大数据时代个人征信市场化的法治路径

邓建鹏,马文洁

(中央财经大学，北京 100081)

征信是金融基础设施的重要组成部分，有助于解决信贷交易中的信息不对称问题，防范金融风险，降低融资成本，提高融资效率。个人征信是基于个人资产状况和经济交易信息，对个人未来履约能力的评价和预测。基于个人征信，出借人才能较有效地评估潜在借款人的还款意愿和还款能力，进而提供与之风险相匹配的资金。近年来，随着互联网技术的快速发展，人类交往频繁，信息流通迅速，世界自此进入了一个大数据时代。当前，数据作为重要的生产因素，已渗透到不同行业领域。同时，人们对于海量数据的挖掘和运用，推动着新一波生产率的增长。大数据也引发了个人征信市场的持续创新：以海量数据为主要依托，新兴个人征信服务被广泛应用于获取贷款、酒店入住、共享汽车、租房等生产或消费新场景，与人们的日常生活和经济活动息息相关。由此，大数据时代下个人征信市场的繁荣发展对中国经济稳健增长，乃至提升社会整体福利意义重大。

受计划经济体制的影响，个人征信服务在我国长期由政府(央行征信中心)供给。但随着大数据时代的来临，互联网金融与金融科技不断促进着消费升级，为个人征信创造出更大的行业发展空间，也对产品服务提出了更高的要求，央行征信中心的局限性越发明显。在此背景下，政府表示要“积极稳妥推进个人征信机构准入”，通过引入竞争机制和市场力量，促进行业繁荣发展。然而，我国个人征信的市场化改革尚未取得突破性进展，存在波动的政策风险、事实上的行政垄断嫌疑、政府过度干预市场等问题。同时，大数据时代征信行业的新变革，个人征信市场的新业态，也为征信监管带来了前所未有的挑战。那么，如何在法治框架下更好地激发市场活力，实现有效的监管，亟需学界予以回应。

遗憾的是，较少法学研究者关注到个人征信的市场化进程，既有研究较为匮乏。实际上，政府与市场关系的调整是贯穿个人征信市场化、法治化发展的主线。市场化必然引起政府职能的调整、监管方式的新探索，这也是研究者应当关注的核心问题。为此，有必要以政府与市场关系作为切入点，在法治视野下审视我国个人征信市场化进程，发现并破除行业现存的法治障碍，探索如何有效实现政府职能转化，更好地发挥政府的作用。

本文主要分为四个部分，第一部分介绍大数据时代个人征信所面临的行业变革，以及在此背景下我国个人征信市场化、法治化的协同发展，明确研究的切入点；第二部分结合《优化营商环境条例》等规范所体现的法治精神与具体要求，分析个人征信领域的监管逻辑与规制手段所存在的弊端；第三部分针对上述问题，从法治角度提出解决路径；第四部分指出，在“政府瘦身”与“市场回归”的行政体制改革过程中存在许多共性问题，个人征信市场化的法治路径或可为其他领域的监管体制改革以及新业态的合规化发展提供借鉴。

一、个人征信的行业现状与市场化进程

(一)新兴个人征信的兴起与特征

新兴个人征信的兴起，实际是一场“自下而上”的行业变革，也是大数据时代信用场景的扩展与央行征信服务的局限所带来的必然结果，为行业发展与法治改革确立了前进方向。不同于央行征信中心“自上而下”的建设历程，新兴个人征信发源于民间金融市场与互联网金融的高速发展，借助大数据对信用主体进行分析，并主要服务于网络信贷、金融消费等新场景。由于主要依靠市场内生动力，并充分结合了“大数据”与“互联网”时代的发展趋势，这类新兴个人征信有时也被称为“市场化征信”“大数据个人征信”“互联网个人征信”或“民间征信”，在数据来源、评估对象、应用场景等方面均与传统征信服务存在较大区别。

第一，新兴个人征信业务的数据来源更加广泛，金融信贷信息以外的“替代数据”发挥出更大的价值。传统个人征信主要采集金融信贷信息，而互联网的普及使人们线上交易日渐频繁，并留存下海量消费数据、行为数据等。这部分互联网数据与生活关联紧密，更新及时，常作为“替代数据”参与信用评价，为征信行业带来新的发展机遇。2015年7月国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，鼓励大数据在征信业的应用和发展。2020年12月央行会议指出，金融信贷领域之外的“替代数据”是借贷信息的有益补充，现代化征信体系需要利用替代数据为金融和经济活动提供信用管理服务[1]。

第二，新兴个人征信的评估主体更加广泛，能够更全面地评估“长尾”人群及信贷新兴人群的信用价值。传统个人征信主要采集金融机构的信贷数据，难以为缺乏信贷记录甚至是没有信贷记录的“白户”提供征信服务。据统计，截至2020年11月，全国在校大学生4 000万人，工作5年以内的毕业生3 500万人，民政低保人群约6 000万人，这些人群中大部分都是传统信用的“白户”或“准白户”，也是普惠金融的重点服务对象[2]。而新兴的个人征信业务通过互联网“替代数据”有效扩大了评估主体的范围，增加了他们的贷款可获得性。

第三，新兴个人征信的服务范围更加广泛，应用场景更加多元。新兴个人征信可为传统金融机构以外的互联网金融机构提供服务。同时随着社会生活体现出高度信用化的发展趋势，新兴个人征信从金融借贷领域逐渐扩展到其他经济生活场景，最先被应用于P2P网络借贷平台，而后不断向网络信贷、消费金融、社交等各类经济生活场景扩展。

(二)个人征信的市场化与法治化发展

经济体制市场化和国家治理法治化存在着明显的历史关联性和互动关系，是现代化进程中两个不可分割的重要层面[3]。2020年12月25日，中国人民银行副行长陈雨露在国务院政策例行吹风会上指出，“中国征信市场的发展将迎来黄金发展期。征信业坚持市场化、法治化和科技化的发展方向”[4]。市场化、法治化正成为个人征信发展的主旋律和大趋势。

实际上，个人征信的市场化与法治化二者相互驱动，相辅相成。其一，市场化与法治化具有价值目标上的一致性。市场化指的是服务“提供机制”的市场化，即在政府承担基本责任的前提下，通过多元生产者间的竞争降低成本、提高效率和质量[5]。由此，市场化的实质是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用，而这与法治精神充分契合。例如，2019年10月22日正式颁布的《优化营商环境条例》(以下简称《条例》)明确提出“最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预”,“以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心”等原则，用明确的制度强化对市场主体的保护。其二，市场化与法治化具有共同的问题导向。市场化成败的关键在于政府简政放权与职能优化，即“放手不该管的，管好该管的”。在此基础上，个人征信的市场化与法治化二者相互驱动、相辅相成，是促进行业繁荣发展的两个不可分割的重要层面。其积极意义主要体现在以下方面：第一，回应市场所需，助力普惠金融，为数字经济保驾护航。随着互联网金融的发展，央行征信中心的局限性越发凸显。一方面，互联网金融机构对个人征信产品的需求日益增大，却大多无法对接央行征信中心，无法对客户进行有效的风险预警和贷后管理。另一方面，平台自身积累的用户信用信息不能与央行征信中心共享，进一步加剧了长尾人群多头借贷的违约风险。我国互联网金融业态出现的一系列风险，其根源在于个人征信服务的缺失。《我国现金贷发展情况报告》显示，预计有近200万现金贷借款人存在多头借贷情况[6]，风险巨大。如前文所述，新兴个人征信的出现是“自下而上”的创新与变革，有望缓解上述困局，也为相应的市场化改革确立了前进方向。政府需要用法治凝聚共识，提供理论根据和制度框架，进一步推进个人征信的市场化改革。

第二，优化资源配置，有效扩大内需和促进国内大循环。有投资专家在2019年年末指出，消费是今后中国经济增长最根本的驱动力[7]。个人征信的市场化改革使更多企业家和消费者参与到市场之中，有利于激发市场活力，驱动经济持续增长。具言之，其一，市场化改革扩大了评估主体的范围，使传统征信模式下的“白户”或“准白户”获得更多的交易机会，增强消费对经济发展的基础性作用。其二，市场化改革有利于促进各类机构顺应消费升级趋势，培育新型消费模式，满足用户的线上融资和多场景的消费需求。其三，市场化改革能够提升供给体系对国内需求的适配性，满足市场对征信服务的个性化、多元化需求，为创新驱动、高质量供给创造新需求。

第三，促进政府职能优化，更好地发挥政府作用。个人征信作为准公共产品，在我国长期由政府供给，但随着经济体制改革与政府职能优化，越发强调转变供给方式、引入市场机制。从最初仅有“央行征信中心”到如今“政府+市场”双轮驱动的行业新格局，个人征信服务供给方式的转变，反映出政府从“经营者”回归到“监管者”的职能转型，为“全能型政府”向“有限政府”的衍变创设了空间，促进了政府职能优化，深化了经济体制改革。

(三)个人征信市场化改革与存在的不足

受计划经济体制和政企合一模式的影响，我国个人征信服务长期受到高度管制，由政府统一供给。2006年中国人民银行征信中心设立，形成了政府主导的个人征信格局。2013年《征信业管理条例》的出台，明确了中国征信业的市场化发展方向，为改革提供制度支持与保障。2015年央行出台《关于做好个人征信业务准备工作的通知》，要求八家民营机构做好开展个人征信业务的准备，央行计划下发个人征信牌照[8]。

试点筹备阶段，八家待批机构推出了基于大数据的个人征信产品，如“蚂蚁金服”控股的“芝麻信用”“腾讯”控股的“腾讯征信”等。然而，监管者指出，上述待批机构在个人征信业务的独立性、个人信息权益保护、公正性方面均不符合监管要求[9]。“个人征信亟需深化市场化改革”与“八家待批机构均不符合审批标准”的矛盾使得牌照的下发陷入僵局。为尽快打破僵局，促进个人征信的市场化发展，监管方与八家待批机构也只能相互“妥协”，“联合共建”成为获取牌照的新思路。由此，中国互联网金融协会与上述八家待批机构联合共建我国首家市场化个人征信机构——“百行征信”，并于2018年2月22日获得个人征信牌照。但近年来，百行征信的产品在市场上的认可度较为有限，与监管层的预期设想相差较远。2020年12月25日，我国个人征信牌照的再度“开闸”，“朴道征信”获得牌照[10]。

回顾上述进程，虽然学界和业界都认可个人征信的市场化发展是必然趋势(1)参见：吴国平《关于征信立法中几个重大疑难问题的探析》(《学海》,2005年第5期149-157页)；潘功胜《让市场化征信机构起主导作用》(《财新周刊》,2014年第33期22-23页)；吴晶妹《加快推进社会组织信用信息管理》(《中国社会组织 》，2018年第4期18-19页)、《2018年展望:征信面临突破》(《征信 》，2018年第1期4-11页)、《实施全面统筹的信用管理是时代所需》(《中国信用 》，2018年第1期116-118页)等。，但我国个人征信的市场化进程却较为缓慢。尤其在大数据时代，个人征信覆盖人群范围的局限性与新兴群体日益增长的信贷需求之间的矛盾、个人征信产品的单一性与信用场景日益拓展之间的矛盾、机构内部信息孤岛与日益增长的数据价值之间的矛盾依然存在。矛盾的根源指向了当前我国征信体制与行业监管的缺漏，亟需通过法治途径予以革新与规制。然而，个人征信的市场化进程却未得到法学界的广泛关注，既有法学研究多聚焦于个人信息保护与商业利用(2)参见：张晓军 《论征信活动中保护个人信用信息隐私权之目的特定原则》(《中国人民大学学报》，2006年第5期86-91页)；齐爱民 《 个人信息保护法的宏观解读》(《中共长春市委党校学报 》，2007年第4期65-67页)、《制定个人信息保护法的经济功能与人权意义分析》(《贵州师范大学学报：社会科学版 》，2007年第6期80-85页)；姚朝兵《 个人征信法律规制比较研究——以信息主体同意权为视角》(《湖北社会科学 》，2013年第9期150-153页)、《个人信用信息隐私保护的制度构建——欧盟及美国立法对我国的启示》(《Minerva urologica e nefrologica = The Italian journal of urology and nephrology 》2013年第3期20-24页)等。，围绕个人信用信息的采集、流转、利用等环节进行制度设计。上述研究思路无可厚非，因为征信的核心在于数据共享，数据治理的确是规范征信业务的一条逻辑主线。但除此以外，个人征信的市场化改革必然引起政府与市场边界的调整、政府职能与监管体制的革新，亟需学界予以关注与回应。

不同于开始较晚、关注度较少的个人征信领域的市场化改革，电信、公交、医疗等其他公共事务领域的市场化改革开始时间较早，既有研究也较为丰富，可为我们提供经验借鉴，发现改革背后存在的共性问题。论者谓，公用事业是我国计划经济的最后一个堡垒和市场经济的“边疆”，改革相对滞后。改革的突破口在于打破行政垄断和实现政企分离，才能引入真正的竞争机制与市场机制[11]。有研究者结合具体领域的市场化进程进行分析，认为我国公交民营化改革普遍受挫的背后隐藏着复杂的政府规制课题，政府规制革新是摆脱民营化困境的根本之道[12]。不少研究者探讨了改革带来的政府职能变动，以及治理体系的革新。市场化改革促进了服务型政府的建设，即政府从以强制性行政管理为主旨的传统模式向以公共服务为核心的现代模式进行转变[13]，背后的逻辑是政府、市场、社会合作供给体制的完备以及公私权责配置的重塑[14]。合作供给和共享权力代表了未来的发展方向，在此过程中，需要构建顺应社会发展所需的合作行政关系[15]，实现从“单中心”的政府垄断到“多中心”的治理体系的转变[16]。上述既有研究系统地回答了一些重大的理论和现实问题，为正确认识市场化改革、科学制定政策、提升监管能力提供了有益的经验和启示：打破行政垄断、实现政企分离、革新政府规制，是决定市场化改革进程成功与否的关键。

虽然不同领域的市场化改革存在一些共性问题，但也需要结合具体领域的特征进行政策选择与成效分析，在公共服务的特定领域和市场化改革的特定方式之间找到最佳组合[17-18]。鉴于个人征信市场化进程的重大意义，及实践中难以取得突破性进展的困境，有必要在法治视野下重新审视我国的个人征信市场化进程，通过对监管逻辑以及具体规制过程的观察，发现并破除个人征信市场化进程中现存的法治障碍，促进个人征信行业的繁荣发展。

二、法治视野下的个人征信市场化

习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上明确指出“法治是最好的营商环境”，体现出党中央对法治与市场关系的深刻认识和准确把握。当前我国经济体制改革逐渐进入到深水区，亟需最大限度激发市场活力，所有政策的侧重点、出发点应当聚焦在如何优化营商环境、增强企业家的信心、减少政府对市场的不当干预上，这也是深化改革与厉行法治需要突破的重点。

法治的实质内涵在于“良法善治”。“良法”要求尊重和体现客观规律，同时也要满足标准适度、公开透明、普遍适用、连续稳定等要求。“善治”是结果和目标意义上的“良好的治理”，是一种协商互动、共同参与、多元共治的和谐关系状态[11]。新出台的《条例》贯彻了良法善治的精神，以厘清政府与市场的关系作为改革突破口，明确加强反垄断执法力度(第21条),严格控制新设行政许可(第39条),对新业态实行包容审慎监管(第55条),实行行政许可清单管理(第40条),法律规范的制定应当结合实际(第65条)，为投资兴业营造良好的营商环境。基于此，本部分将结合《条例》的具体要求，对监管逻辑和具体规制过程进行分析，发现实践中阻碍个人征信市场化进程的法治弊端，并有针对性地予以消解。

(一)政策波动及对央行新规的法治思考

自改革开放以来，我国个人征信行业发展较为有限，尤其近年来，相关政策与领导表态呈现较大波动。具体而言，在2015年行业试点后，其结果演变为具有政府背景的百行征信一家胜出。由于行业准入的高度限制，国际个人征信业巨头“益博睿”长期未能在国内开展个人征信业务，财务低迷，计划退出中国市场。2020年11月25日，李克强总理于国务院常务会议上强调“积极稳妥推进个人征信机构准入，加大征信业开放力度”[20]。2020年12月25日，中国人民银行副行长陈雨露在国务院政策例行吹风会上指出“中国征信市场的发展将迎来黄金发展期。征信业坚持市场化、法治化和科技化的发展方向”[4]。为贯彻落实国务院常务会议关于促进征信业发展提质、建立健全征信体系的会议精神，中国人民银行于2021年1月草拟并公布了《征信业务管理办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)[21]。监管高层的积极表态为个人征信业的回暖带来和风，在地方金融监管机构与行业专家的沟通下，益博睿表达了继续深耕中国市场的愿望[22]。

当前，积极向好的高层表态与会议精神仍需要通过具体的行业规范进行落实，以实现“为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境”(《条例》第4条)，为市场主体增添信心。如相关政策不能贯彻“黄金发展期”与“政策和风”的宗旨，就难以真正激发市场活力。实际上，央行公布的《征求意见稿》在适用和管辖上扩宽了征信行业的规制范围，日趋严格的监管引发了市场的不安与动荡。《征求意见稿》通过不完全列举的方式，将“为金融经济活动提供服务、用于判断个人和企业信用状况的各类信息”界定为信用信息，其信息服务活动为征信活动，均纳入征信业监管。虽然《征求意见稿》为规范征信市场提供了必要的制度保障，但其中的部分规定可能有违法治精神，有待斟酌。

第一，《征求意见稿》在适用和管辖上扩宽了征信行业的规制范围，许多业务主体或因无照经营触及监管禁区，为行业市场的稳健发展带来较大冲击。《征求意见稿》第24—27条明确规定传统的信用信息查询产品服务、评价类产品服务与反欺诈产品服务均纳入征信业务范畴。而根据先前监管层向市场释放出的信号以及行业共识，只有限制在金融领域，甚至是金融借贷领域，狭义的征信活动才受到监管，其他场景下的信息服务活动不属于这类征信业务的监管范畴，也不受相应规制。央行领导先前否认了数字信誉评分属于征信业务，而《办法》扩宽了征信业务的规制范围，这意味着实践中所有利用大数据进行的信用评分、画像、评价业务均可能被纳入征信业务范畴，接受相应监管。

监管高层表示，《征求意见稿》生效后，人民银行将依法依规严肃查处非法从事征信业务的行为。打着大数据公司、金融科技公司等旗号，未经人民银行批准擅自从事个人征信业务的行为，均属于违法行为[23]。若如此，那么市场上很大比例的大数据服务公司、金融科技公司都或因“非法从事征信业务”而将受到处罚，存在较大的政策风险。监管强度可从央行对鹏元征信的行政处罚初见端倪：因存在未经批准擅自从事个人征信业务活动，作为八家试点机构之一的鹏元征信被央行合计罚没1 979.55万元[24]。鹏元征信表示，本次处罚是由于鹏元征信在2019年对机构客户提供的个人报告中，少量报告含有个人贷款信息[25]，然而更详细的信息却没有公开，鹏元征信违规的主因与具体裁定标准仍不够明确。无论是新规的出台还是鹏元征信的受罚，均释放出从严监管的信号，与政府先前包容审慎、鼓励发展的政策导向大相径庭，给市场主体带来了较大的政策风险与合规压力。许多市场主体基于严监管与重打击的消极政策预期，难以继续开展业务，选择退市保平安，这将扼杀大数据红利价值的释放。

第二，新规体现出“大一统”的监管思路，即对实际不同性质的业务按照同一标准进行监管，这种监管逻辑的合理性值得斟酌。吴晶妹指出，整个征信业的监管是由中国人民银行内设机构征信管理局依据《征信业管理条例》开展的。征信管理局管理征信的目的主要是为金融信贷服务，防范金融交易风险，所以采取了较为严格的监管措施，符合金融审慎监管原则[26]。但如前文所述，大数据时代新兴个人征信的信息来源、应用场景、服务对象、影响效应与传统金融征信(央行征信中心)有较大的差别，不可相提并论。例如，市场上许多评分产品只适用于企业自己的商业闭环或生活服务领域，并不涉及金融借贷领域，不符合“金融服务”的本质，这类业务是否应当接受金融业审慎监管的“高标准”，我们心存疑虑。《条例》第55条强调“针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准”，即监管强度应当由业务的本质属性与固有的风险所决定。而《征求意见稿》扩宽了征信行业的规制范围，更倾向监管机构“大一统”的监管思路，即对所有类型的“征信业务”均按照金融信贷相关征信活动的管理办法来管理。这种“大一统”与“一刀切”的监管思路缺乏对行业属性的细致划分，以金融审慎监管的思路去监管一般市场活动，或许存在监管过度，不仅难以突出监管重点，还可能制约行业发展。

(二)监管过度偏重事前准入

当前，我国个人征信行业遵守严格的事前准入监管思路。《征信业管理条例》规定“设立经营个人征信业务的征信机构，应当经国务院征信业监督管理部门批准”。这就意味着中国人民银行需要从众多符合条件的申请者中“谨慎挑选”经营者，对申请者进行行政审批并对牌照实行数量管制。作为政府监管的重要手段，行政审批本质上是对市场主体资质的一次性认可。这种准入制度带有明显的“政府背书式”特征，试图控制市场进入者数量以维护市场秩序。但在实践中，却面临下述问题：第一，审批制的监管工作有效性存疑。有论者指出，外生于市场的监管部门难以动态掌握生产经营者情况，通常只能对资金、设备、场地等静态要素提出具体要求，故而审批制度的科学化和规范化建设滞后[27]。同时，监管部门过度依赖事前准入，监管资源大量倾斜于事前的资料审核等工作，事中事后环节却受到监管资源的客观约束，难以集中精力查处市场活动中的违法行为。审批制下“严格的事前准入”容易异化为事中事后“弱监管、弱执法”的状态，实践中非法从事征信业务、侵害信息主体权益等问题频发，行业乱象无法得到有效治理。

第二，严格的事前准入使个人征信市场难逃“行政垄断”的诘问。2013年《征信业管理条例》确立了中国征信业在有限监管下的市场化发展方向，由央行负责资格的审批与牌照的下发。该项许可应该是一般许可，并无数量的限制，即央行不能在事实上停止该条例的实施，应该继续为符合标准的机构颁发牌照。但直至目前，央行只给两家具有典型政府背景的机构下发了个人征信牌照。在过去较长时间，央行在实际结果与事实层面限制甚至直接排除了个人征信机构的市场化竞争格局，造成少量征信机构寡头垄断的局面，可能涉嫌“滥用行政权力排除、限制竞争”(《条例》第21条)。论者谓，政府通过管制牌照数量所产生的行政性垄断，实质限制了市场准入，消除了潜在的竞争[28]。而行政垄断会严重降低经济运行效率、降低政府行政威信，加大权力寻租的风险[29]。虽然第二张个人征信牌照的下发有助于缓解先前行政垄断的格局，但与“充分的市场竞争格局”相距较远。

第三，“自上而下”的事前准入与“自下而上”的行业创新之间的固有矛盾没有得到较好的解决，新业态仍面临合法性的诘问。如前文所述，新兴个人征信的出现是“自下而上”的创新与变革，是一种“试点”或是“新业态”，在最初均未获得个人征信牌照。虽然没有牌照提供“合法性”的支持，但基于个人征信模糊的业务边界，以及包容审慎监管思路下“非禁即入”的理念，上述业务也不会面临较大的违法风险。而《征求意见稿》扩大了征信业务的规制范畴，大量业务只有获得监管部门的审批，获取牌照，才能摆脱“非法”的风险，进而带来如下问题：其一，国家严格控制新设行政许可，但扩大的征信范畴可能涉嫌“变相设定或者实施行政许可”(《条例》第39条)，即在先前不纳入征信业务范畴的部分数据服务业务，在央行新规生效后也需通过审批，才能合法经营。其二，“自上而下”的审批制难以满足转瞬即逝的业务机会与创新业态，也难以及时对市场需求作出有效的反应，与“自下而上”的行业创新之间存在着固有矛盾。若无法有效解决个人征信服务的供给侧结构失衡问题，新兴个人征信业务就具有发生学上的正当性，其旺盛的生命力和市场需求，也会在事实上瓦解“审批制”的正当性。

(三)准入标准的欠缺

审批制下，游离于正规军之外的新兴个人征信需要通过获得牌照以扫除“非法”的身份障碍，期待获得政府“合法性”的认可。虽然《征信业管理条例》《征信机构管理办法》《征信机构监管指引》对于设立个人征信机构的条件进行了规定，但事实上，个人征信的牌照标准既“有形”又“无形”。“无形”标准没有通过规范予以明确，但却在监管高层的多次讲话以及获批的两张牌照中初见端倪。我们认为，“独立性”与“政府背景”均纳入了监管者在颁发牌照时的考量范围，“无形”的准入门槛不符合“公开透明”(《条例》第4条)、“统一开放”(《条例》第5条)的市场要求，有碍民营资本和社会力量进入市场。

第一，有关“独立性”标准的探讨。“个人征信机构需要具有独立性”的相关要求没有明确的法律依据，也未在准入标准中予以体现，却是事实上的准入门槛。监管层曾公开表示，第一批申请个人征信牌照的八家机构股权结构过于集中，不具有独立性，这是不予下发牌照的一个重要因素[9]；但却没有将“独立性原则”细化为便于判断与执行的具体标准。综合考察万存知、汪路、吴晓灵等监管者的观点，“独立性”至少应当满足股权结构独立、业务经营独立的条件。按照上述标准，企业无法单独申领牌照，联合共建似乎成为必要的获批路径，百行征信和朴道征信的成立也均遵循上述思路。虽然监管层通过联合共建打破了平台的数据垄断，保障了征信活动的公正性，但在实践中却带来了负面效应。2019年9月英国《金融时报》发文指出，中国央行发起成立百行征信，并让八家新金融科技巨头成为小股东，试图打破科技巨头对信贷数据的寡头垄断；但是新的股权计划并没有为合作铺平道路，作为股东的阿里和腾讯都拒绝向百行征信提供信贷数据，没有实现数据共享的初衷[30]。

第二，有关“政府背景”标准的探讨。借鉴金融监管所倡导的“穿透式原则”分析可知，百行征信和朴道征信的第一大股东、董事长均与政府(监管机构)有着千丝万缕的联系，政府背景似乎成为了获取牌照的“标配”。主体穿透可发现市场参与者的真实身份，识别隐藏在形式背后的实质[31]。以百行征信为例，第一大股东中国互联网金融协会，是中国人民银行同部委建立的国家级互联网金融行业自律组织。论者谓，在中国的实际国情下，政府对于行业协会等社会组织的控制一直较为严苛，即行政机关往往利用行业组织来承担职能，并继续保持政府控制力[32]，这意味着百行征信的第一大股东与政府之间可能并未实现有效分化。不仅如此，百行征信首任董事长有着人民银行的任职经历。由此，百行征信的联合共建与获批过程，并非“市场选择”的结果，甚至可以说仍然是政府权力与市场经济边界模糊不清的产物。无独有偶，朴道征信第一大股东和董事长的身份背景与百行征信非常相似。综上，无论是股权结构还是人事构成，当前个人征信市场上仅有的两家“正规军”，其政府背景过于浓厚，市场的开放程度仍十分有限。

具有政府背景的企业是否比民营企业更安全可靠，更有利于个人征信的市场化发展？实际上，百行征信在商业机制与模式形成、产品与服务开发拓展、数据整合路径等企业自身生存与发展的重要环节中均存在外人不知的难处[33]，并没有很好地实现互联网金融领域信息共享的初衷，与监管层对个人征信业多样化、市场化发展的预期设想相差较远。究其原因，政府背景虽然使企业拥有了得天独厚的官方公信力优势，却也难免“为其所累”，即由于企业的股东、主要负责人与监管机构之间没有实现有效分化，很容易导致监管机构过度介入企业的经营与内部治理，给企业带来发展瓶颈。同时，政府背景的信号也会使潜在经营者们沿此思路“主动”或“不得不”与具有官方背景的企业寻求合作，以解决牌照获取的难题，由此进一步引发政府不当干预或权力寻租等问题。

三、法治视野下的改革路径与政策建议

我国个人征信的市场化改革长期面临上述发展困境与规制难题。当前个人征信业务市场化改革应当从何处寻找突破？什么才是监管的重中之重？在新规背景下，数据服务企业、大数据风控企业的合规之路位于何方？本部分，我们将结合个人征信的业务特征与发展趋势，思考中国征信业的顶层设计与科学布局、政府角色定位等问题，从法治角度提出具体的改革路径与政策建议。

(一)明确顶层设计，重塑监管思路

当前，我国个人征信行业相关政策与领导表态呈现较大的波动，《征求意见稿》体现出的“大一统”监管逻辑有效性存疑，行业乱象仍没有彻底消除，新业态仍面临合法性的诘问。这些问题背后的主要原因是缺少相应的顶层设计，个人征信未来的发展方向不够明朗。论者谓，政治经济法律制度的合法性危机是变革的转折点，使改革不断走向深化，并为制度创新提供了不竭的需求和动力；而持续不断的制度创新则有助于强化改革思维，推动新一轮制度创新，由此形成一个良性循环[19]。从某种意义上而言，新兴个人征信是自下而上的一场创新变革，也是市场向政府提出的实际需求，为我国个人征信的整体改革提供重要的方向提示和经验，具有全局意义。同时，作为中央高度集权的国家，事关社会政治经济的全局性制度改革，由中央决策层规划，由中央统一推动，才能事半功倍[34]。为此，我国应当以实际问题为导向，以服务市场为核心，主动充当第一推动力，积极推动自上而下的监管制度改革。

监管机构应当对个人征信行业以及未来发展趋势进行顶层设计和前瞻性研究，并以此为基础，搭建基本的监管框架。据世界银行金融基础设施技术援助负责人赖金昌预测，未来中国的征信相关市场分为三个层级：第一层级为全面征信机构，第二层级为专业类征信机构，第三层级为数据分析和风管服务商。其中，综合类征信机构、专业类征信机构属于征信业范畴[35]。在此发展趋势下，我国应当充分认识到新兴个人征信的创新意义与积极价值，用积极的改革政策促进建立专业化、多层次的个人征信市场，以应对信用场景扩展的大趋势。在此过程中，政府需要公布开放市场的步骤时间表，帮助潜在的投资人、经营者对未来的体制变化建立合理的投资架构，以稳定市场预期。

在顶层设计的指导下，需要根据个人征信的行业特点与发展趋势重塑监管思路，建立分类监管框架。在《征求意见稿》宽泛的征信业务范畴下，对于不同性质与风险的活动，一并按照征信业务的“高标准”进行监管，这不符合“比例原则”等法治理念，容易限制市场主体的正常经营活动，甚至对其施加不适当的规制与处罚。实际上，信用服务的内涵远大于征信业务，当前许多画像、评估类服务更广泛应用于金融借贷之外(比如个人消费、商业营销，特别是共享经济的免押金业务等场景中)，这在其他国家通常不会被认为是从事征信业务。以美国为例，“使用目的”是区分数据服务商与征信机构这两类机构的主要依据。凡是信息用于信贷、保险、雇佣及其他交易活动资格评估等目的，则视为征信机构，需遵守《公平信用报告法》的有关规定；其他则视为数据服务商[36]。那么，针对专业化与多层次的行业发展趋势，应当根据征信业务的实质属性，采取分类监管的模式，实现业务的场景化监管。具言之，针对上述三个层级的发展趋势，对于全面征信机构与专业类征信机构均适用征信业务的相关规范，强调持牌经营。但对于一般的数据分析和风管服务商，建议不纳入“征信业务”，不适用征信业务规范，无需获得征信牌照，采用事后备案管理；积极回应大数据时代的技术发展，以数据治理为监管导向，努力构建具有本土适应用性、可操作性的监管规则[37]，完善国家数据治理体系[38]，方为更有效的监管。

(二)放松准入管制，激发市场活力

监管机构对于个人征信长期以来奉行严格的事前准入监管思路，即对申请者进行行政审批并对牌照实行数量管制。然而，在慈父家长主义立场上的准入监管忽视了市场的自我净化能力。产品应当由买家选择，而不能由政府或专家作主观裁定，政府也没有能力为技术创新背书。面对频发的行业乱象以及事实上的行政垄断，我们需要反思固有监管思路的合理性，探索更有效的监管逻辑。

当前，市场化与法治化的重点任务是“以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心”(《条例》第4条)、“国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系”(《条例》第5条)。由此，需要适当放松准入管制，及时下发个人征信牌照，打破个人征信市场的行政垄断，有效引入竞争机制，才能用政府权力的“减法”换取企业和市场活力的“加法”。审批制下，政府仅挑选出两家“正规军”，无法营造充分的市场竞争格局，资源配置更多体现政府意志，而非市场需求。法治要求政府简政放权，“对现有审批和许可事项要逐一深入论证”，“市场机制能有效调节的经济活动不再保留审批和许可”，“新设行政许可应当按照规定严格设定标准，并进行合法性、必要性和合理性审查论证”。基于此，我们有以下观点：第一，个人征信领域行政审批制度的合法性、必要性和合理性值得仔细评估。在许多国家，成立征信公司无需通过专门审批，例如美国的征信市场没有牌照的限制，强调市场竞争的优胜劣汰。即使是监管较严的欧盟，也仅采取向国家数据保护机构进行登记备案的制度[36]。这提醒我们：在个人征信的市场化进程中，行政审批的范围也应当是变动的，我国可以考虑适度放松对个人征信的准入管制，激活《行政许可法》第20条规定的行政许可评价制度，推进个人征信领域的行政审批制度改革。第二，虽然监管高层多次强调“征信业务必须持牌经营”，但在“征信业务”范畴急剧扩大的背景下，并非所有信息服务活动均适用审批制，而应当突出监管重点，减轻审批压力，优化规制路径。例如，金融借贷领域之外的数据分析和风管服务商无需适用审批制，否则有新设行政许可之嫌。第三，审批制下，牌照的数量与类型也是值得监管层深入研究的关键性问题。牌照的下发决定着市场上合法经营者的数量，直接影响着行业的竞争格局。牌照发放过少可能涉嫌行政垄断，过多又将削弱有效监管资源，也失去了审批制的价值，所以合理设置牌照的数量显得尤为关键。另外是牌照类别问题，即牌照有无分类的必要。例如全面征信机构与专业类征信机构的牌照是否需要区分，准入标准是否一致，也值得进一步思考。

(三)加强协商互动，确立科学标准

在目前征信业务需要持牌经营的监管思路下，如何科学设置市场的准入标准成为难点。我们认为，“独立性”与“政府背景”不应当作为无形的准入门槛，监管机构需要细化准入规则，为非持牌新兴个人征信的正规化提供空间，激发民营资本的活力。

第一，准入标准的制定应当结合实际，符合行业发展规律。国外专家运用大量实证数据证明，过于严苛的市场准入监管并非理想中的“帮助之手”，不仅无法保证高质量的产品或服务，还会导致腐败比例大大升高[39]。实践中“独立性”“政府背景”等无形的标准大大提高了牌照的申领难度，抑制了创新业态的正规化发展，有待重新予以考量。其一，正确理解“独立性”要求。股权结构应当是市场自发调节形成的，而非政府强制实现的，政府主导下的联合共建思路可能会引发新的行业发展困境。结合我国的具体国情，大型金融科技公司可作为个人征信优质的后备力量，这类公司由于股权高度集中，不满足独立性要求，无法单独申领牌照；同时，这类公司基于数据优势，通常也不愿与其他机构联合共建。那么，监管层需要重新审视独立性要求，打破当下牌照申领的僵局，引领优质的大型金融科技公司、互联网金融公司有序进入个人征信行业，创造更充分的市场竞争。其二，“政府背景”使政府与获批企业之间未实现有效分化，“政府做市场”的管制惯性仍然存在。而市场化改革的本质在于“政府瘦身”与“市场回归”。《条例》也反复强调“保障各类市场主体公平参与市场竞争”(第5条)、“平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体”(第6条)。由此，要尽可能地减少政府的不当干预，真正引入竞争机制，为民营资本乃至外资进入个人征信领域创造良好的制度环境，激发非公有制经济活力和创造力。

第二，准入标准细则的制定过程应当注重公众参与，及时将此前“无形”标准通过的规则予以明确。目前，规范中有形的准入标准与监管层的真实考量之间存在较大距离，两者间的“模糊地带”增加了监管机构滥用自由裁量权的可能。法治要求规则明确，仅靠“领导的善意”和“黑箱式的操作”下发牌照的做法不符合法治精神，也会给市场带来太多不确定的因素。因此，监管层和利益相关方需要尽快在准入标准上达成一致，将科学的标准依法确立、稳定预期，指导待批企业按照准入原则强化公司治理，使合规企业及时获得个人征信牌照，创造更充分的市场竞争。

(四)包容审慎与合作治理

随着个人征信市场化的进程不断深入，新兴业态下个人征信业务模式越发复杂，在金融科技推动下，个人征信产品的种类日新月异，数据流转过程中涉及的利益主体不断增多，监管也必然面临更多挑战。为更好应对个人征信的发展趋势，监管机构应当用包容审慎的态度、多元共治的理念培育新兴市场，力图打破改革“一收就死，一放就乱”的恶性循环，真正实现善治。

第一，《条例》第55条指出，政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管。因为在打破垄断、开放市场的过程中，早期的投资人容易遭遇政策波动风险，陷入“非法”的监管禁区。包容审慎的态度乃是建立良好政企关系，培育新兴业务市场的必要理念。当前，征信行业严监管的态势加大了大数据公司、金融科技公司涉嫌“非法从事征信业务”的风险。由于《征求意见稿》尚未生效，针对“征信业务范围的具体判定标准”等问题，需要监管层及时回应，消解从业主体的疑虑，为市场提供稳定预期。在征求意见的过程中，监管层需要加强与市场主体的沟通互动，强化对市场主体的权利关注，从“管理型”立法向“治理型”立法转变。在政策实施前，为市场主体设置政策适应调整期，避免“一刀切”与“运动式”执法，用包容审慎的态度培育个人征信市场。

第二，“善治”在于实现治理主体的多元化、治理权能的分化、治理方式的民主化。在传统行政管理语境下，政府被视为市场秩序的监管者，希望通过严格的行政审批控制风险；在行业面临风险时，忙于开展集中清理活动，或通过“一刀切”的禁令整顿市场。这种模式下的监管者与被监管者如同“猫抓老鼠”般，完全处于对立的关系。而在个人征信市场化的进程中，为了防范风险，监管层过于严苛的审查标准致使个人征信牌照“难产”，极大地压缩了新兴个人征信正规化的空间。在市场屡屡发生侵犯个人信息乱象后，又集中出台整顿政策，查处非持牌个人征信业务。这不仅无法真正消除行业风险，还会引发新业态向“地下化”逃逸。

从政府管制到合作治理的转变，蕴含着治理主体、治理过程、治理机制的转型，也是良法善治的内在要求[40]。一是治理主体的多元化。合作治理有赖于社会主体的参与，企业的自我规制、行业协会的自律。大数据时代，政府不能忽略掌握大量数据信息的机构、消费者等多元主体的积极作用，需要及时转变“单中心”的管制理念，从依赖政府监管到加强公私合作、公私互动以达成监管目标[41]。二是治理过程的动态化。治理是动态的政策制定与政策实施过程，监管机构也应当关注行业发展新动态，识别新兴业务的实质属性，及时调整负面清单的范围。三是治理机制的科学化，政府需要根据监管对象的性质与风险，选择最适宜的治理手段。例如，从“控制命令型”转向“激励型”规制，通过市场化的手段和数据确权的方式，加快推动信用信息共享，实现数据价值的合理开发与创新成果的市场共享。

四、结语

“改革是发展的第一推动力，创新主要的动力来自竞争，而竞争的市场环境是由改革创造的，因此要坚定不移地推进改革，用市场化改革破解发展中遇到的矛盾和挑战”[42]。当前，我国政府体制改革与市场经济发展逐渐进入深水区，中央出台一系列重大改革方案，提出“双循环”新发展格局。基于此，全面深化个人征信的市场化改革，是市场所需，大势所趋，也是全面深化经济体制改革、激发市场活力、优化政府职能、创新监管方式的重要领域。

然而，我国个人征信的市场化进程尚未取得突破性进展，市场活力没有被充分激发，其根本原因在于：监管思维与机制转变不够彻底，造成事实上的行政垄断；政府与市场未实现有效分化，微观干预企业经营，企业面临发展瓶颈；监管理念没有及时转变，高度依赖准入管制，轻视事中与事后监管；前后政策波动性较大，不利于行业的稳健发展。上述弊端需要通过法治路径予以消除。具体而言，政府提供顶层布局与制度保障，促进良法共识的形成；革新监管思路，放松准入管制，树立科学标准，维护市场竞争；在事中事后阶段，采取包容审慎的态度，分类监管与功能监管的理念，从政府单向管制走向多元主体合作治理。

法治视野下的个人征信市场化进程，为我们展示了在政府简政放权、优化营商环境过程中，市场创新与监管制度改革可能面临种种困局的冰山一角。实际上，这些问题不仅存在于个人征信领域，也是其他领域容易发生，且必须直面的法治障碍，更是深化改革与厉行法治需要突破的重点与难点。个人征信市场化的法治路径或许可为其他领域的体制改革以及新业态的合规化发展提供帮助，为行政审批、行政垄断、政府做市场等固有改革难题提供破解思路，从而更好地构建法治政府，实现放与管的有效平衡。