电力企业对外投资股份结构设计研究

2021-03-28梁捷

广西电业 2021年9期

●梁捷

一、引言

随着我国供用电市场政策的变化，电力企业在进行原有主营业务战略扩张的同时还需开展区域电网、增量配电网等涉电竞争性业务的投资和经营，电力企业在对外投资时，应在合法合理的原则下设计所投资企业的股份结构和股东的权利义务，以保证电力企业对外投资战略目标的实现、对外投资安全以及投资收益等目标[1,2]。电力企业无论是投资新设公司还是对既有公司进行投资，不可避免的需要就股份结构设计进行谈判，以保护、平衡各方投资人的权益[3,4]。本文分析了四种常见股份结构设计方案的特点及其与公司治理和公司控制权间的关系，并给出了投资合同中常见的正面和负面条款的含义和应用建议，供电力企业对外投资谈判时参考。

二、目前我国企业股份结构现状和设计意义

公司治理、股权结构与企业绩效之间存在密切的内在联系。企业在对外投资时若不能合理合法的设计所投资企业的股份结构以及股东的权利义务，就无法有效激励经营者努力工作，从而影响所投资企业的经营绩效[5]。例如，企业以低比例投资入股，股份较为分散时，所投资企业的所有权与控制权分离程度较高，具有内部信息优势的管理层成为企业的实际控制方，管理层的私人行为如与业绩不符的巨额薪酬、私人消费用公司报销、通过并购和多元化经营建立的个人商业帝国等，导致出现股东财富被掠夺的情况。企业以高比例投资入股，作为所投资公司的第一大股东时，由于公司股权高度集中在某一股东手中，该股东拥有对公司很大的控制权，且容易引发“内部人控制”问题，即出现董事长“一朝天子一朝臣”的现象。大股东出于自利的动机，通过结党营私，利用种种手段增加自己的财富、将股权激励变为自己团队的福利安排，从而失去激励作用，且会损害其他股东的利益。

股份结构设计对公司的稳定和高效决策有至关重要的作用，是公司持续发展的基石。完善的股份结构既能保护大股东的利益，也能保护中小股东的合法权益，避免公司管理僵局的产生。

（一）股份结构设计对公司治理的影响

我国2018年修订的公司法规定，投资人基于出资而获得股东权利，其中就包括选举和更换董事、监事，而董事会决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。故一般董事、监事、高级管理人员均由股东委派或提名，由股东会、董事会按程序选举而产生。不同的股份结构会带来不同的内部决策效率和监督效率，从而影响整个公司治理的效率，具体如下：

在绝对控股的情况下，控股股东决定董事、监事、高级管理人员的人选，而小股东往往存在“搭便车”心态。因股权的高度集中，股东会、董事会、监事会的决策通过较顺畅、效率高，不容易形成僵局，但弊端是公司的监督机制会大打折扣。

在相对控股的情况下，相对控股的股东对董事、监事、高级管理人员的人选有一定的话语权。因股权只是相对集中，在重大事项的决议中，其仍需争取到其他股东的支持，因此其必须照顾到其他中小股东的相对利益。

在股权较为分散的情况下，董事、监事、高级管理人员的提名、选举争夺较为激烈，董事会、监事会的决策效率相对较低，容易导致决策僵局，但公司的监督机制较为有效，更容易被作为一种牵制的手段使用。

（二）股份结构设计对股东控制公司的作用

股份结构设计一个主要的作用是维护公司核心控制权。公司的控制权主要包括股权层面的控制权、董事会层面的控制权和公司日常经营管理的实际控制权。而股东要想牢牢地把握公司的控制权，最理想的方式就是把握公司的控股权，因为股权是对公司的终极控制权利，公司最重大的事项通常是由股东会决定，如公司章程修改、董事任命、融资以及公司分立合并或清算等。因此，股东掌握了控股权，基本就能够控制股东会决策，进而控制公司。

三、股份结构的设计类型

公司法第二百一十六条规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。根据上述法律的规定，结合公司法理论和实际情况，控股股东实际可细分为以下两种情况：

（一）绝对控股

公司法第四十三条规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。因此，当某一股东持有该公司三分之二以上股份，即可决定该公司修改章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式等重大事项，且无需获得其他股东的同意。因此，绝对控股是指某一股东持有该公司三分之二以上股份，即持股66.7%及以上，从而对该公司享有完全控制权的情形。

（二）相对控股

实践中，公司的普通决议，包括向其他企业投资、为他人提供担保、创立大会等事项，需经出席会议的股东所持表决权过半数通过。因此，相对控股是指某一股东持有该公司50%以上，66.7%以下的股份，从而对该公司享有相对控制的情形。

上述绝对控股、相对控股两种类型皆为一股独大型的股权结构，由于股权高度集中，故公司的发展取决于关键的实际控制人，即公司的命运取决于绝对持股股东或董事会的行为。该股权结构的优缺点为：公司股权高度集中在某一股东手中，该股东拥有对公司很大的控制权，其优点在于决策效率高，能够有效避免决策僵局的出现；其缺点在于缺乏制衡机制，容易使企业行为与大股东行为混同。对于电力企业担任绝对或相对控股股东这种方式而言，电力企业将获得对企业的控制权，在股东会作出重大决策和一般决策时能排除小股东的干扰，无需征求小股东的同意。但在该种模式下，电力企业所承担的责任如安全生产责任会很大，小股东搭便车而不作为的可能性就会很大。

对于参股股东，我国企业国有资产法、公司法等法律均未对其概念予以明确，但可外延理解为参股股东就是控股股东概念未包含的部分，即参股股东是指其出资额的比例虽然不足百分之五十，且依其出资额所享有的表决权不足以对股东会的决议产生一定影响的股东。

根据公司法，股东大会中三分之二以上表决权通过涉及公司生死存亡的事宜，如果其中一个股东持有超过三分之一的股权，那么另一方就无法达到三分之二以上表决权，事宜就无法通过。这种对重要事项可以行使三分之一以上表决的权利是一种防御性的控制权，故理论界有安全控制线为三分之一以上控股的概念。基于此，可将参股情形划分为高比参股和低比参股两种情况。

（三）高比参股

高比参股是指某一股东持股33.4%及以上，51%以下，即持有该公司三分之一以上股份但又没达到相对控股的比例，即可对公司法明示的三分之二以上表决权才能通过的股东会决议事宜（该公司修改章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式等重大事项）享有“一票否决”权利的情形。

（四）低比参股

低比参股是某一股东持有该公司的股权不足三分之一的情形。在该种情形下，参股股东对公司法要求的三分之二以上表决权才能通过的股东会决议事宜不享有所谓“一票否决”权利的情形。应当注意的是，根据公司法第三十九条的规定，当某一股东持有十分之一以上股权时，有权申请召开临时股东会议。

综上所述，高比参股、低比参股所形成的是相互制约的结构特征，优点是公司决策需要股东之间通过协商并达成合意来作出，这样股东参与多、积极性较高；缺点是决策的效率不高，有出现决策僵局的可能性。

四、电力企业投资项目中常见股权相关条款设计

电力企业对外投资时需签署投资协议。投资协议是各方投资人合办公司的基础性文件，一般包含各方出资的股份占比内容。投资协议也通常会基于股权比例对董事、监事、高级管理人员的提名作出约定，从而为后续公司章程的三会治理（即股东会、董事会、监事会）架构的细化明确方向。

投资协议的洽商是股东合作的开始，其中涉及股份结构的条款，包括正面和负面条款，会直接影响以后所确定的公司股权架构，应特别关注。

（一）正面条款

在投资项目中，一些投资者基于在谈判中的主动地位及自身风险的防范的需求，往往要求在投资协议中加入一些特别设计的正面权利要求条款，如一票否决权、优先出售权、共同出售权、优先清算分配权等，该类条款只要不违反法律规定，一般会得到法院的支持。故电力企业可以在投资具体项目时，根据投资目的、项目地位而设计相关条款，以确保自身的投资效益及安全。只有这些条款的综合运用，才能让电力企业更有效地掌握公司的控制权和管理权。常见正面条款的基本含义如下：

1.一票否决权：股东会、董事会某些表决事项必须经特定股东或其委派的董事同意才能通过。

2.优先出售权：特定股东有权以同样的条件较其他股东优先转让股权，其他股东应当促使预期受让方同意该等交易。如受让方不同意购买特定股东欲转让的全部或者部分公司股权，则其他股东亦不得向该买方转让公司股权。

3.共同出售权：特定股东在其他股东尤其是大股东转让股权时，有权以同样的条件向受让方转让自己的股权，如受让方不同意，其他股东亦不得向该买方转让公司股权。

4.优先清算分配权：特定股东在公司进入清算分配时，对公司剩余资产享有优先分配的权利。

5.股份的优先购买权：优先购买权又称先买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。

6.股东一致决定权：股东会、董事会某些重大表决事项，如对外担保、对外投资、关联交易等必须全体股东或董事一致同意才能通过。但需注意，股东一致决定权的设置需要衡量具体的股权结构和交易情况，在我方不能通过股权或其他方式控制股东会、董事会决议情况时方可设置，否则容易导致公司僵局以及公司决策效率低下。

（二）负面条款

1.绝对禁止条款

电力企业在对外投资中，基于各方面的考虑，必须对某些谈判事项作出妥协，但包括法律、行政法规禁止的条款应作为负面条款而必须坚决抵制。该类事项即使进行了约定，也可能会因违反效力性禁止规定而无效，或违反管理性禁止规定而面临行政处罚。如电力企业对存续的民营企业进行投资，应当按照国有资产管理规定对民营企业进行资产评估，或电力企业所持有的投资企业的股权转让需评估后进入依法设立的产权交易场所进行，但在前述情形中各方直接通过协议定价方式进行操作。此外，会导致决策僵局的均衡型股权结构条款，如持股比例为50%∶50%、25%∶25%∶25%∶25%、33.3%∶33.3%∶33.3%等股权结构设计方案，应作为负面条款而进行抵制。

2.相对禁止条款

某些负面条款，为原则上不应允准，但为促成交易，可进行适当让步的事项，如无其他因素影响，但电力企业享有的董事提名权比例显著低于出资额占全部出资额的比例；无其他因素影响，电力企业作为股东对其他股东对外转让股权的优先购买权被限制或对电力企业对外转让股权作出某些限制。此外还有，明显加强其他股东权利的条款也应视作相对禁止条款，如公司章程约定其他股东在股东会及其委派的董事在董事会表决事项中享有“一票否决”的权利；其他股东转让股权无需取得电力企业的同意；其他股东的表决权份额大于其所持股权份额的约定等。

负面条款主要目的是提醒电力企业在这些条款上要提高重视程度，但需注意的是，任何条款的设计都需根据当时投资各方的地位、需求来进行，且最终的目的是在尽量保障己方权利的同时促进交易。