：https：//covid19.who.int/，2021年3月17日访问。

②参见习近平：《携手抗疫共克时艰——在二十国集团领导人特别峰会上的发言》，载《人民日报》2020年3月27日，第2版；参见习近平：《团结合作战胜疫情共同构建人类卫生健康共同体——在第73届世界卫生大会视频会议开幕式上的致辞》，载《人民日报》2020年5月19日，第2版。

③参见《应对CPOVID-19疫情》，WHA73.1，2020年5月19日。

④《世界卫生组织组织法》于1948年4月7日生效，第四次修改于2005年9月15日生效，载WHO网：https：//apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/CH/constitution-ch.pdf?ua=1，2020年6月12日访问。根据该组织法第74条，中文与英法俄及西班牙文各本同一作准。下文援引该法，如无特别说明，出处略。

⑤参见张乃根：《试探人类命运共同体的国际法理念》，载《中国国际法年刊》(2017)，法律出版社2018年版，第43-74页；张乃根：《试论人类命运共同体制度化及其国际法原则》，载《中国国际法年刊》(2019)，法律出版社2020年版，第3-29页；徐宏：《人类命运共同体与国际法》，载《国际法研究》，2018年第5期，第3-14页；人类命运共同体课题组：《人类命运共同体的国际法构建》，载《武大国际法评论》2019年第1期，第1-28页。

⑥参见《联合国宪章》中文作准本，第2条第3款。

⑦《WHO组织法》中文作准本第75条：“除当事国另有协议解决方法外，应依国际法院规约之法规，因解释或适用本组织法而起之争端或问题提交国际法院。”缺了其他作准本，如英文作准本第75条的可诉诸国际法院的先决条件：“经谈判或卫生大会未解决者”(which is not settled by negotiation or by the Health Assembly)，本文根据英文作准本翻译该第75条，补充了这一先决条件。

⑧参见米哈依洛夫、王向东、郑文：《国际卫生法——目前的地位和未来的发展》，载《中国卫生事业管理》1989年第6期；张彩霞、吴玉娟：《传染病防控的国际合作机制演进与国际卫生法实践》，载《广东广播电视大学学报》2010年第1期；那力：《国际卫生法的新使命：全球卫生健康治理》，载《中国环境科学学会环境法学分会首届全国代表大会论文集》(2008年12月7日)。

⑨参见黄进：《彻头彻尾的违反国际法行为》，载《人民日报》2020年5月27日第17版；黄惠康：《平等者之间无管辖权》，载《光明日报》2020年5月28日第14版; 张乃根：《美国国内恶诉违背习惯国际法》，载《人民日报》2020年6月27日第3版。

⑩《国际卫生条例》(2005)中文作准本，载WHO：《国际卫生条例(2005)第三版》，2016年。该条例作为《WHO组织法》第21条(1)款和第22条，由WHO授权世界卫生大会通过并通知各会员国后即发生效力，除非在通知规定期限内，会员国明确不加入或申明有保留者。迄今只有印度对“通知黄热病”的国家领土持有保留，美国对其海外军事活动的任何通报持有保留；WHO会员国没有拒绝加入该条例。参见《国际卫生条例(2005)第三版》，2016年，附录2。下文援引该条例，如无特殊说明，出处略。