电子商务平台“网红”同款的法律规制研究

谢雨舟

（苏州大学,江苏 苏州 215021）

1 问题的提出

随着4G网络的成熟与推广，人们可以通过智能手机即时获取文字、图片、视频等各类信息，而不再需要依靠传统的电视、纸质媒体，甚至不再需要通过电脑获取信息，信息屏障的打破在改变人们生活的同时，也在悄然的改变经济发展模式，各类新兴经济模式搭乘互联网高速发展的快车走进人们的生活，其中“网红经济”就是近些年发展起来的新兴经济模式。“网红”是具有一定才能的人，借助互联网平台将自身的外貌、本领、技能、思想等传播出去，并在一定的范围内引起用户关注的群体的总称①。“网红经济”指依托互联网特别是移动互联网传播及其社交平台推广，通过大量聚集社会关注度，形成庞大的粉丝和定向营销市场，并围绕网红IP (Intellectual Property) 衍生出各种消费市场，最终形成完整的网红产业链条的一种新经济模式②。依据定向营销市场和“网红”流量变现模式的不同，“网红经济”有“时尚网红”“内容网红”“主播网红”等几类商业模式。“时尚网红”诞生于综合社交平台，主要由小模特、设计师或淘宝卖家演变而来，常具有年轻貌美、懂时尚穿搭、善于社交、与粉丝互动性强等特点，变现形式为电商变现③。

电子商务平台的出现与兴起也是互联网快速发展的产物，它的出现与兴起打破了商品流通的信息屏障和地域屏障，人们选购商品的渠道不再局限于实体门店，而可以在电子商务平台选购来自全球各地的商品，另一方面电子商务平台的出现与兴起也极大降低了开设门店的成本与门槛，刺激了大量创业者选择在电子商务平台创业。“时尚网红”也正是瞄准了电子商务平台成本低、门槛低的优势，选择电子商务平台作为定向销售市场，这其中又以服饰店为主要变现手段，此处的“服饰”应做广义解释，不仅仅包括服装，还包括鞋、包、首饰等。经济发展带动人民生活水平日益提高，人们对于着装的要求从20世纪的实用性演变到如今对于美观性与实用性的双重追求，“时尚网红”为了在信息高速更迭的电子商务平台将人气迅速变现，往往抓住年轻消费者追求时髦靓丽的消费心理，结合当下流行趋势推出“明星同款”“大牌同款”，各类同款满天飞，以效仿明星穿着、大牌新品取代自己设计，以低于原商品的价格售出以谋求变现。“网红”通过该类“同款”挣得盆满钵满，却也实实在在侵犯了品牌方在设计、宣传、营销上的投入利益与预期利益，若不对此类“同款”进行规制，势必导致电子商务平台不正当竞争之风盛行，无论是国内品牌还是国外品牌都将会对中国市场失去信心。

2 对“同款”行为法律规制困境

2.1 著作权法的困境

我国《著作权法》第三条以“列举＋兜底”的方式列举了九类受《著作权法》保护的作品，理论与实务都未将服装设计必然纳入该条第九项“法律、行政法规规定的其他作品”进行保护，能否将服装设计作为第四项的实用美术作品或第七项的图形作品和模型作品在实务中也存在分歧。

在胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷案④中，法院认为，受我国著作权保护的服装设计是由色彩、图案、造型、搭配组合及修饰而成的整体表现形式。本案胡三三及裘海索利用色彩、造型、图案、面料等设计元素的组合与修饰各自独立设计的服装，从其造型、结构、色彩等外在元素来看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出了集实用性与艺术性、传统文化与现代文化相融合的艺术美感，属于受我国著作权保护的实用美术作品。而在北京金羽杰服装有限公司诉北京市波司登贸易有限公司不正当竞争一案⑤中，一审法院将“服装”概念拆分成“服装成品”和“服装设计图、样板图”两个概念，认为服装成品一般而言是由流水线生产的产物，随着服装行业的发展，服装不再仅仅是为了满足人们日常的保暖蔽体功能，更是为了满足人们不同场合、不同身份需求而融入不同的设计元素和裁剪风格，以形成对应的消费群体。而究其根本，除为舞台表演、服装设计大赛等特殊场合专门设计的艺术性突出、几乎不考虑保暖蔽体功能属性的服装外，普通服装均是为了满足人们的日常穿着、审美风格的需求而进行设计和生产，如果将普通服装成品均纳入著作权法保护的范围，则既不利于服装行业的发展，又不利于社会公共利益。服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。

从上述案例不难看出，要将普通服装设计纳入著作权保护范围一方面缺乏法律依据，再者著作权法对服装设计的艺术性与独创性提出了很高的要求，普通服装设计在实务中很难通过著作权法进行维权。笔者认为法官对于普通服装设计纳入著作权法保护范围采谨慎态度，或是担心如果把普通服装设计的每一处元素创新都给予独占性保护，将会造成大量的普通服装设计元素被先行设计者垄断，往后的服装设计者进行服装设计的空间将越来越窄，反而不利于鼓励创新，所以在实务中只将艺术性突出的服装设计认定为实用美术作品给予著作权保护，至于服装设计中艺术性不够突出的功能性通用元素则不认定为美术作品。

2.2 专利法的困境

《专利法》第二条对专利法保护范围作出了规定，其中关于外观设计，该法规定到：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见要将服装设计纳入专利法保护范围，也面临上述著作权保护范围要求的新颖性和艺术性认定的困境。

另一方面，服装市场的流行元素更新速度极快，往往本季度的服装刚刚上市，新流行元素已经出现，服装设计者必须对新流行元素迅速作出反应，将新流行元素转化为下一季度的服装设计，快速将成品推出市场抢占市场份额。而《专利法》规定的专利申请、专利审查与批准程序都需要经过法定期间，这往往导致服装设计专利申请获准，服装设计中的流行元素已经过时，后续推出市场已不具备竞争性。显然，《专利法》无法妥善保护服装设计者的利益。

2.3 商标法的困境

《商标法》保护的客体是商标，而商标是服装的一部分，却并不一定是服装设计的一部分，服装设计是利用造型、色彩、面料、工艺手法等外在形态进行组合的艺术形态，设计师在设计的过程中仅仅是考虑如何将商标融入服装设计，并不会对商标进行艺术性的二次创作，因而商标法对服装设计的保护是有限的。在康恩泰有限公司、杭州法蔻进出口贸易有限公司侵害商标权纠纷⑥、路易威登马利蒂与陈勇侵害商标权纠纷⑦、博柏利有限公司、杭州法蔻进出口贸易有限公司侵害商标权纠纷⑧等诉讼中，对于商标权以外的品牌显著性特征，商标法是无法保护到的，被侵权人纷纷寻求《反不正当竞争法》第六条对于商业名称、字号、包装装潢的保护。

2.4 反不正当竞争法的困境

《反不正当竞争法》是通过保护“商业外观”来保护服饰设计的。“商业外观”是源自美国判例法中的一个概念[1]，但《布莱克法律词典》等已经将之收录，并定义为:“是产品的总体外观与形象，包括如下特点：尺寸、质地、形状、颜色以及颜色的组合、文字与图画以及用于促销的广告与销售技巧。”目前，我国相关学术理论研究也对“商业外观”或“商业外观权”予以认可，并一般认为商业外观是“产品或服务各包装装潢元素所构成的整体，这些元素共同呈现在顾客眼前的整体视觉形象”，商业外观权是“商事经营者对其商业外观独享其利益并排除他人干涉的权利，属于标识性知识产权”[2]。

2017年《反不正当竞争法》修改，将1993年《反不正当竞争法》第五条第2项“不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称包装装潢，造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”修改为“不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。其中关于混淆对象的表述由“知名商品相同或者相似的特有名称、包装、装潢”修改为“一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。虽有学者认为“一定影响的标识”较之于“知名商品”，是扩大了保护范围[3]，但也有学者指出该混淆对象的表述转变并未扩大保护范围，特有名称包装装潢法益以独立的识别性为保护基础，它不是保护包装装潢的实物和图案本身，不是因其功能和美观而予以保护，而是为了保护其商品来源的识别性，即当其具有识别意义时，就成为商业标志（未注册商标），需要给予制止市场混淆之类的商标意义上的保护[4]。

从两部法律关于混淆要件表述的转变，可以看出立法者对于扩大反不正当竞争法对于混淆行为打击范围的意图。1993 年《反不正当竞争法》第5 条第2 项关于混淆要件“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的表述转变为2017年《反不正当竞争法》“引人认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述，明显可比较得出新法降低了混淆可能性的判断标准，扩大了混淆可能性的范围，解释上既包括来源混淆，也包括赞助混淆或关联混淆。[5]混淆的含义是多方面的，其中使消费者将侵权人产品误认为是权利人产品的混淆，是商标法或反不正当竞争法的核心问题[6]。

以独立的识别性为特有包装装潢法益保护基础，也就使得《反不正当竞争法》只能够保护具有一定市场影响力的商业标识，对于尚未打响市场知名度的商业标识，或者消费受众比较小范围的商业标识，即我们常说的“小众品牌”，商业标识经营者难以举证证明商业标识具有混淆要件中的“具有一定影响”，势必承担维权难的不利后果。在电子商务如此发达的今天，各类有创意有设计感的“小众品牌”反而成了“网红”们另辟蹊径争相抄袭的对象，该类“小众品牌”的设计反而得不到保护。

3 规制路径探索——保护显著性、防止设计元素垄断与打击投机取巧行为的平衡

现代商业社会，商品的竞争力不仅仅取决于技术性的功能，外观特性等设计要素对竞争力产生决定性影响的情况越来越多，服饰市场有过之而无不及。随着经济发展，人们对于服饰的需求从上个世纪的实用性需求转变为现在的美观性与实用性并存的双重需求，电子商务平台经营者抓住了人们对于美观与设计的渴求心理，不惜通过抄袭来实现流行元素的快速变现，实为市场不公平行为。

3.1 对“网红”生产、经营者的规制

电子商务平台借助互联网打破了信息屏障，电子商务平台经营者也都是通过互联网进行网店的运营。根据用户浏览记录通过后台大数据评析用户喜好，为用户推送大量类似商品是电子商务平台的最大特点，电子商务平台用户在使用电子商务平台时不难发现自己的主页充斥着大量相同或者相似商业标识、设计元素的商品，用户常常会由自己主页中浏览其他相同或者类似商业标识、设计元素的商品联想到其关注的商家，这种条件反射是建立在商品标志、设计元素与商品来源的联系上的，用户们就是通过这些商业标识、设计元素识别商品的来源，此时该商业标识、设计元素应当认定为“有一定影响”的商业形态，其他商家对该商业标识、设计元素进行运用，引导消费者将自家商品与该商业标识、设计元素的原始设计者建立起联系时，应当认定其实施了《反不正当竞争法》中的混淆行为。因此以在对电子商务平台的“网红”同款行为的规制中，应当对《反不正当竞争法》第六条的“有一定影响”进行限缩解释，即依据关注、购买过被抄袭品牌的消费者的判断，如果该范围内的消费者能够通过特定商业标志识别商品来源，可初步认定商品之间存在混淆。

对“有一定影响”这一混淆行为的构成要件进行限缩解释，一方面可以利用电子商务平台大数据会向用户推送相同或类似商品的特征，降低了被抄袭方证明其商品的商业标识能够识别商品来源的举证难度，保护了市场度不高的商业形态的利益，能够有效遏制电子商务平台的“网红”同款之风；另一方面，在“网红”同款满天飞的电子商务平台，各类设计因素被广泛抄袭已成常态，可能出现案件双方均非该设计元素的原创设计者，原创设计者后续的维权可以通过民事诉讼制度中的有独立请求权的第三人制度予以解决。依据《民事诉讼法》第五十六条规定，原创设计者对涉案设计因素具有独立请求权的，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，有权在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决的人民法院提起诉讼，人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决。

3.2 对电商平台的规制

同款满天飞现象的背后也少不了电商平台这张“温床”，在打击抄袭者的同时，也要明确电商平台的责任，促使电商平台积极作为，肃清平台风气，切断抄袭者盈利渠道，彻底打击同款行为。《电子商务法》第四十一条规定：电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权、明确了电子商务平台经营者保护知识产权的义务。第四十二条、四十三条、四十四条、四十五条明确了知识产权权利人、电商平台、平台内经营者的具体权利义务。第八十四条明确了电商平台的责任形式，在此不作展开。

注释：

①《网红经济：传播者与内容的连接》，载http://media.people.com.cn/n1/2019/0227/c425664-30905309.html，最后访问日期：2020年8月17日。

②《什么是网红经济》，载https://wiki.mbalib.com/wiki/%E7%BD%91%E7%BA%A2%E7%BB%8F%E6%B5%8E，最后访问日期：2020年8月17日。

③《网红经济的过去、现在与未来》，载https://zhuanlan.zhihu.com/p/50491248，最后访问日期：2020年8月17日。

④北京市高级人民法院(2001)高知终字第18号判决书。⑤北京市知识产权法院（2020）京73民终87号判决书。⑥浙江省高级人民法院(2020)浙民终213 号判决书。

⑦上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110 民初5038 号判决书。

⑧浙江省高级人民法院(2019)浙民终939 号判决书。