建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

2021-03-30黄蓉蓉

建材与装饰 2021年3期

黄蓉蓉

（山西省住房和城乡建设厅科技促进中心，山西太原 030013）

建筑业属于国民经济发展过程中的支柱性产业，要想确保建筑施工安全和施工质量，就需要规范和净化建筑市场环境。住建部2019年印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》），同时废止2014年实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《试行办法》）。出台新《办法》是为了规范建筑市场秩序，减少建筑工程施工发包与承包等违法行为的发生，维护建筑工程各方主体合法权益。此时，作为建筑企业就需要加强对《办法》的研究，并在合规、合法的基础上提高市场占有率，争取效益最大化。

1 《办法》的变化和目的

1.1 相比《试行办法》，《办法》的变化

（1）转包认定范围。《办法》中进一步明确：即使母公司工程交由子公司进行施工，也认定为转包行为。

《办法》进一步提出与施工专业承包单位或总承包单位，既要为建筑施工项目配备主要的管理人员，而且还需要主要管理人员负责与施工单位间发放工资、签订劳动合同，并参与到施工项目管理之中。

（2）建设工程范围。《办法》中明确规定用“市政基础设施及房屋建筑工程的附属设施和配套的管道、设备、线路安装工程”表述建筑工程，而以外的其他专业工程施工范围也可以参照本办法执行。

（3）违法挂靠和转包行为认定。《办法》第八条中又补充和完善了三款内容，同时还增加认定联合体成员转包行为的相关条款。

由于建筑工程项目在施工过程中，建筑项目存在的违法行为，例如转包、挂靠等不容易被发现。将《试行办法》中有关挂靠的几种特殊情形在新《办法》中进行修订，例如，查看施工单位在行政主管部门备案的项目经理、施工员、安全员等人员，与施工单位有无工资发放银行流水、有无养老保险、医疗保险等，施工项目现场的设备采购人员是否与施工单位有合同关系、施工合同各方主体间无银行账户往来关系等，认定时不再认定为挂靠，修订后认定为违法转包，这样修订有利于进一步区分转包。挂靠违法行为，标准统一后便于行政执法和司法裁判。

（4）建立与司法和审计部门的联动机制。建筑工程项目施工过程中，为了掩盖违法行为不被发现，施工单位通过签订假合同，制造监督检查需要的假文件提供给行政执法检查人员，行政执法人员在现场发现提供材料与现场人员有出入时，因执法权限限制，不能对其进行违法认定，从而给了施工单位违法可乘之机。在施工过程中出现利益分配矛盾，违法行为主体在合同纠纷或民事争议过程中，则会主动提交项目过程中违法发包、转包、挂靠、违法分包等证据材料，法院、审计等机关在进行审理与调查时，对发现的违法发包行为时，将有关证据线索或生效法律文书，以审计移送书的形式移交给行业主管部门进行立案查处。

1.2 《办法》出台的目的

（1）通过列举明示的方式遏制发包与承包过程中可能出现的违法行为。

（2）规范建筑工程施工过程中，按照《办法》对施工方的承包与发包违法行为进行认定，通过《办法》规定的条款和内退进行查处和管理。

（3）通过打击施工违法行为，遏制和减少违法分包现象，这样既可以确保在施工安全和工程质量方面施工方可以正常投入，从而保证施工单位的合理利润，另外还可以进一步提高施工单位的施工组织管理水平。

（4）维护建筑项目涉及的建设单位、施工单位、监理单位等合法利益，净化市场环境。

2 《办法》的合规性及应对措施

2.1 法不溯及既往

在承接建筑工程方面，可能由于传统习惯和模式的影响导致建筑企业母子公司间出现纠缠不清的问题。我国《公司法》中明确，因不同性质的公司之间存在的关系不同，分公司的民事责任由总公司承担，子公司独立承担民事责任，因为子公司有法人等管理体系，具备承接工程项目的资质。母公司根据行政主管部门颁发的承揽工程等级资质证，以及承揽并建设完工的项目业绩，或者获得的建设工程奖项，作为加分项承接到工程后，转给子公司进行施工管理，这种做法对建设单位造成欺骗和损失，对其他投标人不公平，更不利于建设项目的管理，进一步导致工程质量降低等风险发生。通常情况下，一些国资委下设的大型建筑施工单位认为母公司中标后将中标项目分拆给子公司施工是天经地义的事。如1994年中国铁建、中国中铁所属各局承建宝成复线时，各局成立局指，并且在其所属各处级单位按照要求成立项目部，与此同时处属各队负责建设任务。随后我国很多项目都采用了这种模式，甚至还出现了局级集团负责投标，处级工程范围负责施工的现象。由此能够发现，中国铁建缺乏对独立法人的正确认识，并且大多数人还在沿用传统的管理模式。“营改增”就是国家税务总局为了解决以上问题提出的解决方案。

《办法》下发前，经常会出现联合体中转包行为，不仅在一般工程项目竞争中普遍存在，而且在PPP竞争项目社会资本采购中也时常出现。2019年1月1日起《办法》开始实施，对于实施前就已经存在的子公司及联合体承包母公司承接的项目是否定义为违法行为，是否可以予以查处等问题也给予了明确规定。实际上，《办法》实施前并没有明确规定是否属于违法行为，且住房和城乡建设部请示全国人大法工委就子公司承包母公司承接的项目是否定义为违法行为，结合该方面的实际情况应该按照“法不溯及既往”原则未做出相应查处。

2.2 对《办法》的应对措施

2.2.1 适当设立分公司

在进行建筑工程项目竞标过程中，各种各样的同类性质工程，如城市轨道交通工程、电气化工程、房建工程等，其一般会以处级工程公司的名义参与投标，此时一般竞争不过以局级公司名义进行投标的企业，为了达到合规运作的要求可以考虑成立分公司解决。例如，在过往实践中，中铁二级单位发现某类工程市场具有比较大的发展前景，就成立了子公司而并非分公司，该理念需要改变。目前急待解决的问题就是在城市轨道交通领域，在注销对应子公司的基础上成立分公司，以达到合规的要求。

2.2.2 适时成立专业化子公司

专业化子公司，就是指企业集中研发同一类经营产品，更优质更高效的运作方式，提高某类专业的管理水平，加强其经营管理职能，从而使资源的优势作用得到充分发挥。实际上，专业化是国有大型建筑企业做强做大的必然选择，同时也是《办法》出台的主要目的之一。

3 对《办法》的深入探讨

3.1 对个别较大争议的条款设置过渡期

通过4年多的实践，业内对《试行办法》基本上达到遵守的共识，从而使《办法》得到顺利的推广，但是第八条第一款括号中所涉及的内容在推广中也遇到了一定的阻碍。括号中提及到“母公司承接建筑工程后如果将其交由具有独立法人资格的子公司进行施工时属于转包行为”。

而《办法》出台后，明确提出母公司如果将自己所承接工程委托给子公司进行施工的行为属于转包行为，而且在现实生活中上述行为大量存在，需要如何解决？虽然《办法》出台，但是改变各方个体观念并非一朝一夕就可以达到的，也不能诱发建筑市场紊乱，这种不仅无法达到预期的效果，而且还会影响建筑行业发展，因为处罚并非《办法》出台的最终目的，对主体行为进行规范才是根本出发点。

上述现象的出现一般可以通过如下两种方法给予解决：

（1）设置一个过渡期，在该过渡期中可以通过宣传、导向、约谈等方式让社会和公众接受并认为母子公司间存在的“转包”行为属于违法行为，并为施工单位和建设单位提供一个调整合规的过渡期，过渡期后则会按照住房和城乡建设部文件执行相关规定。

（2）在《办法》中，重新定义了母公司将所承接建筑项目委托给子公司施工被认定的转包行为，同时如果母公司在发包给子公司施工时不收取任何费用，并且不承担连带责任时可以不认定为转包，这样一来设置过渡期就满足《办法》实施的目的。

3.2 建筑行业的“放管服”

通常情况下，企业的事情包含了转包、分包、挂靠等，此时企业自己或行业协会尽可能通过市场手段来给予调整和协商，或凭借国家诚信体系来给予有效调节。如今，我国行业协会的作用相对来说比较缺失，此时如果政府开展行业协会的话，将会出现干预过多的嫌疑。例如，母子公司间施工任务的调整一般属于市场行为，同时也属于市场竞争的一种表现。然而，在《反不正当竞争法》中并未确定该行为属于不正当竞争行为。像中国铁建、中国中铁等国有建筑施工企业下的子孙公司一般是单一股东授权下属子公司董事会，从而导致相互间关联变得比较紧密。而如今随着市场竞争格局变得越来越严峻，加之单个标的建筑工程规模不断扩大，同样需要母子公司联手给予应对。实际上，在日本法律中已经明确提出：如果总公司拥有子公司的股份超过50%时，他们之间就具有比较强的关联性，因此属于实质性的同一公司，其值得我国借鉴。

在本质上，转包、分包、挂靠等都属于市场行为，此时最好通过市场给予有效调节。目前，我国开始推动政府职能转变，并且在“放管服”改革过程中尽可能避免政府对建筑行业的直接干预，此时就需要政府部门适当的转变自身职能，分层次、分阶段理顺自身职能，从而推动建筑业的健康、可持续发展。