作品类型法定前提下电子游戏的著作权保护研究

朱欣琦

(南开大学 法学院，天津 300350)

伴随着电子游戏研发技术水平的提升，游戏市场迅猛发展，但随之恶意抄袭导致大量同质化游戏的产生也造成各类游戏著作权诉讼时增加[1]。在著作权作品类型法定前提下，电子游戏著作权保护的现行司法实践中主要有两种保护模式，一是拆分保护，即将游戏认定为“非独立作品”，把游戏中的元素进行拆分归入不同作品表现类型；二是整体保护，将游戏认定为一个“独立作品”，但只能类推电影作品进行保护。基于对两种司法实践模式的分析，笔者提出了如下问题：现行的司法保护模式能否为游戏创造提供有效的著作权保护？对于游戏拆分后的各个元素能否完全归入相应的著作权法定作品类型中而不遗漏部分智力成果？所有类型的游戏都可以整体类推认定为类电影作品来进行著作权保护？基于上述问题，本文将探讨现行两种电子游戏的著作权保护模式、《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)规定的作品类型法定的必要性以及电子游戏成为独立作品类型的可行性。

一、电子游戏著作权现行司法保护模式分析

(一)元素拆分模式

一个完整的电子游戏往往涉及多个元素，具有复合性特征。元素拆分就是将游戏拆分成多个元素，然后归入不同类型作品进行保护。例如，游戏的代码归入计算机软件，人物角色、武器装备、道具、场景地图、怪物、NPC等归入美术作品，游戏地图、副本、人物技能属性说明等归入文字作品，游戏中的动画与视频归入类电作品，游戏中背景音乐则归入音乐作品。上述将游戏拆分成各个元素后分别给予保护的模式，在现行司法实务中是比较常见的。在《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，暴雪游戏公司请求法院保护游戏中的元素分别如下：一是炉石标识，即将炉石绘制成一个外围为多角金色轮盘。二是游戏界面，分别包括“牌面界面”“战斗场地界面”等十四个界面。三是卡牌牌面设计，分为随从牌、法术牌、武器牌。四是卡牌和套牌的组合，即游戏的规则和玩法。五是视频和动画特效。法院将前三项认定为美术作品，将第五项认定为以摄制电影的方法创作的作品给予著作权保护，但是对于第四项涉及的游戏规则，法院将其认定为思想，鉴于《著作权法》仅保护思想的表达，而不保护思想本身，故排除了对游戏规则的保护。

著作权排除对思想的保护，仅保护思想的表达被称为思想表达二分法原则。该原则起源于英国17世纪末出版商与公众关于著作财产权的正当性论战之中，是《著作权法》界定著作权范围和边界的基本原则。思想与表达的界分是事实问题，其界限是客观存在的，是涉及著作权侵权的诉讼中所不能跳过的，对游戏规则就需要这样的判定过程[2]。从游戏的基础规则和主题思想到具体的游戏情节和具体规则，这是一个由上到下的金字塔形结构[3]。这个金字塔形就展现了游戏创作的过程，也展现了从思想到思想表达的转化过程。其脑海中最先形成的是思想，所谓“有感而发”，这里的“感”就是思想，也是“金字塔”的顶端。随着作者的酝酿与构思，最初的“感”慢慢具体化，当思想发展到一定的程度，作者已经在其最初的想法上进行了修饰以及取舍，这个具体的思想已经与最初最基本的思想有所区别，并跨越了思想与表达的界限。“炉石传说”研发团队最初想要设计一款卡牌类游戏并且存在一些基础的想法，如“敌方受到卡牌的攻击会减生命值”“敌方生命值为0我方胜利”等规则，这些基础规则因为过于抽象而落到了思想的范畴，如果对这种思想给予著作权保护则会造成垄断[4]。当作者围绕基础规则，进一步设计出能为游戏提供多种灵活挑战的具体规则，并通过游戏说明、游戏指引机制等将这些具体规则有形地表达出来，能够受到著作权保护的“思想的表达”就由此产生了，因此该案中原告游戏作品中的卡牌组合规则就不应该被认定为思想[5]。

游戏规则是由开发者设计产生，并且通过游戏中文字、声音等对玩家的指引表达出来，游戏规则将一连串的游戏元素串联起来，这样的串联体现了开发者的智慧与独创性且对游戏取得成功具有重要作用。笔者认为，对电子游戏规则的著作权保护不应该一概而论，对于属于“思想的表达”的具体化规则应该受到著作权保护。而法院在此种模式下，简单地将游戏规则等同于思想而一概不予保护，是不具有合理性的。

在此种模式下除了对相关元素的著作权地位认定的不合理，将游戏进行简单拆分的模式本身也不具有合理性。游戏作为一个整体是有机结合的，并不是简单的拼凑，这种有机结合是具有独创性的。类比电影作品，对拍摄的片段，不同的导演会有不同的剪辑，虽然正叙、倒叙还是插叙的剪辑方法不具有著作权，但是这并不代表我们可以忽略电影的剪辑，而事实上不同的导演对相似题材电影的剪辑往往会产生巨大的差别。游戏的研发流程主要如下：首先，创作团队需要对游戏进行定位，如射击类、卡牌类或是角色扮演类。其次，要围绕游戏类型进行一系列规则的设计。再者，将游戏人物、美术和音频部分接入，细化游戏的整体画面，提升游戏的美感。最后，打磨游戏的契合度，并不断调试游戏的整体平衡以防止出现规则漏洞或者设计漏洞而影响玩家的游戏体验。由此可见，游戏并非简单的相加而是有机的结合，如果仅对游戏中部分元素进行保护，则会给游戏抄袭留下法外空间。

故在拆分模式下，法院对整体作品的简单分割，不仅破坏了游戏的整体设计美感以及不同元素之间动态的连接，而且对于部分游戏元素的认定缺乏合理性，所以该种模式不能给游戏提供有效的著作权保护。

(二)类推认定类电影作品模式

“类推适用”是面对现有法律无法通过解释来解决所需应对之问题时，通过对现有法条的扩大解释来弥补法律空白的技术。而将游戏整体类推认定为类似摄制电影的方法创作的作品，就是现行司法实践中在作品类型法定前提下的另一种保护模式，这种保护模式不再对游戏元素进行拆分，而是整体认定其为类电影作品进行著作权保护。这种保护模式体现了游戏画面、界面与操作的关联性，承认游戏的完整性，虽然对于游戏规则的保护依然未予以明确，但已经实际上扩大了对游戏作品的著作权保护。在《奇迹MU》诉《奇迹神话》案和《梦幻西游》诉《 梦幻西游2》案中涉及的四款角色扮演类游戏，法院均认为可以作为类电影作品获得著作权法的保护，且游戏的各元素无需再进行拆分认定。随后法院对其进行了如下涵摄过程：类电影作品的表现形式在于连续活动画面组成，该类游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面，虽然二者在表现形式上存在差别，即游戏的连续活动画面是伴随着游戏玩家的操作进行的，具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面，而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。但是类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，连续活动画面是唯一固定，还是随着操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素，故该类游戏可以纳入类电作品类型进行保护。

法院对于两案中的角色扮演类游戏认定为类电作品的说理部分具有逻辑性和说服力，将其整体进行保护较元素拆分模式具有进步意义，然而笔者认为其同样具有局限性。其一，该类电子游戏的表现形式是连续画面，但双向互动性的操作体验才是游戏的核心，不能因为其不同操作出现的不同画面未超出作者的设定而被忽视。众所周知，游戏的目的是为了玩家的消遣和愉悦，双向互动性的操作带来的游戏体验才是评价一个游戏是否有创新的核心标准，所以连续画面仅能体现游戏创新的一部分而非全部。现在大量的“换皮游戏”都是对游戏的画面进行修改和替换，但是整体游戏进程的推进和发展基本相似，给人带来相似的游戏体验和整体观感上的实质性相似。如果仅通过连续画面就认定为类电影作品而给予著作权保护，对于现存的“换皮游戏”则无法给予有效打击。

其二，目前电子游戏市场种类繁多，游戏类型层出不穷，整体认定类推适用类电作品的司法模式无法对全部游戏都起到有效的著作权保护。如图1所示，目前市场上的游戏种类繁多。对于休闲益智类和卡牌类游戏，因其没有连续活动画面故难以认定为类电作品；对于竞速酷跑类和射击类游戏，其与角色扮演类游戏有巨大差别，这类更加侧重于游戏体验，如开枪、飘逸和投掷手榴弹操作上的快感，如果仅考虑其游戏画面而认定为类电作品，其操作体验上的独创性便无法得到有力保护。故笔者认为整体认定类推类电作品的保护模式虽有其价值，即为游戏成为一个独立作品类型创造了过渡条件，但也只是权宜之计，并不能为所有类型的游戏提供有效的著作权保护[6]。

三、作品类型法定对现行司法保护模式的限定

上述两种电子游戏著作权保护的司法模式均是在遵守作品类型法定的情况下，对电子游戏进行著作权保护的。由于我国采取著作权作品类型法定，限定作品的表现形式，故所有受《著作权法》保护的作品必须是由法律明确列举的。因为法院所保护的著作权作品必须是法定作品类型的范围，所以在电子游戏不属于法定作品的情况下，若想对其的著作权给予保护只能进行拆分和类推认定。我国《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。其中列举了(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件等八种作品类型，同时第三条第九项规定了“法律、行政法规规定的其他作品”和《著作权法》第十四条规定了汇编作品类型。由于目前并没有法律、行政法规在《著作权法》之外规定“其他作品”，因此作品类型限于《著作权法》第三条列举的八类作品和汇编作品。

即使《著作权法》中未将电子游戏列为法定的作品类型且现行司法模式囿于现有的作品类型不能给予电子游戏著作权有效的保护，我们也应当坚持作品类型法定主义。著作权作品类型法定限定了作品的表现形式，明确了《著作权法》的保护范围，如此虽然减少了著作权的保护范围，但是更有利于著作权的保护。首先，著作权保护的作品类型法定有助于维护交易安全、明确权利界限。著作权属于绝对权，权利人之外的所有人均受著作权的约束，以不特定人为义务人正是由于绝对权具有对世效力，不像相对权那样仅针对特定人，通过法律的明确规定向世人昭示权利的边界，不允许当事人或法院自行创设，这样才能使公众知晓自己的行为界限，更有利于权利在社会中合理的运用。其次，《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。狭义著作权的客体不包含邻接权的客体仅限于作品，属于法律抽象的产物。在没有法律明确限定的情况下，仅根据《著作权法实施条例》对作品规定的概念，每个人对于文学、艺术和科学领域范围的理解都不同，对于何种成果可构成“作品”很容易引起争议。表现形式的不确定使得著作权的边界无法确定，会造成权利的不稳定性进而影响著作权在社会中效用。最后，在知识产权中，与专利权和注册商标专用权相比，著作权是最为强大的绝对权，其不需要注册与申请而自动产生，且其保护期长达作者有生之年加死后五十年[7]。若不采取作品类型法定的模式，而是对作品类型进行开放式规定，可能会导致过度扩张著作权的范围，从而产生利益失衡。对于作品的开放式认定会导致过于宽泛的作品类型的出现，著作权的滥用不仅会使其本身的价值降低，也会违背知识产权激发创新这一核心目的，反而导致公众创新积极性的限制。所以，作品类型法定是著作权保护的应有之义，即使随着技术的进步和社会的发展，需要将某种新的表达形式纳入作品的范围，也应当由《著作权法》或其他法律、行政法规进行明文规定，以此实现著作权保护范围的可预见性和法律关系的确定性。

四、电子游戏可以成为独立作品类型

电子游戏是一种新的表现形式，著作权作品法定模式对于作品类型进行了限定，面对新的表达形式出现仅能对法律规定的作品类型进行修改，故从立法论出发本文主张将电子游戏作为独立的作品类型加入《著作权法》。

首先，在现有的法律规定下，司法无法给电子游戏提供全面有效的著作权保护。在拆分模式下无法对全部元素进行有效保护且破坏其整体性，在整体认定类推类电作品的模式下无法为全部类型游戏提供保护。在前一种模式下，将游戏整体进行机械的拆分，将所有元素串联起来的游戏规则被忽视，无法体现整体的连贯性与逻辑性；在后一种模式下，法院都需要通过对法定作品类型进行解释来扩大其所能涵盖的范围，并将部分符合著作权客体特征的新的表达形式纳入其中，这种做法一方面可能因为相同的表现形式在不同案件中得到不同程度的保护而造成不公平；另一方面不断扩大解释某类作品的涵摄范围，会将越来越多的智力成果纳入类电作品类型中，这也有悖于作品类型法定的精神。根据2019年游戏行业报告，笔者在裁判文书网检索了2019年最具创新力的15家游戏研发公司，其侵权案件纠纷均集中在著作权、商标权、专利权等大量知识产权领域。越来越多的游戏抄袭纠纷进入司法程序时，知识产权诉讼似乎并未起到对侵权人的惩罚和威慑作用。原因在于，侵权利益远高于抄袭带来的惩罚。随着游戏产业的发展，游戏的类型增多，不同类型的游戏其包含的表现形式也不同，现行的两种电子游戏著作权司法保护模式在必须遵守作品类型法定的情况下，难以通过简单拆分或者是整体类推而给予所有具有独创性电子游戏以保护。

其次，电子游戏是文化产业的新兴力量。电子游戏以及与其密切相关的电子竞技作为文化产业的新兴力量，却没有能够得到像传统文化产业如电影行业同样的著作权保护。电影和电子游戏都属于文化娱乐产业，具有相似之处。其一，都具有技术依赖性。都是社会科技发展到一定程度的产物，对技术水平有一定的要求，电影在其发展之初因技术设备原因仅有黑白画面而无声音，随着技术的发展电影制作的水平也提高了，电影的著作权保护也更加受到重视了，而电子游戏正处于这样一个由“黑白无声”向“彩色有声”的发展阶段，也同样需要受到重视。其二，两者都属于综合型产物，就电影而言，其由文字、舞台、音乐、画面等一系列元素组合而成，同样电子游戏是由文字、音乐、画面、计算机软件组成的[8]。如果对电影进行拆分，按元素不同而分别归入不同的作品类型，也可以使其获得一定的著作权保护，但这种做法在电影已经存在100多年的今天来看是完全不具有合理性的。然而对于电子游戏的机械拆分然后进行著作权保护的做法却大量存在，这种不考虑电子游戏的整体性与连贯性的做法，在电子游戏快速发展的今天应该被抛弃。新时代背景下，文化产业已经成为新的竞争领域，我国的文化产业本就与美日等国存在差距。游戏产业作为文化产业的“新版图”，2019年行业收入已经超过3000亿元且增速在10%以上，应该给予重视和保护，这也是增设电子游戏作品类型的经济动因。

再者，恶意抄袭阻碍电子游戏行业的发展。科技手段的发展也降低了抄袭的成本，大量的抄袭产生了很多同质化游戏，同质问题的背后其实是游戏创意的相似。更多的游戏团队倾向于低研发成本的“换皮”工作，规避剽窃之嫌只需在美工设计稍加修改或者游戏中添加一点新元素就是自己的了。以电子游戏中相对成本较低且抄袭更严重的手机游戏为例，根据相关统计数据显示，目前市场上的纯原创手游占比不超过15%，大多手游换个名称，增加或者减掉部分画面场景，内容大同小异[9]。“山寨”问题产生的原因之一就是电子游戏没能得到《著作权法》的有效保护。应该给予电子游戏独立的作品类型认定，从实质上整体审查游戏是否具有独创性，将玩家的游戏体验作为检验其独创性的标准之一，对整体游戏进程以及游戏体验相似的游戏认定为抄袭，减少诉讼成本、降低举证难度、打击“山寨”提高抄袭成本才能促使更多对社会有价值的游戏创意涌现。

最后，电子游戏符合著作权客体的特征。其一，网络游戏属于智力成果。网络游戏在创作过程中需要多人协调参与，从程序的开发、人物的塑造、画面的渲染到游戏情节的设定等，每一个部分都满足智力创造的要求，上述所有元素通过电脑程序的设定，有机地结合在一起，可以成为一个整体性智力成果。其二，网络游戏创造已经达到了较高创造性程度。随着游戏设计技术的发展，其游戏情景和玩法也愈发复杂，情节设计的精巧程度达到高水准，并且游戏研发团队还会通过更新游戏版本的方式对游戏进行优化和调整，其创造性程度已经达到高水平。其三，网络游戏具有可复制性，通过对游戏程序的设计，完全可以实现对游戏情节、画面的复制。其四，网络游戏具有独特的表达形式，游戏通过其画面与界面的结合并伴以文字以及语音，玩家可以独立操作是网络游戏所特有的表现形式，并且游戏的价值也在于可以使参与其中的玩家得到游戏体验，所以这种双向互动的可操作性是游戏独特的表达形式。由此网络游戏符合狭义著作权客体的特征，将其作为著作权客体进行保护，对著作权客体整体内涵并无冲击。

五、结语

我国《著作权法》确定作品类型法定模式，对于著作权的客体进行了限定，该种模式明确权利边界，有助于交易安全，保持权利稳定化。作品类型的演变是缓慢且渐进的，即使随着科技的进步和社会发展出现了新形式的智力成果，对其是否纳入作品类型也要持谨慎态度，应当先考察是否可以通过司法的途径。然而现行的两种司法保护模式，对于游戏而言，拆分模式意味着首先不承认游戏是一个独立的整体，而仅能对其每个要素进行单独分析，这本身就不符合客观现实，因为我们参与游戏的时候是整体去体验游戏而不是逐个元素去体验，并且该种模式对于游戏中的部分元素，如游戏规则这一游戏核心部分无法提供保护。整体认定为类电作品的模式，除了角色扮演类游戏可以类推为类电影作品，其他类型游戏如棋牌类、策略类等游戏，由于没有连续画面，且没有故事情节，很难被认定为类电影作品，如此便会让部分游戏类型得不到著作权保护。知识产权制度是促进国家科技进步的手段，保护私权是促进产业发展的关键，电子游戏的著作权是整个游戏行业的核心权利，对电子游戏的著作权保护不足是当今电子游戏行业发展的隐患。因此，所有具有独创性的电子游戏都应当获得完整的著作权保护，而要实现这一目标，只能由《著作权法》或其他法律、行政法规进行规定，比如增设电子游戏作品类型。