基于遗嘱的不动产居住权登记探析

张辉 杨黎萌

摘要：《民法典》将居住权基本法理纳入新增条款，但作为新事物，居住权不动产登记尚存在诸多未明事项，特别是基于遗嘱设立的居住权。通过对遗嘱居住权引案的解读，分析其设立的关键问题，为遗嘱居住权登记探索规范的操作方式。

关键词：居住权;不动产登记;遗嘱

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）12-0045-47 收稿日期：2021-10-09

居住权起源于古罗马法，许多西方国家的民法典中都有关于居住权的规定，比如《德国民法典》和《法國民法典》，本意在保护弱势群体，解决其居住困难问题。2005年《中华人民共和国物权法（草案）》设专章12条对居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等作了具体规定，部分专家认为这些规定有利于维护一些特殊人群的权益，但也有专家认为，在社会上设立居住权需求并不多，且究竟应以怎样的方式和篇幅对其进行规定，还需进一步研究，最终颁布时还是删除了相关规定。2021年颁布实施的《民法典》将居住权基本法理纳入新增条款，体现居住权在民生领域的重要作用。但作为新事物，居住权不动产登记尚存在诸多未明事项，特别是基于遗嘱设立的居住权。如何更好地发挥居住权的作用，同时又能确保居住权登记的合法性、准确性，成为各地不动产登记机构亟待解决的问题。本文通过对遗嘱居住权引案的解读，分析其设立的关键问题，为遗嘱居住权登记探索规范的操作方式。

案例：2001年李某与张某再婚，李某婚前有一处不动产。李某与前妻共育李甲、李乙二子，李丙一女，与张某未育子女。2020年7月，李某去世，其生前立有遗嘱，由儿子李甲保管。遗嘱中明确李某名下该不动产权属由儿子李甲、李乙继承，张某、李丙享有居住权。张某提交遗嘱复印件向登记机构申请办理居住权登记。

1 遗嘱居住权物权取得时间

《民法典》中明确规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记;居住权自登记时设立。对于以遗嘱方式设立居住权的，应当参照契约居住权的相关规定。但是，遗嘱生效有其特殊性。《民法典》继承编第1121条规定，继承从被继承人死亡时开始;第1123条规定继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠抚养协议的，按照协议办理。继承是法定生效原则，而一般居住权是登记生效原则，两者的矛盾在目前的相关法律中没有明确给出操作方法。遗嘱居住权未登记效力如何，未登记如何保障遗嘱居住权人的生活居住权益，法理与实操应如何界定，众说纷芸。

从起源看，在古罗马，居住权制度是为保障奴隶和无正统继承权家庭成员的居住利益，家主通常以遗嘱的方式在其住宅上设立居住权，以使得继承人以外的家庭成员能够依靠住宅“生有所靠，老有所养”。结合我国国情，对于女性配偶及尽了大部分赡养义务的女儿来讲，虽然我国继承编明确配偶、女儿享有同等继承权，但其一般均无法取得不动产的所有权，为平衡关系，往往从居住权予以补偿。上述案例中，李某对其再婚配偶及女儿就是采用居住权来保障其居住利益的。在家庭和睦的情况下，儿子李甲、李乙配合办理该不动产的居住权登记，也不会妨碍居住权人居住使用该不动产。若出现纠纷，遗嘱在李甲处，其不配合的情况下，遗嘱居住权只有以继承为生效要件，其居住权人才能实现其用益物权的保障。

从法理看，居住权属于《民法典》中的物权编，其与地役权、宅基地使用权性质类似，同属用益物权，是所有权的派生物权。“最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组”认为，以遗嘱继承方式设立居住权的，不适用《民法典》第368条，否认居住权登记生效主义。居住权的设立将所有权人中的使用权剥离出来，同时又规定了其不具有收益功能，可见其法律上的特殊性。但《民法典》对于遗嘱方式设立居住权的，仅用“适用本章的有关规定”简言描述，又给法理中造成各种不确定性。针对遗嘱居住权，《民法典》第230条及第1121条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，继承从被继承人死亡时开始。从这两条中不难看出，除了遗赠取得物权受遗赠人不接受的情形外，其余继承物权均应以继承开始时即被继承人死亡时间取得物权，居住权既然是物权的一种，也应以此时取得。

综上，以遗嘱方式取得居住权物权的，属于继承物权的范畴。虽然《民法典》规定了居住权的登记要件主义，但对于遗嘱居住权人来说，被继承人去世，即意味着其失去了赖以生活居住的依靠，从居住权保障住房的基本理论架构分析，其以继承开始时间即取得遗嘱居住权更符合法理要求。

2 遗嘱居住权可否共有

《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。该条规定涉及两个问题：一是居住权的客体是否只针对他人住宅，部分权利人可否登记居住权;二是居住权人是否单独所有，可否与他人共有。现实中，不动产遗嘱继承人可能出现两人或两人以上的情况，表示有两个或两个以上家庭共有该不动产的使用权，对于其中一户要求居住的权利，是否符合居住权的范畴，目前没有相关解释。部分享有所有权的权利人，对于其他共有人享有所有权的部分并不享有占有、使用、收益的权利，其要求对房屋全部占有、使用的要求，只有通过设立居住权的方式才能得以实现。

上述案例中，张某与李丙以遗嘱的方式共同取得居住权。《民法典》第1133条规定，自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承，也可以赠与法定继承人以外的个人。也就是说，不动产所有权的继承可以多人共有，对于依据遗嘱的方式设立的居住权，是对遗产房屋的使用权进行的处理，是被继承人的意愿表示，也是居住权实现的客观存在的现象。

法无禁止即可为，作为居住权人，对于不动产占有和使用的权利，是其生活保障的基础。从《物权法》到《民法典》物权编，都对不动产共有给出明确的规定。不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。居住权是一种用益物权，是对不动产的占有、使用权。实际中，用于居住的不动产，除小型公寓外，大多都有两间以上卧室，还包含厨房、客厅、餐厅等供生活居住的公共空间。居住权人在充分协调，共同申请，并在申请事项中明确共有情况，共同享有居住权是可以实现的。但是，笔者也注意到，对于居住权的共有，当事人一般只能对成套住宅采用共同共有的形式，共同管理，共同使用，对卧室的使用予以明确，对于按份共有的形式，在居住权的实现上没有实际意义。

3 遗嘱居住权如何申请不动产登记

《民法典》规定了居住权的登记生效主义，对于遗嘱居住权虽然在继承开始时即已生效，但登记公示才能在实际中对抗善意第三人。遗嘱居住权登记与继承人办理不动产权继承登记可否分别办理，是否需要继承人同时到场办理相应登记？

《民法典》第371条规定了以遗嘱设立居住权的法律适用，但遗嘱居住权与合同居住权的不同之处在于，在遗嘱居住权设立时，不动产所有权人已经去世，申请登记时无法双方到场办理登记。《不动产登记暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第14条，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。对于单方申请的情形，第14条第2款继承、接受遗赠取得不动产权利的，可以单方申请办理。通常情况下，居住权人通过遗嘱的方式取得居住权，其权利与义务的产生，均在产权人去世以后，而取得居住权的权利人对应的产权继承人成为登记双方的主体。对照上述条款，继承人可单方申请办理不动产权的转移登记，而居住权人却没有直接依据可以单方办理。

实际中存在两种观点：一是，遗嘱居住权可参照《暂行条例》单方办理的情形，在产权人去世后，其即可以凭遗嘱申请办理居住权登记。二是，对于居住权，《民法典》实施在《暂行条例》之后，《暂行条例》中未对遗嘱居住权的登记予以明确的规范，其登记应以通常情况双方登记申请为前提，即由继承人与遗嘱居住权人共同申请。继承、受遗赠导致物权发生转移的，在继承人明确的前提下《民法典》第1121条，继承从继承人死亡時开始，在产权人去世后，继承人即取得相应的不动产物权，即使继承人未办理登记公示手续，但产权归属继承人，由继承人单方办理符合法理与实际情况，不存在登记风险。对于居住权来说，因其属于不动产物权的他物权，本文案例中，遗嘱居住权对于继承人来说，限制了其行使收益、使用的相应权利，继承人不希望在其继承的不动产上设立居住权。因此，继承人与居住权人往往很难达成一致意见共同申请办理居住权登记。

笔者认为，在现行法律框架下，对于遗嘱居住权登记的申请，由居住权人单方申请更为可操作，可实现。同时，也考虑到居住权设立时，继承人可能未办理不动产的继承转移登记，产权仍在原产权人名下，在办理了遗嘱居住权登记后，继承人办理转移登记时不动产上存在他物权，且继承转移登记后的权利人发生了变化，会产生新的矛盾纠纷，建议在继承人办理了继承转移登记后，再进行不动产遗嘱居住权的设立，更为妥当。

4 结论及建议

对于居住权，《民法典》虽然规定了基本法理要求，但实际中，各界人士对于居住权的理解还存在差异，而国家针对居住权不动产登记的相关登记条例及细则仍未更新。各地登记机构也对居住权登记的操作积极探索，但都未形成统一的登记模式。比如，广州出台的《广州市不动产登记办法（征求意见稿）》对于居住权登记规定了申请材料，登记流程，但对普通的居住权与遗嘱居住权登记并未区分。其实，在《民法典》出台之前，各地对于居住权纠纷的诉讼及公证等就不断出现，相关法学家也就居住权的相应法理进行多次讨论研究，而不动产居住权的真正保障，还是需要办理不动产居住权登记才能公示以对抗第三人。笔者建议相关部门尽快研究出台关于不动产居住权登记的相关操作细则及规范，予以保障不动产居住权人的合法权益，为不动产居住权登记的合法性、准确性提供依据。