论医疗旅游活动中的法律关系——以海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区为例

沈新策，叶英萍

海南大学法学院，海南海口，570228

我国医疗旅游业发展起步较晚，历经政策支持、法规引导、法律规制的探索过程，其产业发展的法制化程度不断提高。以博鳌乐城医疗旅游先行区(以下简称“先行区”)为例，先行区自2013年获国务院批准设立，经过7年多的建设，已初步具备助力产业发展的政策法规基础。然而，先行区先行先试的身份定位与既有法律规范之间仍然存在张力。为保障医疗旅游产业的持续健康发展，有必要进一步厘清医疗旅游活动中的各类法律关系。医疗旅游作为舶来品，其历史可追溯至十四世纪初[1]。医疗旅游的英文表述方式除了medical tourism外，尚有treatment overseas、 healthcare abroad。从后两种表述方式的字面意思可知，医疗旅游的原意为“消费者跨境接受医疗服务”。通常指消费者受本国医疗条件、成本及诊疗等待时间影响，出国、出境寻求医疗服务的行为。

1 医疗旅游活动主体概述

医疗旅游活动涉及4类主体，包括管理者、医疗经营者、旅游经营者和消费者，其彼此之间存在多种法律关系。管理者与医疗经营者、旅游经营者间形成行政管理法律关系；医疗经营者与旅游经营者间形成委托、履行辅助人法律关系；医疗经营者、旅游经营者与消费者间形成合同、侵权等法律关系。本文首先对医疗旅游活动的主体进行简要分析。

1.1 医疗旅游管理者

医疗旅游管理者通常隶属于政府部门，并执行政府的行政监管职能。以先行区为例，2019年3月19日，海南省人民政府审议通过《海南博鳌乐城国际医疗旅游先行区管理局设立和运行规定》，设立直属于海南省政府的乐城管理局，享有相应的行政管理和公共服务职责，日常运行经费纳入省级财政预算。医疗旅游管理者履行政府职能有助于协调先行区各项工作。

1.2 医疗经营者

当前入驻乐城先行区的有九家医疗机构，包括博鳌超级医院、博鳌恒大国际医院、启研干细胞抗衰老医院等。先行区内的医疗机构适用特殊优惠政策，涉及新技术、新器械、新药品(未列入国家允许的临床应用医疗技术目录)及境外医疗资本的准入等。先行区内的医疗经营者旨在建设世界一流的医疗机构和医疗服务团队，其定位包括前沿医疗技术的“科研创新、教育培训、产业转化”基地，实现前沿医疗技术从实验室到现实生活的转化是其职能的重要组成部分。

1.3 旅游经营者

旅游经营者根据职能划分为组织方、中介方、“吃住行游购娱”服务方三种。组织方通常是与先行区存在合作关系的旅游公司，借助其宣传、客源、运营优势，推广医疗旅游服务。组织方往往直接与消费者签订“包价旅游合同”。中介方促成消费者与医疗经营者签订医疗服务合同。“吃住行游购娱”服务方在先行区内外具体提供餐饮、住宿、交通、游览、购物、娱乐等活动。本文旅游经营者通常指旅游活动组织方，组织方身份与旅游法规定的“旅游经营者”大体一致。

1.4 医疗旅游消费者

医疗旅游消费者群体的产生基于以下三个方面：其一，医疗条件。目的国或地区诊疗条件方面通常独具特色或其诊疗水平处于行业领先地位，如日本的癌症早期诊断、瑞士的羊胎素抗衰老治疗、韩国的医疗美容等。其二，医疗成本。一些目的国或地区医疗成本通常明显低于发达国家，如东南亚医疗旅游相关医疗花费仅占发达国家的28-88%[2]。其三，医疗周期。目的国或地区能够提供及时的救治，而消费者在本国、本地区往往面临漫长的等待期。此外，医疗旅游服务发展到今天，其服务对象中来自本国的异地消费者也被包括在内，如先行区提出的一项建设目标就是实现“大病不出国门”，以满足国人对高端医疗服务的需求。

下文将进一步分析各类主体彼此之间的法律关系。

2 医疗旅游管理者与经营者的监管关系

医疗旅游管理者对医疗旅游活动整体负有监督管理的职责，与经营者之间形成行政法律关系。医疗旅游可细分为医疗、旅游两个部分，其中医疗部分构成整个活动的主体，出现的监管问题也较多。在此类监管法律关系中，管理者首先需要确保医疗经营主体的适格，其次需要对医疗业务范围等进行规制，而上述监管环节仍需进一步强化。

2.1 保障医疗旅游经营主体适格

医疗活动具有较强的专业性及较高的准入门槛，监管部门对医疗机构的审查十分重视。1995年原卫生部出台的《医疗机构评审办法》提出建立医疗机构评审制度，以加强对医疗机构的监管。同理，医疗旅游也有必要开展评审工作。当前，在医疗旅游评审缺位、医疗机构评审来源多样的情况下，强化“评审”这一医疗旅游事前监管措施尤显重要。

2.1.1 医疗旅游专项评审的缺失与完善。医疗旅游机构适用何种评审标准，以及是否仅适用医疗机构评审标准目前暂无明确规定。从入驻先行区的九家医疗旅游机构来看，其介绍多侧重医疗服务，包括干细胞专科医院、国际化三级综合医院、按照美国JCI(Joint Commission International)标准建设的综合性医院、三级肿瘤专科医院等。上述标签能够体现各自的医疗特色，但现有评价体系较难准确反映新兴的医疗旅游产业发展水平。在专门的医疗旅游评审缺位的情况下，易导致事前监管的空白，只能通过事后监管进行弥补。例如2019年3月，先行区内的银丰康养国际医院违法接种九价疫苗事件。事后调查显示医院在未取得“预防接种”门诊许可的情况下为消费者接种假疫苗，随后当地卫生健康委作出吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚。上述事件使人们认识到，在医疗旅游迅猛发展的今天，评审急需强化。在此方面，部分国家也进行了积极探索，如2005年印度设立了医院及医疗健康服务提供者国家认证委员会(National Accreditation Board for Hospitals and Healthcare Providers, NABH)，医疗旅游机构获得NABH认证需要满足100项标准及503项细目要求，认证许可有效期为3年[3]。虽然该项评审存在一些缺陷，但在现实中依然起到了较好的事前监管作用。

2.1.2 医疗机构评审标准的适用与取舍。医疗旅游评审缺位的情况下，医疗旅游机构多适用国内医疗机构评审标准，并在一定程度上引入域外评审标准。国内医疗机构评审有的涉及全方位的考察，涵盖床位总量、科室设置、医师配比、设备条件等，有的则对特定项目进行考察，如电子病历系统评审、医院信息互联互通评审、医院智慧服务分级评审等。上述特定项目评审主要采用国家卫生健康行政部门出台的相关规范。域外评审则主要由JCI承担，使用JCI的相关规范，但其认证效力存在一定的争论。首先，JCI建立的目的并非用于规范医疗旅游市场，遑论衡量特定国家、医院在医疗旅游方面的整体表现。其次，JCI评审源于美国本土的JC评审(美国医疗卫生机构评审联合委员会，Joint Commission)，但是两者并不相同，其最大区别在于，JC给出的国内评价包含美国地方、州、联邦法律的规定，而JCI并不包括这些要求[3]。JCI对外国医疗机构质量未达标的惩罚一般为评审资质的变化，在美国国内则可能导致更加严重的后果，甚至受到刑事处罚。JCI评审与被评审国法律、法规的契合度较低，且评审的公平、公正无法排除被商业利益左右的可能。因此，JCI评审也许只能作为过渡性评审标准使用。整体而言，上述各医疗机构评审标准多样且侧重各异，如任由相关组织选择适用，将导致准入门槛的实质性缺失并形成管理盲区。

2.2 审查医疗旅游经营者的业务范围

医疗旅游事中监管的一个重要内容在于对业务的分类监管，包括区分医疗行为与非医疗行为，一般医疗行为与前沿医疗行为。其中，非医疗机构应避免涉及诊疗活动及医疗美容活动[4]；而医疗机构的诊疗行为则应符合卫生健康行政部门的监管要求，其前沿医疗活动不能超越现有法律框架，同时不得侵害伦理道德和公共利益。

2.2.1 区分医疗、非医疗行为与前沿医疗行为。常规医疗、旅游活动的边际固然清晰，但涉及医学美容、养生诊疗等新兴概念，对其归类就成为监管中的一项重要工作。为防止非医务人员从事医疗活动，宜对医疗、非医疗活动分类管理。其中，非医疗活动由其行业守则规范，并严格防止其涉足医疗活动；医疗活动则应严格遵守医学类法律、技术与伦理规范。此外，根据先行区九所医院的介绍来看，其前沿医学业务涉及干细胞治疗、癌症诊断、肿瘤治疗、生殖健康、医学美容等多个领域。2020年6月出台的《海南自由贸易港博鳌乐城国际医疗旅游先行区条例》第19条规定，医疗机构于先行区内享有独特的政策优惠，包括干细胞、基因及免疫细胞治疗、组织工程、单抗药物等前沿医疗技术的研究和转化等。上述业务的开展符合海南医疗旅游先行区提供高端医疗服务的定位，但相较传统医疗活动的监管模式，前沿医疗活动对监管水平也提出了更高要求。

2.2.2 平衡前沿医疗行为与现行法律规范的冲突。我国现有法律体系对前沿医疗领域的规制目前仍处于探索阶段。从司法实践来看，2019年12月判决的“基因编辑婴儿”案中，被告贺建奎利用CRISPR-Cas9技术对人类胚胎CCR5基因进行编辑，使婴儿获得先天免疫HIV感染的能力。然而，人类胚胎改造并孕育的婴儿可能存在基因缺陷，一旦新生儿诞生，相关修饰基因不可避免地进入人类基因池，很可能对人类基因安全带来不可测的风险。法院最终判决贺建奎构成非法行医罪。基因编辑婴儿案并非发生在先行区，但极具代表性，反映了前沿医疗技术规避安全审查、伦理审查、法律审批等程序后，从实验室一步跨越到医疗实践中而导致的法律、伦理、技术安全等一系列问题。从立法活动来看，2020年6月颁布的《中华人民共和国民法典》第1009条对于“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”[5]，仅原则性地规定应遵守法律、行政法规及国家有关规定；不得违背伦理道德、有损公共利益，不得对人体健康造成危害。上述司法裁判、立法规定都反映出现有法律体系对前沿医疗技术的监管或者一事一议，或其依据较为笼统。其本质是科技高速发展与法律相对滞后的矛盾，因此对前沿医疗技术如何监管需进一步明确。

3 医疗经营者与旅游经营者的协同关系

医疗旅游的本质为“消费者跨境或跨区域接受医疗、旅游等服务”，服务由“诊疗”和“吃住行游购娱”两大部分组成，服务方由此分为“医疗经营者”与“旅游经营者”。消费者在面对这两类经营者时，可以选择借助旅游中介与医院取得联系，也可以经医院门户网站直接与医疗机构联系[6]。而医疗与旅游经营者之间法律关系的有无，一方面受消费者所选旅游模式的影响，另一方面受“辅助人”关系是否成立的影响。整体而言，医疗经营者与旅游经营者共同为消费者服务，但彼此间形成的法律关系不尽相同。

3.1 三类旅游模式下医疗经营者与旅游经营者之间的法律关系

由于旅行社的经营范围有限，旅游服务通常委托各给付提供人为之，涉及旅行社与其他旅游经营者的多主体关系在旅游合同下可谓是一种常态[7]。在此情形下，根据消费者所选自助游、参团游、代订游的不同，医疗经营者与旅游经营者之间，或不存在法律关系，或存在委托法律关系。其中医疗经营者为医疗服务提供方，旅游经营者通常指旅游活动组织方。

自助游模式下，消费者直接与各服务提供者签订合同，并自主安排旅游活动。该情形类似德国法中的单项旅游(Individualreise)，消费者直接与所需旅游服务的提供者签订相应合同，如运输合同、租赁合同、各类服务合同等[8]。此时医疗经营者与旅游经营者之间不存在法律关系。代订游模式下，旅游经营者履行中介职能，受消费者委托，以消费者名义与医疗经营者签订合同，旅游经营者仅起中介作用，实际履行合同的为消费者与医疗经营者。依据《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)第五章“旅游合同”第74条1、2款规定的“代办旅游合同”“提供旅游行程设计和旅游信息咨询等服务的合同”，此时医疗经营者与旅游经营者之间不存在法律关系。参团游模式下，旅游经营者为消费者提供“一揽子服务”，双方签订“包价旅游合同”，医疗经营者受旅游经营者委托，协助履行合同债务。此种情况下，医疗经营者实为“旅游辅助服务者”或“履行辅助人”。

3.2“辅助人”制度下医疗、旅游经营者关系

旅游法中的“辅助人”概念经过了从“旅游辅助服务者”到“履行辅助人”的转变。“旅游辅助服务者”概念首次出现于2010年颁布的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷司法解释》)第1条3款[9]，其具备三项特征：第一，协议方面，旅游辅助服务者与旅游经营者存在合同关系；第二，功能方面，协助旅游经营者履行旅游合同义务；第三，实践方面，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务。“履行辅助人”的概念则见于2013年颁布的《旅游法》第111条中，其与“旅游辅助服务者”在前述三个方面都有重合：协议方面，与旅行社存在合同关系；功能方面，协助其履行包价旅游合同义务；实践方面，履行辅助人为实际提供相关服务者。“履行辅助人”的定义在《旅游法》2016、2018年的修订版本中均未发生变化。可见“旅游辅助服务者”与“履行辅助人”外延与内涵基本一致。

传统民法中的“履行辅助人”概念，要求“债务人”为履行一定债务者即可，在协议方面是否存在合同关系、实践方面是否提供具体服务则无要求[10]。此外，传统民法理论中“履行辅助人”身份的认定受“干涉可能性理论”的影响，根据履行辅助人是否限于旅游经营者对其具有干涉可能性的主体，存在“干涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说”。“干涉可能性必要说”认为，旅游经营者能否对履约机构进行干涉是该机构成为履行辅助人的前提。然而社会联络和受指示的束缚在“干涉可能性不要说”看来，并非履行辅助人、债务人间的必备要素，即便旅游经营者无法干涉的铁路、邮局、银行等“独立性”机构也成为履行辅助人。传统民法、《旅游法》“履行辅助人”之间的差异，体现在旅游经营者侵权成立的归责原则上，后文将对此进行介绍。

4 医疗经营者、旅游经营者与消费者的服务关系

两类经营者与消费者的法律关系间接反映在当事方承担何种法律责任上。一般而言，旅游经营者承担违约责任，医疗经营者承担侵权责任，但也存在旅游经营者因违反“安全保障义务”承担侵权责任、医疗经营者因违反“第三人利益合同”承担违约责任的情形。

4.1 旅游经营者对消费者承担的责任

旅游经营者或者承担合同法上的违约责任，或者承担因违反安全保障义务导致的“侵权责任”。违约与侵权在赔偿范围的差异主要来自于违约责任对精神损害赔偿的排斥[11]。

4.1.1 旅游经营者的违约责任。按照合同相对性的原则，旅游经营者的违约行为将导致其直接向消费者承担责任；而因医疗经营者原因导致违约时，仍由旅游经营者承担违约责任。根据《旅游法》第71条第1款，组团社可基于“地接社、履行辅助人”的违约行为承担责任，并可在担责后向后者追偿。该条款作为债务人就履行辅助人之不当履行负担“违约责任”的规范，在行文上与《中华人民共和国合同法》第121条类似[12]。秉承了《合同法》第107条中的合同相对性原则，明确了当事人间的权利义务关系。即便存在第65条的“义务第三人”、第121条的“违约第三人”时，合同当事人之间的权利义务关系不变。合同债务人为第一责任人，避免了第三人(履行辅助人)对与债务人存在合同关系的不特定债权人承担过于繁重的责任。在医疗旅游活动中，消费者为债权人、旅游经营者为债务人、医疗经营者为第三人。因医疗经营者导致旅游经营者违约的情况下，旅游经营者应向消费者承担违约责任，仅在旅游经营者向消费者承担违约责任后，旅游经营者才可向医疗经营者追偿。

4.1.2 旅游经营者的侵权责任。医疗旅游活动中，旅游经营者除为自己的侵权行为对消费者负责外，医疗经营者的侵权行为也可能导致旅游经营者承担侵权责任，更准确的表述是因违反安全保障义务而承担的赔偿责任。《旅游法》第71条第2款规定，“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，… …也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿”。此种情况下，第三人的行为造成他人损害的，通常由本人承担侵权责任，当管理人和组织者未尽到安全保障义务时，承担相应的补充责任，这一归责机制与《中华人民共和国侵权责任法》第37条“债务人就第三人之加害行为承担侵权责任”的规定接近。也有学者指出，《旅游法》第71条第2款不以组团社未尽谨慎选择义务为前提，赋予旅游者请求辅助者及组团社承担侵权责任的选择权，使两者对侵权损害承担了连带责任[11]。

《旅游法》第71条第2款中，组团社与实际提供服务的“履行辅助人”构成不真正连带责任，之所以让组团社承担不真正连带责任，是基于政策考量的窗口责任或特别保障责任的结果[13]，体现了消费者权益保障的优先性。学者就“债务人为履行辅助人之不当履行承担责任”，提出了危险责任理论和报偿责任理论作为依据。危险责任理论认为，债务人役使履行辅助人履行债务，债务不履行的风险随着履行辅助人的加入而增加，债务人需要对这种危险承担责任；报偿责任理论认为，债务人为了自己的利益役使履行辅助人，债务人在获得收益的同时也要向债权人承担其不利益[12]。旅游经营者谨慎选择履行辅助人的行为，既属于旅行社安全保障义务范畴，也是《旅行社条例实施细则》 第38条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第18条相关规定的具体化[9]。

前述对传统民法、《旅游法》“履行辅助人”概念的区分，最终表现在旅游经营者归责基础的差异上[14]。根据《德国民法典》第278条、我国台湾地区《民法典》第224条规定，对于传统民法理论的“履行辅助人”，旅游经营者对“履行辅助人的故意或过失”，应被同等视为自己的故意或过失，并承担同一责任。然而，《旅游法》中的履行辅助人，并不适用“履行辅助人的故意或过失视同债务人自己的故意或过失”的归责原则[10]。如果旅游经营者承担侵权责任，根据民法理论，其主观上参照履行辅助人故意或过失；根据《旅游法》，则其因为违反“安全保障义务”而承担侵权责任。

4.2 医疗经营者对消费者承担的责任

4.2.1 医疗经营者的违约责任。自助游、代订游模式下，消费者与医疗经营者为医疗合同当事人，消费者可以直接要求医疗经营者承担违约责任。而在包价游模式下，旅游经营者委托作为履行辅助人的医疗经营者提供服务，消费者与医疗经营者不存在直接的合同关系。根据《旅游法》第71条第1款规定，旅游消费者只能请求旅游经营者承担违约责任。该规定受合同相对性理论的影响，未考虑合同赋予第三人直接请求权理论下，存在“消费者对旅游服务提供者的直接请求权”情形，在立法取向上偏于保守[10]。当消费者与医疗经营者不存在直接合同关系时，第三人利益合同或可成为其主张权利的基础。第三人利益合同是指第三人取得债权的合同或者为第三人利益订立的合同，此点契合《旅游法》旅游辅助人的合同要件。在第三人利益合同中，非合同当事人的第三人可以根据合同当事人的约定享受合同利益[15]。《民法典》第522条在保留《合同法》第64条的基础上，新增“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任”，肯定了消费者作为“利益第三人”所享有的请求权，但相关规定在《民法典》实施后的效果还需进一步观察。此外，《旅游纠纷司法解释》第7条第1款、第8条规定，作为旅游合同第三人的旅游辅助服务者在未尽安全保障义务与告知义务时可以成为责任主体；且其第4条也规定了旅游辅助服务者作为第三人的被告地位[16]。上述法律文件都为消费者要求医疗经营者承担违约责任提供了请求权基础。

4.2.2 医疗经营者类比特殊辅助人的思考。医疗经营者的侵权责任可比照医患纠纷处理，医疗活动可否适用《消费者权益保护法》则存在争论[17]。《旅游法》第71条第2款但书规定：“由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”鉴于公共交通服务者超出旅游经营者的控制能力范围，且因其行为导致旅游经营者向消费者承担责任不利于旅游业发展，实践中否认了旅游经营者因公共交通运营者的行为而向消费者承担违约责任的情形。《旅游纠纷司法解释》第18条以及《旅游法》第71条第2款直接或间接地规定了旅游经营者对于公共交通经营者造成的损失免责[12]。有学者在邮轮旅游合同中进一步分析了但书条款，旅行社与邮轮公司分别为《旅游法》下的组团社与特殊辅助人。在违约责任承担方面，存在外部与内部之区分，外部责任一律由组团社承担；而在内部关系中，若违约是由特殊履行辅助人原因造成的，则由其承担终局责任。在违约与侵权责任竞合方面，即当旅客遭受人身或财产损害时，由特殊履行辅助人承担全部责任，组团社仅负协助义务，自身不承担任何赔偿责任[7]。如医疗经营者类比适用第71条的但书条款，医疗经营者则将作为“特殊辅助人”承担终局责任者，这样对保护旅游业发展有利。但医疗活动经营者可否类比公共交通经营者，而减免旅游经营者的负担，对此还需进一步探讨。

5 结论

在海南自贸港建设蓬勃发展这一大背景下，先行区建设世界级旅游度假胜地、国际一流医疗服务中心的目标，也将吸引更多医疗旅游消费者。通过梳理医疗旅游活动中的各类法律关系，可归纳为“4类法律主体，3类法律关系”[17]。除管理者对医疗旅游经营者存在纵向的行政管理关系外，横向上的消费者、医疗经营者、旅游经营者之间关系各异，且基于自身利益而享有某些“特权”。于消费者而言，其或可突破合同相对性原则，利用其利益第三人的身份对医疗经营者追责。于旅游经营者而言，《旅游法》赋予其承担责任后向第三人追责的权利，且存在扩大特殊辅助人而免责的理论探讨空间。于医疗经营者而言，通过强调合同相对性原则，可避免其向不特定债权人承担过于繁重的责任。上述法律关系体现了各主体间的相互制约及平衡各方利益的精神。整体而言，消费者权益仍然是医疗旅游法律体系服务的核心。医疗旅游主体间法律关系的厘清，有助于加深对医疗旅游的理解，亦有益于其未来的产业发展及法治环境建设。