建筑施工合同中赠与条款的法律性质及管理措施研究

蓝海

摘要：合同就是当事人或当事双方设立和变更以及终止的民事关系协议，合同关系建立在平等关系之上，其主要由权利和义务两要素构成，合同义务也是合同内容法中的核心问题，在建设项目招标文件中，投标人将提出捐赠和捐赠问题。一般来说，我们认为捐赠和捐赠不应在标书评估过程中获得额外分数，否则会产生争议和纠纷。然而，它也将存在于招标文件中，本文对施工合同中捐赠条款的法律性质和管理措施进行分析和研究。

关键词：建筑施工合同;赠与条款;法律性质;管理措施

建筑施工项目的合中，着眼于合同效力和要约，将赠与和捐赠二者的本质及施行目标进行区分，进一步了解和研究关于赠与的相关法律条文，充分掌握法律性质地位和适用范围。本文以建筑赠与项目为例，以法律性质为出发点，结合我国建筑工程项目实际情况，对其赠与条款，执行效率以及工程质量进行简析，并提出相应的管理措施。

一、建筑施工合同中赠与条款的法律性质

（一）合同效力的视角

中标通知书，代表招标人通过投标人要约，双方达成合作意愿，中标通知书即招标承诺[1-2]。《合同法》 的25条规定：承诺生效时，合同才能成立，成立合同必须以诺成作为原则。通常中标通知书上的内容为中标价款金额、中标单位名称、质量以及工期等级为实质性内容。

如果招标人已向投标人发送了中标通知，就代表着双方都已初步签订协议，或者已经成功确立了合作伙伴关系。协议也将立即生效。当发布了中标通知之后，如果中标人已经退出了中标项目，该项目将在整个采购程序中构成了对履约前协议的违约，按照《合同法》的四十二条规定，合同缔约过失的责任必须承担相应的责任，《招标投标法》的四十六条规定，中标通知一旦发布，双方的书面协议必须要在三十天内签订。这主要在于招标书草案内容比较复杂，所以协议的形式和实际期限都是限定的。在招标合同中，招投标即对建设项目内容的接受，所以招投标文件的发布也就代表着接受招标项目，而中标通知则是对招投标文本内容的接受，

要约条款由要约人提出来，而受要约人也必须示意承诺并接受，据此，双方应当提出内容一致的交易合同条款，就算合同文件内容不明确，也应当符合上述规定[3-4]。该行为的承诺和要求的主体内容，通常出现在迁就与继承的关系中。以一个施工合同为例，在施工合同的招标方式文本中，由施工企业双方在标书中作出了约定：我方如果中标，将向甲方赠与价值五万元的绿化，尽管该承诺未在合同条款中明确体现，但根据容纳和继承理论来说，需要将其纳入要约的内容中，使其在合同中具有约束力，一方的权利和双方的义务都可以形成，合同的建立保护双方利益。

（二）要约的视角

要约即招标文件。招标人向投标人提交合同条件，希望双方能够接受[5-6]。优先承诺为民法中有条件的法律行为之一，简而言之，就是附加的生效条件，在未中标前其法律效力处于待定状态，一旦中标，如果确定了条件，法律行为将马上生效在评估报价的过程中，根据以上承诺设定附加的价格赠与条款为其中内容。而价格的约束力，又叫做价格的法律效力，是对有效价格、报价和报价人的约束力。而要约则对报价人产生了约束力。要约生效后，要约立人的活动必须立即接受要约的拘束。且要约內容不能任意变更、取消或延期。因为要约人的目的并非为了获得要约权力，而只是在其活动上的某种制约，对义务进行的监督。所以要约生效后，对要约具有形式和实际约束力，主要表现在未以下二点，其一，尽管要约形式上具备了法定约束力，但要约是不得随时撤销的。《合同法 》第18条和第十九条均规定，尽管要约可撤回，但要约的解除通知必须在要约接受文件发出以前送交要约人，并规定除了不能撤销要约的例外情况。第二，一旦要约人同意接受，则合同的效力即生效。并在理论上，它一般可以被认为受理要约的能力或者接收要约的资格。

而从实际上来讲，要约的形式约束力其实也就是要约人的合同主意，在对先合同的签订过程中，若要约人违反合同在先，最终造成合同无法形成的不良后果，要约人责任承担全部责任，并要承担将缔约合同造成的损失。当要约生效后，受要约人同时具有对要约人承诺要约的权利，而受要约人的承诺是否实施不会具体表现与合同中，因此不受约束。当受要约人一旦承诺，要约人捐赠条件则即刻生效。

（三）赠与和捐赠的视角

在建筑施工合同中，赠与和捐赠存在本质上的区别，其法律性质也完全不同，从法律角度来看，赠与是情感原因或出于其他原因，将财产直接转给受赠者，是一种不以盈利为目的的行为，同时也是一种无私行为;而捐赠则是一种具有契约性的无偿赠送行为，其行为通常是别人可以接受的。

工程招投标过程中的捐赠属于有偿捐赠，即一方将权益给予另一方，另一方将建设任务授予另一方，并指定一定的价格。有偿捐赠是施工合同的任务。在没有实现负担之前。赠与行为是不存在且无效的，即有附加条件的赠与合同，是一种特殊的合同。也称之为有条件捐赠合同，捐赠合同效力的限制，即条件限制。在这些条件生效之前，现在的有效性就被阻止了，所规定的条件就是后来的事实。条件生效前不存在绩效有效性，条件生效后产生绩效有效性，本条款可以执行。捐赠合同成立后，虽然取决于条件，但一旦条件确定，他们的独立性就会存在。

二、建筑施工合同中赠与条款的管理措施

（一）履约质量和期限

未履行债务有三种类型，包括延期付款、未付款和未完全付款。根据合同责任的类型，无论是延期付款还是不付款，主要侵害的是应付给债权人的付款利息和履约利益。不完全付款还包括加害付款和瑕疵付款。

无论是赠与行为还是买卖行为，从内容上来讲都是给付效果，不论从建筑合同上还是从赠品的质量上，都应该由经营者来承担此责任，而附赠行为与赠与行为存在本质上的区别，赠与的首要特点在于其无偿性，在此关系中，受赠者不需承诺或履行给付对等的义务;但在附赠行为中，并非无偿无条件享受赠品，而是在履行相应义务后才能获得附赠权，比方说超市买牛奶送酸奶的活动，想获取酸奶的前提条件就是先买牛奶，不买牛奶是无权获取赠送的酸奶的。

（二）必须履行赠与条款

从施工合同角度来看，建筑工程和合同一旦成立，承包商必须按照建筑合同上的约定，如期保质保量地履行合同内容，将赠与物交付于甲方，在此过程中，承包商无权单方面撤销赠与协议，如私自取消则构成违约，需承担相应的责任。从债务关系的角度来看，付款是特定人应请求的特定行为，支付具有支付行为和支付效果的双重含义。建设性支付义务，提供提款、担保、其他服务和捐赠属于次级付款义务。无论是主要付款义务还是次级付款义务，都必须履行该义务的条款，以满足债权人的利益。因此，本合同项下的馈赠和捐赠是建设工程施工合同中的从属义务，必须认真履行。

在建设项目的实际施工中，赠送物可能会别误认为是投标送给对招标人的贿赂物，实际捐赠物的期限和质量同招标文件中描述有较大的出入，捐赠者可以撤销礼物作为拒绝捐赠的理由。这种纠纷很容易产生合同纠纷，将捐赠回绝等。这一作用以本条款的性质为出发点，澄清了捐赠建议书承诺的法律地位，并规定了管理捐赠条件的措施。

参考文献

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