超过法定退休年龄人员的劳动关系与工伤认定

■文／向春华

作者单位：中国劳动关系学院法学院

核心提示：劳动者达到法定退休年龄的，其与用人单位之间不再形成劳动关系。若其未享受养老保险待遇，在工作中受伤可以向用人单位主张工伤保险待遇，人社部门宜直接对是否属于工伤进行认定，不宜再要求先行确认劳动关系。享受工伤待遇不等同于存在劳动关系，这也是当前劳动关系认定与工伤保险待遇区别对待理论的体现。

基本案情

高某，女，1969 年12 月16日出生，于2019 年6 月1日入职某建材公司从事车间压机工作，并与公司签订了2 年的劳动合同，公司未给高某缴纳各项社会保险费。2020 年5月，高某工作时右手不慎受伤，其向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认自己与公司存在劳动关系，该委员会以高某超过50 岁为由不予受理。高某遂提起民事诉讼，请求确认其与建材公司自2019 年6 月至2021 年6月存在事实劳动关系。

审判

一审法院认为，劳动合同签订后被告未为原告办理社会保险，原告虽达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故双方的劳动关系仍然处于存续期间。《劳动合同法实施条例》第二十一条关于劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定是“任意性法律规范”，不影响原、被告双方签订劳动合同的效力。判决原告高某自2019 年6月至2020 年6 月与被告存在劳动关系。

建材公司不服一审判决，提起上诉称，“任意性规范”是指在法定范围内允许法律关系参加者自己确定相互权利义务的具体内容的法律规范，系相对于“强制性规范”而言的。《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系必须依照法律适用的规范，属于强制性规范。结合国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)第一条与《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，高某年满50 周岁应该退休，不具有成立劳动关系的主体资格，建材公司与高某之间不能形成劳动关系。高某辩称，《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者依法享有养老保险待遇,劳动者与用人单位劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定与其相抵触时,应以《劳动合同法》为准,因此双方的劳动关系仍然存在。劳动合同终止属于任意性规范,虽然高某在履行劳动合同期间达到法定退休年龄,但用人单位并未通知劳动者终止劳动合同,亦未为劳动者办理退休手续,双方仍属于劳动关系。

二审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》的规定，结合人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979 号建议的答复（人社建字〔2019〕37 号），劳动者达到法定退休年龄的，其与用人单位之间不再形成劳动关系。本案中，高某于2019 年12 月17 日年满50 周岁达到了法定退休年龄，此后高某不再符合成立劳动关系中的主体资格，其与建材公司之间的用工关系是劳务关系。高某称，参照人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29 号）“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，高某虽然达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其在工作中受伤可以向建材公司主张工伤保险待遇。享受工伤待遇不等同于存在劳动关系，这也是当前劳动关系认定与工伤保险待遇区别对待理论的体现。本案建材公司应当依法承担工伤保险责任，并不意味双方存在劳动关系的延续。判决撤销一审判决，确认自2019年6 月1 日至2019 年12 月16 日高某与建材公司存在劳动关系，驳回高某的其他诉讼请求。[（2020）鲁1425 民初4229 号，(2021)鲁14 民终427 号]另可参见（2021）鲁民申3476 号裁定。

评析

超过法定退休年龄人员再就业现象较为普遍，由此导致的职业伤害如何救济问题在实践中一直争议较大，有些观点值得商榷，实务中的处理方式仍有待进一步完善。

一、超过法定退休年龄不存在劳动关系

超过法定退休年龄的劳动者（这里的劳动者是事实概念而非法律概念，任何提供劳动的人均可以被称为劳动者），与用人单位之间的法律关系是劳务关系还是劳动关系？现今更倾向于第一种观点。

早期，山东高院明确认为两者之间属于劳动关系。本案中，法院观点有了逆转，认定是劳务关系。山东高院认为，劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第一条第一项明确规定，确认用人单位与劳动者之间建立事实劳动关系，首要的条件是用人单位和劳动者须符合法律法规规定的主体资格。超过国家规定的法定退休年龄的劳动者，虽然仍可以为用人单位提供正常劳动，但其与用人单位之间不再属于劳动关系[（2021）鲁民申3476 号]。

劳动关系的确认不是独立的法律行为，一旦被确认就会产生一系列法律后果。无论是基于《劳动合同法实施条例》的效力，还是基于超龄劳动者本身的特征、与其他法律关系的协调，都不宜简单认定其与用人单位存在劳动关系。

二、劳动合同的效力

本案中高某在劳动合同履行过程中达到法定退休年龄，以及劳动者在已经超龄的情形下与用人单位签订书面劳动合同，这些劳动合同的效力如何？

我国采用有限制的二元劳动关系结构。一方面，基于劳动关系的供给可以直接建立劳动关系；另一方面，劳动关系附着于劳动合同。由此导致在实践中的适用异常复杂。《劳动合同法》只规定了劳动合同的订立，缺乏关于劳动合同效力的规定。在没有法律法规对建立劳动关系的劳动者年龄上限作出限定的情况下，认为超龄劳动者不符合订立劳动合同的主体资格，依据并不充分。从无效理论和无效规则来看，超龄劳动者订立的劳动合同并不属于无效情形。关键依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条和《劳动合同法》第四十四条一样，超龄属于劳动合同的法定终止事由。此种立法规制下，超龄劳动者订立劳动合同时，其在生效的瞬间同时发生效力终止的后果，双方在此后不存在劳动关系。此种情形下，虽然存在劳动合同，但没有法律约束力。

三、工伤认定是否需要以劳动关系的确定为基础

《工伤保险条例》使用“职工”一词概括适用对象，未对“职工”进行定义，但从体系解释以及《劳动法》《社会保险法》等规定来看，“职工”指的就是与用人单位存在劳动关系的人员。首先，《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”同时，该法就其适用对象大量采用了“职工”这一表述。其次，《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条的相关规定中，作为强制参保对象，这里的“职工”也都是指与用人单位存在劳动关系的劳动者。再次，从《工伤保险条例》来看，其所称的“职工”也是指存在劳动关系的劳动者。由此可知，“形成劳动关系的劳动者”与“职工”之间可相互替代。在最初的立法目的中，工伤保险的覆盖对象并不包括与用人单位不存在劳动关系的超龄人员。

随着实践的发展，严格坚持工伤保险制度只能以劳动关系为基础，既难以满足现实需要，也不完全符合法治要求，因此对劳动关系基础有所突破。其一，2010 年修订《工伤保险条例》时，增加了第十条第三款，据此人社部等部门出台了特别参保政策，将特定情形下不具有劳动关系的人员亦纳入工伤保险覆盖范围。其二，最高人民法院行政庭通过〔2010〕行他字第10 号、（〔2012〕行他字第13 号批复在个案中超龄人员可以构成工伤，突破劳动关系的限制。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》确认了这一现实，通过解释扩大了条例的适用范围。但这些只是特定情形下的特定措施，是一般原则下的例外，在法律适用中需要把握好原则与例外的关系。

四、在超龄劳动者工伤争议中应否先行确认劳动关系

本案中，工伤认定部门要求劳动者先行确认劳动关系。在不承认高龄劳动者劳动关系的地区，此举逻辑上难以成立；在有争议的地区，乃至确定承认其劳动关系的地区，工伤认定部门直接进行工伤认定，系依据特别规定，无须对劳动关系有无进行评价，此争议不影响工伤认定。实践中，应由工伤认定部门根据调查材料直接进行认定，可在节省大量诉讼资源和社会资源的同时更好地保护劳动者权益。■