作为刑罚正当化根据的报应：刑法学的视角*

松原芳博/文 王兵兵/译

一、关于刑罚的问题

（一）问题的不明确性与多义性

“刑罚的意义为何？”“刑罚的本质是什么？”像这样关于刑罚的根本性问题，并不一定是同一个意义上的问题，而是常常无意识地糅合了多个问题在内。首先区分清楚这里面所包含的不同问题，对于避免讨论的分歧是必不可少的。

（二）刑罚的定义与概念

关于刑罚的第一个问题，就是刑罚的定义或者概念问题。“刑罚所具有的共通的特征为何？”“刑罚的必不可少的性质是什么？”对于这样的疑问，一般的回答是，所谓刑罚，指的是国家有意施加的、对过去的违法行为的非难所伴随的害恶。1参见高橋直哉，2010，“刑罰の定義” 《駿河台法学》 24（1=2）：516页以下等。2在刑法学中，由于主要的关注在于刑法的解释与运用，因而刑罚的定义之中一般都含有“国家是科刑的主体”这样的描述，但是在法哲学中，为了将更广泛的现象纳入讨论对象之中，同时也为了避免“因定义而导致的思想停滞”（definitional stop），在刑罚的定义之中排除“国家是科刑主体”这一点是有力的观点。这一定义，基本上符合了刑罚这一用语所指称的过去以及现在国内外的各种制度，可以以此为前提展开讨论。

这一刑罚的定义确实具备了报应的特征，因为其效果是针对已经发生的犯罪行为，并且主张对行为人施加痛苦。但是，刑法学中所说的报应刑论，却并不是指采用这一刑罚定义的立场。与报应刑论针锋相对的目的刑论，现在一般也是以这一刑罚定义为前提的。

（三）刑罚的正当化根据

关于刑罚的第二个问题，是刑罚的正当化根据问题。“为何允许国家对犯人科处刑罚？”“刑罚这种形式的利益剥夺、有意施加的害恶为何是正当的？”刑法学中的报应刑论与目的刑论的对立，也正是围绕这个问题展开的。报应刑论将对犯罪的报应本身作为刑罚的正当化根据。与此相反，目的刑论则认为作为害恶的刑罚只有依据其现实的社会效果才能被正当化。虽然为目的刑论奠定基础的效用在观念上可以考虑多种因素，但是刑法学者实际设想的效用是犯罪预防。因此，目的刑论这一用语，与预防刑论基本上是在同一含义上被使用的。

预防刑论可以分为旨在防止一般人犯罪的一般预防论与旨在防止行为人再犯的特殊预防论。一般预防论又可以进一步分为消极的一般预防论与积极的一般预防论。消极的一般预防论将通过害恶宣告的威吓与抑止为手段，而积极的一般预防论则强调规范意识的维持与觉醒。从社会系统论的观点出发，以观念上规范妥当性的确认与安定化为目的的立场，3，飯島暢·川口浩一訳，《法的強制と人格性》 関西大学出版部，2012，38页以下。也可以划分到积极的一般预防论之中。另一方面，特别预防论也可以分为消极的特殊预防论与积极的特殊预防论。消极的特殊预防论主张通过施加害恶给犯人的心理施加压力，防止其再犯，同时也主张犯人与社会的隔离；积极的特殊预防论则强调对犯人的改善与教育。不过，改善与教育只是以自由刑为前提的，不适用于死刑和罚金刑。

但是，现在的目的刑论也是以前述施加痛苦为内容的刑罚定义为前提，并没有改变这一定义。因此，刑法学中所说的目的刑论，可以说相当于法哲学中所说的“归结主义的报应主义”。与此相对，从教育改善刑论的角度看来，过去的违法行为的存在和刑罚的害恶性原本就都是非必要的。因此，新派刑法学在否定刑罚的非难性和有意的害恶性的同时，也提出了自身的构想，即违法行为的存在只在作为犯人的反社会性表征这一点上才有意义。可以说，这是一种保安处分一元论，也是变更或者消解刑罚概念的目的刑论。其与变更刑罚概念的目的刑论以及未变更刑罚概念的目的刑论完全不同。

（四）社会学意义上的刑罚的现实机能

关于刑罚的第三个问题，就是刑法机能的社会学上的说明。1这一视角的分析，松村良之，2006，“社会学·心理学と刑罰論” 《法律時報》 78（3）：44页以下等。“ 在社会中，刑罚现实地实现了什么样的机能？”

刑罚的现实机能，首先是社会成员的心理欲望的满足。这种社会心理性的处罚欲望除了缘起于对犯罪自身的愤怒之外，或许还含有由其他原因所生不满的发泄口这样的面向。另外，社会的处罚欲望也被认为是基于人们渴求消除不安的心理。期望通过刑罚消除的不安，表面上看是对犯罪的不安，但也包含将经济上的不安等其他模糊的不安化为犯罪这样目所能见的不安，然后通过科处刑罚象征性地消除这样的一面。2参见松原芳博，2007，“国民の意識が生み出す犯罪と刑罰” 《世界》 （761）：59页。现在的日本虽然犯罪在持续性减少，但是人们的严罚化要求却继续高涨，之所以出现这样的情形，或许是因为经济增长的停滞、雇佣形态的变化、急速的国际化、高龄化等导致人们的不安感增强。

第二，刑罚的现实机能也可以确认并强化社会成员对社会的归属意识。社会通过制造社会成员共同的敌人让社会成员意识到自己的存在并保持社会成员的向心力。在难以向特定的外国寻求这一共同敌人的现在，将犯罪行为人视为社会的敌人，通过对其施加刑罚来维持社会成员的连带意识的需求高涨，其结果也许就是“敌人刑法”（Feindstrafrecht）3，飯島暢·川口浩一訳，《国家刑罰——その意義と目的》 関西大学出版部，2013，59页以下。——要求排除犯罪人、剥夺权利——的想法越来越强烈。

第三，刑罚的现实机能可以用来确证政治权力。刑罚由国家垄断行使，与军队并列为国家权力的象征。因此，通过处罚犯人来显示刑罚权的掌握，可以说是实现了彰显国家政治权力的功能。

刑罚的这些现实机能，是在“存在”这一维度中对事实的分析与说明。而刑罚的正当化根据则属于“当为”这一维度的问题。因此，通过有关刑罚的现实机能的“描述”，直接将刑罚予以正当化的进路存在方法论上的谬误。当然，倘若将上述诸项机能作为应该通过刑罚实现的理想的效果而积极主张的话，从目的刑论的观点来看，这也能够为刑罚提供正当化根据。但是，如果通过消除犯罪之外的不安感、维持并强化社会成员的归属意识、确证政治权力等将刑罚予以正当化的话，那么刑法便会变异为期待犯罪这种刑罚发动契机的发生，而与期待犯罪减少的社会意识背道而驰。也许正因为如此，刑法学上几乎看不到以预防犯罪以外的机能将刑罚正当化的主张。

接下来，本文根据刑法学的关注，对刑罚的正当化根据脉络中的“报应”展开探讨。

二、报应概念的形式性与多义性

所谓“报应”（Vergeltung），是一个形式的概念，表达的是对过去的行为与事件的回报这样的“对应关系”。因此，即使是对犯罪的“报应”，取决于对如何看待“犯罪”的本质、对“犯罪”的何种侧面实施报复这些问题的回答，报应的含义也会大不相同。不可否认的是，对报应的理解的不同，催生了众多讨论上的分歧。有鉴于此，本文尝试从报应的对象这一视角出发，将关于刑罚的“报应”划分为三种类型。1详细论述可参见松原芳博，2015，“刑法と哲学――刑罰の正当化根拠をめぐって――”《法と哲学》（1）：62页。

第一种类型是“被害报应”。“被害报应”的思考方式是将犯罪视为对个人的加害行为，将刑罚当作对被害人所承受的损害的代偿。从古代氏族之间的复仇与中世纪的报仇中可以找到“被害报应”的原型。这种被害报应的思想，是从私人角度把握刑罚，将被害人当作报应本来的主体，国家被定位为被害人的代行者。针对这一思想可能会有如下疑问，即能否说明由不法行为所致的损害赔偿与刑罚之间的不同，以及在被害人获得损害赔偿的场合对加害人的处罚是否为不必要的。另外，这一思想当中也没有包含要求“刑罚要与责任相适应”的责任主义。因此，如果不用后述的责任报应加以制约的话，从被害报应的角度来看，会把责任主义视为被害人诉求满足的障碍物而放弃。

在刑法学中，被害报应被视为与“报应”完全不同性质的“复仇”而被完全排除在外。但是，一般人在看到“报应”这一字眼时所联想到的难道不就是被害报应吗？2关注刑罚与复仇的连续性的文献，可参见橋本祐子，2010，“復讐と刑罰”《創文》（528）：6页以下。即使是在近来的刑事立法与刑事司法的实践当中，也可以看到被害报应复苏的倾向。例如，在关于废除公诉时效的刑事诉讼法的修改过程当中，被害人及遇难者家属团体就主张，国家的刑罚权就是代行被剥夺的私人复仇权。另外，认可被害人及其亲属“求刑”的被害人参与制度，也可以说是在被害人需求这一点上来把握刑罚的。还有，危险驾驶致死伤罪与过失驾驶致死伤罪的新设，对结果无故意的行为也被科处极重的刑罚，也显示出了责任主义的衰退与被害报应的抬头。在引入裁判员制度之后，伤害致死罪的量刑加重，3参见原田國男 《裁判員裁判と量刑法》 成文堂，2011，267页以下。也可以说显示出了同样的倾向。4对近来刑罚动向的疑问，可参见松原芳博，“立法化の時代における刑法学”（井田良·松原芳博编 《立法学のフロンティア 3―立法実践の変革》，2014，ナカニシヤ出版），142页以下。

第二种类型是“秩序报应”。“秩序报应”认为犯罪的本质是对神、国王的权威的违背，或者是对法秩序的扰乱，而刑罚则是权威或者秩序对犯罪的反动。这种秩序报应思想，不仅在中世纪的教会法与绝对王权政治之下的刑法中有所体现，还在黑格尔的刑罚论5ヘーゲル（藤野渉ほか訳），“法の哲学” （岩崎武雄编 《世界の名著35》，1967，中央公論社），297页。——将犯罪视为对体现人之伦理的法的否定，刑罚的意义则在于通过对这种法的否定的再否定来回复法——中出现。这种秩序报应，与被害报应形成鲜明对照的是，凸显了刑罚的公共性，将作为超越性权威的国家视为本来的报应主体。从这一思想出发，由于犯罪的实体是对观念上秩序的扰乱，因此并不重视实际意义上的犯罪结果，反而更加重视行为人的法敌对意思。报应刑论是权威主义的，或者说重视伦理这样的评价，正是考虑到了秩序报应。

第三种类型是“责任报应”。“责任报应”将犯罪视为基于个人的自由意志所选择的产物，刑罚则是令犯罪人承担对自己犯罪行为的责任。责任报应的纯粹形态，可以从康德的刑罚理论1カント（加藤新平ほか訳），“人倫の形而上学（法論）”（野田又夫编《世界の名著32》，1972，中央公論社），472页以下。——处罚犯人正是将犯人当作理性的存在而对待——中找到。在刑法学中提到“报应”之时，通说都是将其理解为“责任报应”。“报应刑论要求责任主义”或者“报应刑论是以自由意思为前提的”等主张，都是以责任报应为基础的理解。

以上三种类型，是以报应对象的性质为基础的理想形态，与历史上实际存在的制度以及各个思想家的构想并不完全一致。另外，责任报应，通过被害惹起的意思选择、秩序扰乱的意思选择，与被害报应以及秩序报应存在着结合的可能。尽管如此，这种类型化，有助于明了人们对于报应的印象存在着显著不同的原因，也有利于减少因为报应概念的多义性所带来的讨论分歧。

三、报应的法哲学基础——报应与正义、公正

一直以来，在法哲学中，都是从正义或公正的角度为报应寻找依据。这里的正义、公正，有着三层面向。

第一，是分配正义中的“功绩”原理。倘若在财物分配中按照个人的功绩进行分配的话，则犯罪行为人因为实施了犯罪这一负的功绩而应该被分配到作为负报酬的刑罚。2参见田中成明 《現代法理学》 有斐閣，2011，252页以下。从这一立场出发，被害报应、秩序报应、责任报应这三种不同类型，意味着功绩根据存在不同。然而，虽然在对有限的资源进行分配之时需要按照某种基准，但是在刑罚的问题上是否有分配的必要本就需要追问。因此，与罗尔斯的非对称性3参见米村幸太郎，2015，“ロールズにおける功績の非対称性問題”《横浜法学》 24（1）：1页以下。不同，即使功绩原理在分配的脉络里能够成立，也仍有必要探讨是否可能直接将其适用于刑罚领域。

第二，是对被害人的正义与公正。被害人遭受了加害人的不当对待，因此，通过对加害人施加痛苦以恢复被害人与加害人之间的对等性便是正义的要求。然而，这种对等化由于极其的抽象性而难以成为法的目的。不仅如此，通过单方面地削减加害人的利益状态而获得的这种对等性也无法为被害人带来利益。4从运用刑罚来谋求加害人与被害人之间的公平的思想看来，在对加害人科处的刑罚限度之内，被害人获得的损害赔偿（至少作为精神损害赔偿的抚恤金）不会被削减。倘若存在加害人的不利将会成为被害人的利益这样的观念，那不正是深受零和状况——经济交易那样争夺总量固定的财物——影响的缘故吗？

第三，对其他社会成员的正义与公正。社会成员通过抑制自己的自由以获得自身的安全保障。但是，犯罪行为人却是在不抑制自己自由的情况下，通过搭他人抑制自由的“便车”来享受安全。1守法，也可以说是通过法律获得恩惠的代价，或许大多数犯罪行为人感到自己被社会疏远，没有享受到法的恩惠。为了减少犯罪，重要的是实现一个能让更多的人切实感受到法的恩惠的社会。这对于忍受犯罪行为的人来说是不公平的。因此，必须通过刑罚剥夺犯罪行为人通过他人的自由抑制所获取的不当利益。这种不当利益剥夺论也遭受了批判，那就是犯罪对被害人这一利益受到侵害的主体来说是不正当的，对抑制自己犯罪的人来说并非是不正当的。2高橋直哉，“応報概念の多義性”（川端博·椎橋隆幸·甲斐克則编《立石二六先生古稀祝賀論文集》，2010，成文堂），41页。另外，刑罚，作为对犯罪的报应，是否与行为人通过他人自我抑制而获得的利益相对应也并不明确。3通过刑罚剥夺不当利益与民法上的不当得利返还请求、刑法上的没收与追征，独占禁止法等法律中的课征金之间的关系，也是需要探讨的。或许不当利益剥夺论认为刑罚与不当得利返还请求等存在区别，后者是剥夺通过犯罪行为所实际获取的利益，前者则是依据节约为确保自身安全所需的必要成本而剥夺利益。而且，这种不当利益剥夺论还存在着如下问题，与其说剥夺不当利益自身具有意义，倒不如说是通过剥夺违反者的利益以谋求一般预防。

正义与公正的这三种面向，均属于抽象性的存在，不适合计入应该通过刑罚所实现的积极利益和效用。

四、报应的刑法学基础

（一）非难

刑罚是表明对过去的犯罪行为的“非难”的一种形式，刑法学中一般都是从这一点出发为报应刑论寻找依据。正如刑罚的定义中包含有对过去的犯罪行为非难这一特征所显示的那样，根据体现了回顾性非难的报应观点可以将刑罚正当化。但是，这样一来，刑罚与非难的关系就陷入了循环论证之中：一方面以刑罚包含非难为前提推导出报应刑的正当性，另一方面又以刑罚是报应为前提推导出非难契机的重要性。另外，表明对过去行为的非难是否能够直接使刑罚的害恶性，4关于刑罚的害恶性根据，可参见高橋直哉，2012，“刑罰論と人格の尊重”《駿河台法学》 25（2）：69页以下；松生建，“刑罰と峻厳な取扱い”（高橋則夫ほか編 《曽根威彦先生·田口守一先生古稀祝賀論文集下巻》，2014，成文堂），19页以下。即利益的剥夺正当化也仍有必要探讨。而且，与其说通过刑罚的非难本身是目的，不如说它的目的在于通过表明对行为人的非难追求一般预防以及特别预防。因此，很难说非难就是与目的刑论相对立的报应刑论的根据。

（二）赎罪

在刑法学中，也有观点将报应与赎罪结合在一起。5参见アルトゥール·カウフマン（甲斐克則訳） 《責任原理——刑法的·法哲学的考察》 九州大学出版会，2000，428页以下。这种观点认为，犯罪人忍受痛苦以偿还罪孽是其再度被社会接纳的条件。这种赎罪也可以看成是犯罪人自身对自己犯罪行为的非难。然而，赎罪本当是犯罪人自发的，通过国家进行强制的赎罪并无意义。另外，赎罪本身是面向未来的，不仅如此，赎罪还是特别预防的重要手段。因此，赎罪也很难成为报应刑论的基础。

（三）法的回复

近来，在报应刑论复兴的动态之中，将报应视为“法的回复”的刑法学说1参见岡上雅美，2007，“刑罰正当化論から見た責任概念および意志の自由” 《刑法雑誌》 46（2）：258页以下；飯島暢 《自由の普遍的保障と哲学的刑法理論》 成文堂，2016，87页以下。愈趋有力。这一学说并不是将刑罚当作无目的的反动，而是认为刑罚是国家为了“法的回复”而采取的有目的性的行为。可以说是前述以规范确证为内容的积极的一般预防论的另一种表现形式。不过，倘若认为“法的回复”意味着回复的是没有实证可能性的观念上的法的妥当性的话，那么从原理上，必须说与设定了在经验上有检验可能的目的刑论划清了界限。

（四）去意识化的预防系统

在刑法学中，还有观点将报应理解为去意识化的预防系统并加以说明。2参见小林憲太郎 《刑法総論》 新世社，2014，4页。刑罚的起源是自然发生的，这样的观念在人们脑海里根深蒂固而没有意识到预防目的。不仅如此，倘若参与刑罚实践的各方，尤其是刑罚赋予与预告的对象没有意识到刑罚目的则是最好不过的。有目的（别有用心）地褒扬别人，倘若让对方察觉到此目的便是失败了。经济学里所讲的预定调和，是在每个人都以获得利益为目标的情况下达成的。如果每个人都以预定调和为目标的话，则是不可能达成的。正因如此，影响人们心理的系统，通常都是将系统内部发挥影响的目的，甚至不被察觉的影响本身作为机能条件。刑罚亦是如此，比起让受罚者意识到刑罚是预防犯罪的目的，只是令其意识到刑罚就是针对恶行的回报，可以让受刑者将非难单纯地作为非难坦率地接受，通过规范意识的觉醒与赎罪的再犯预防效果也能够得到提高。即使在一般预防方面，只要将置身于行为人立场的一般人作为对象，也可以说是同样的。与刑罚相伴的非难的主旨，即使其目的是预防将来的犯罪，这一主旨的内容也必须限定为对过去犯罪的非难。如此成立的去意识化的预防系统，从规范对象的视角来看是报应刑论，但是从系统外部观察的话便是目的刑论。不过，现实的报应性刑罚的具体内容是否能恰当地契合犯罪预防的要求尚需检讨。

如上所述，刑法学上关于报应的说明都与预防的要求有关，很难为与目的刑论相对立的报应刑论提供根据。

五、二元对抗性的刑罚正当化

既然如此，那么应当从哪里寻求刑罚的正当化根据呢？

既然刑罚也是国家权力的一部分，那么便只能在国家的权能范围之内将其正当化。国家是为构成成员的利益而存在的机构，所以只能在为实现国民的现实利益这一点上认可其权能。因此，作为国家权力行使的刑罚，只能借助由通过预防犯罪保护法益这一现实的效用来获得正当化根据。虽然报应刑论批评目的刑论所主张的刑罚的犯罪预防效果无法得到证实，但是“刑罚具有最低限度的预防效果，倘若没有刑罚，犯罪相比现在要增加许多”这样的推测，其合理性还是可以得到认可的。如果在效果上追求严格的科学证明，那么刑罚以外的众多国家制度的正当性也被全盘否定了。另外，如果一边认为刑罚以外的国家制度是通过现实的目的而得以正当化，一边又认为仅有刑罚不需要现实的目的就可以被正当化，这样的思考方式也有些匪夷所思。如果刑罚真的无需现实的目的就可以被正当化，那么从任何基于经验性的视角的检验与批判来看，刑事法都成为了自由的“王国”。

另一方面，刑罚的实施对象为了犯罪预防这一社会效用，会被强制忍受自由与财产的剥夺这一特别牺牲。对于这样的特别牺牲原则上需要正当的补偿，1参见日本宪法第二十九条第三项。但一旦给予正当的补偿，那么刑罚的犯罪预防效果也会丧失。虽然像感染症患者隔离这样以防止明显且迫切的危险为目的的场合，“危险源”本身就可以作为忍受不利的根据，但是对犯罪行为人，明显且迫切的再犯危险却是无法得到承认的，刑罚也不是为了防止明显且迫切危险的制度。为了使刑罚的施加正当化，则让刑罚施加对象忍受这种特别牺牲的义务就必须存在根据。这种忍受义务的根据在于行为人对犯罪的责任，也就是责任报应，它属于一种消极的报应。2消极的报应指的是，从“不是（有责的）犯罪行为人便不能予以处罚”这一意义上讲的作为刑罚必要条件的报应。与此相对应的是积极的报应，指的是作为刑罚充分条件的报应，其意义在于只要是“（有责的）犯罪行为人，通常都应当处罚”。3Helmut Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, Berlin: Duncker & Humblot, 1998, S.39ff.在现实的刑罚赋予之中，主要的问题是用于一般预防的成本分配。在这种成本分配的场合，也能够赋予前述正义的要求一定的意义。犯罪的一般预防首先是通过刑罚的预告进行的。但是，尽管是刑罚的预告，在现实中犯罪的情况下，倘若对此放任不管，也会削减通过刑罚预告所获取的一般预防效果。因此，为了防止刑罚的一般预防效果减弱，现实的处罚作为第二次的一般预防措施便变得十分必要。这种第二次的一般预防措施由来于现实犯罪行为的发生，其必要性也在责任人承担作为该必要性原因的相关犯罪行为的责任当中得到充足，这不正是符合功绩原理的成本分配吗？4即使将刑罚正当化的效用之中能够包含特殊预防，倘若行为人缺乏明显且迫切的再犯危险性，那么为了自身犯罪所导致的第二次的一般预防，行为人的刑罚忍受义务只能限定在必要的范围内，特别预防目的措施也只能在该范围内实施。即使对无辜之人施加处罚在一般预防上是有效的，也必须禁止，之所以如此，正是因为不允许强迫无辜之人承担刑罚这样的特别牺牲。针对目的刑论，报应刑论一直批判道，根据目的刑论的主张，人就完全沦落成功利主义目的的手段，这完全违背了人的尊严。然而，即使从刑罚之中排除目的因素，也不会改变刑罚是有意施加害恶这一事实。因此，并不能说有意施加无目的的害恶与人的尊严相符。1关于动物的杀伤，毋宁说只能在食用或者医学性实验这样存在现实目的的场合才能得到承认，欠缺合理目的的场合则因其残酷而受到非难。对于“人的手段化”这一批判，不应当通过排除目的来回答，而应当提出有说服力的理由来说明受罚者应当忍受刑罚这样的不利益。

众所周知，哈特（H.L.A.Hart）一方面在一般预防中寻求刑罚的“一般的正当化目的”（General Justifying Aim），另一方面则将刑罚的“分配”（Distribution）求诸报应。2H.L.A.Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, Oxford: Clarendon Press, 1968, p.9.日本有力的刑法学说以如下形式接受了这一主张，即在一般预防中谋求刑罚制度整体这一宏观的正当化，而在报应中寻求特定个人的处罚这一微观的正当化。3佐伯仁志 《刑法総論の考え方·楽しみ方》 有斐閣，2013，6页；相同旨趣的还有，曾根威彦 《刑法の重要問題 総論》〔第2版〕 成文堂，2005，37页。然而，必须要说，将预防和报应与整体和个别相对应，一方面忽略了制度整体也要受消极报应要求的制约，另一方面也忽略了即使是对个别的被告人适用刑罚或者量刑时也需要考虑预防的必要性。刑罚应该“分配”给有责的犯人，正因为哈特自身将其视为对刑罚目的——为了个人自由的最大化——的外在制约，因此将国家权能的界限与个人忍受义务的界限放在了对立的位置上。国家的作用被限定为维持并实现国民的现实利益，同时个人则保留着不必完全服从功利主义要求的固有权利。二元对抗性的刑罚正当化构想直接表现了如下两点，即把刑罚作为国家作用予以正当化的是犯罪预防的目的，而赋予受刑者的刑罚忍受义务的则是责任报应。

最后，本文想提及的是，刑罚忍受义务的正当化是否以自由意思的存在为前提。从观察者的视角（外部视角）来看，与自然现象相同，人们都是在原因—结果的框架中去认识人的意思与行动，并且设想其中包含有一定的法则性。正因如此，决定论是妥当的。与此相反，行为人的视角（内部视角）会认为，自身的意思已经被决定这样的设想，与今后要决定什么之间存在矛盾。因此，作为行为人行动时的实践原理，认为未来的选择是对自己开放的非决定论比较妥当。从行为人的视角来看，可以称得上自己自由决定的场合，亦即，从观察者的视角来看，意思决定的原因在于行为人的自我领域——行为人将自己与他人、环境区别开来以认识自身的领域——的情况下，可以肯定刑罚的忍受义务。意思的决定性与自由、非难、责任的并存可能性，应当根据这样的“不同视角”来说明。以决定论为前提，意思由规范心理层决定之时，4参见平野龍一 《刑法の基礎》 東京大学出版会，1966，19页以下。或者理解行动理由并行动之时5参见瀧川裕英 《責任の意味と制度―負担から応答へ―》 勁草書房，2003，108页。可以追究行为人的责任这样的见解，也可以看作是在自我领域作出意思决定的场合肯定责任。