假枪真罪

何国胜

2020年12月29日，石家庄人胡彪在等待前一天的庭审结果。这决定了他之后的几年是在家里还是在监狱中度过。胡彪担心自己被判实刑收监，有可能再也见不到双双卧病在床的父母。

为此，他从庭审结束就开始忐忑，他告诉南风窗记者，无法想象如果自己锒铛入狱的话，家里肺癌晚期的母亲、因脑梗塞转成老年痴呆的父亲和还在上小学的一对儿女的生活该如何继续。

2020年12月28日，浙江省金华市金东区人民法院公开审理了胡彪涉嫌“非法买卖枪支”一案。起因是胡彪在2019年5月至8月期间，通过微信和拼多多店铺线上销售塑料材质的“BB弹”射击步枪，其中4支经鉴定，枪口比动能均超过1.8焦耳/平方厘米，被警方认定为具备致伤能力的气步枪。

2019年9月底，家住浙江金华市金东区的军迷李红军在自家阳台摆弄“玩具枪”时，被小区居民举报。后来警方从他家中搜出多支塑料“仿真枪”，其中两支是从胡彪处购得。金华警方通过该线索，在2019年11月7日刑拘胡彪，12月11日取保候审。

胡彪售卖两种型号的气步枪，其中“301”气枪售价220元，“701狙击步枪”售价700～750元。按照胡彪的说法，公安机关以微信交易记录给他定的非法所得为8000元，到检察院审理环节后，被追加至2萬元。

12月29日下午4时左右，胡彪拿到了判决书。法院认为，胡彪非法买卖枪支罪成立，但鉴于涉案的4支枪支的枪口比动能较小，用途均系玩乐，且被告人已退出违法所得，有悔罪表现，予以适用缓刑。故判处有期徒刑三年，缓刑四年。

面对这个结果，胡彪说：“我接受，只要能回家去陪伴家人，就是最幸福的。”记者问他是否打算上诉，胡彪说：“之前是律师还是检察官告诉过我，如果上诉，你的一切宽大处理的决定都将作废。”

卖“枪”

对胡彪而言，“枪”是他童年生活的一个遗憾，他很想要一把玩具枪，但因为家贫从未如愿。

多年后，胡彪有了孩子。他发现，儿子跟他小时候一样喜欢“枪”。胡彪说，他儿子自己买了世界名枪的图册看，看到外观就能知道这种枪的名字，这让他很惊讶，所以他就给儿子买各种玩具枪。

为了能买到儿子喜欢的各种型号的玩具枪，胡彪通过各种途径和平台寻找购买。也是在这个过程中，他结识了有同样爱好的人，然后被他们带进了军迷群。

在群里，他们会讨论各种枪型，但会严格限制对气枪和火药枪这种违禁品的讨论。但他们没有想到，“BB弹仿真枪”也早已成为违禁品。

“群里的人基本都是有正当工作的人，甚至在公检法上班的都有。”胡彪告诉记者，但没有人提过枪口比动能这样的鉴定方法，也没有人想到这个标准会是1.8焦耳/平方厘米这么低。大部分人买这些“枪”，“都是为了挂墙装饰，打打气球都很少”。

胡彪是在2018年年底加入的军迷群，进去后他了解到群里不少军迷在做卖玩具枪的生意，也知晓了很多军迷有这样的需求。2019年5月，他也萌生了卖玩具枪的想法。

随后，胡彪通过阿里巴巴电商联系上了山东临沂的玩具批发商“晶晶商贸中心”和“宇”（微信名）。从他们那里进购了“701狙击步枪”和“301”气步枪及其配件，然后通过微信和他自己开的拼多多网店进行线上销售。

在群里，他们会讨论各种枪型，但会严格限制对气枪和火药枪这种违禁品的讨论。“群里的人基本都是有正当工作的人，甚至在公检法上班的都有。”

据胡彪的说法，这些玩具商在各大电商平台都有自己的店铺，他被查获的“301”和“701”型号“枪支”，很容易就能买到。像普通网购一样，他在电商平台下单后，店家通过快递和物流发货，他也能正常地收货。所以他一直觉得，这就是普通的玩具，而非真正的枪支。

记者在淘宝、京东、拼多多等电商平台进行了搜索，未找到晶晶商贸中心店铺。以“玩具枪”“仿真枪”等关键词进行搜索时，依然能显示大量枪型玩具，其中不乏一些金属制的仿真枪。但大部分玩具枪都注明“该枪不能发射”，另有一些玩具枪可以发射“软弹”和“水弹”，但未标明枪口比动能大小。其售价从几元到几千元不等。

胡彪卖的“301”型号的进价在 100元左右，卖200多元，“701”型号进价300多元，售价在700元左右。3个月期间，两种型号他总共卖了41把，但具体的收入他没算过。

之所以一把玩具枪能卖到700多元，胡彪说不是因为这种枪威力有多大，而是外形经典。“它仿的是苏式SVD，非常好看，看起来上档次，挂墙很漂亮，深受军迷喜爱。”而他的主要客户，就是一些资深的军迷。

2019年8月底，胡彪通过一位在公安局工作的朋友了解到，售卖这种玩具枪也算违法。他听后，立马关了自己在拼多多卖玩具枪的网店，停止在微信售卖，并退出了所有的军迷群。“但没想到两个月后，我还是出事了。”

2019年11月6日胡彪被查获，次日，金华市公安局金东分局将其刑事拘留。

“有种自己要被判死刑了的感觉”

在看守所被提审时，胡彪第一次看到了自己涉嫌犯罪的罪名—非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。他当时被吓坏了，“我有种自己要被判死刑了的感觉”，胡彪说，“我不是说笑，真实的心理”。

2020年4月20日，胡彪的代理律师向金华市金东区人民检察院提交了一份法律意见书。其中提到，根据2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，在处理此类涉气动枪案件中，是否要追究刑责和如何量刑，不仅要考虑涉案枪支数量，还应考虑其外观、材质、发射物等，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现等，综合评价社会危害性。

此外，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院同年发布的《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》，规定涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足16焦耳/平方厘米的，不唯枪支数量论，一般情况下不认定为情节严重。

同时，对何为比动能较低作了细化，据判决书，胡彪被查获的4支枪，枪口比动能为2.77～6.21焦耳/平方厘米之间，符合“会议纪要”免予刑责的条件。另外，按照“批复”要求，胡彪涉案枪支的材质为塑料材质，发射物为塑料BB弹，对人体的危害较小。销售的对象也都是枪支爱好者，并未用于违法用途，也沒有发生实际的危害后果，其社会危害性不大。

胡彪当时知晓这些时，以为自己有很大可能免予刑罚。

在看守所待了一个月后，胡彪被取保。回家后，胡彪不再让孩子接触玩具枪，自己看到任何枪型的东西时，都会感到害怕，甚至不敢在网上搜索任何有关枪的内容。

2020年5月，胡彪的代理律师告诉他，案件因为证据不足没法立案而被检察院退回公安部门，进行补充侦查。之后，警方又增加了一支胡彪售出的枪支，得以立案。

“假枪真罪”11年

拿到判决书那一刻，胡彪有过短暂的开心，因为他觉得自己保住了“自由”。几天后，那种“庆幸”感消失了，他开始担心自己的犯罪记录会对自己孩子的未来产生影响，担心自己之后的工作和生活，也不甘心自己一辈子背着非法买卖枪支的罪名。

因此，胡彪再次咨询了11年来一直反“假枪真罪”的律师周玉忠。他得到的建议是继续上诉，争取“无罪”结果。周玉忠给出的理由跟他的担心不谋而合。

从2010年代理著名的王国其案开始，11年来，周玉忠一直在为像胡彪一样的人辩护。他形象地将类似案件称之为“假枪真罪”，因为这类案件中涉及的所谓枪支，几乎全是我们常见的玩具枪，也即“假枪”。但涉案人员，均被判刑。

2021年1月2日，周玉忠在跟南风窗记者谈到胡彪一案时，他称胡彪一案能有“判三缓四”的结果，是11年来反“假枪真罪”成果的体现。“如果这个案子放到2018年以前，那他连缓刑都拿不到。”周玉忠说，自从2018年最高法和最高检发布“批复”后，“假枪真罪”案件的判决大多以判缓刑为主，“因为法院也知道这种案子判实刑的话是有错的”。

因而，2018年在周玉忠眼里是反“假枪真罪”的一个分水岭。为此，他们等了8年。

自从2018年最高法和最高检发布“批复”后，“假枪真罪”案件的判决大多以判缓刑为主，“因为法院也知道这种案子判实刑的话是有错的”。

2009年10月，在广州一德路卖玩具的河北农民王国其因涉嫌非法买卖枪支被抓获。在缴获的20支仿真枪（玩具枪）中，18支经鉴定枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米。

2010年5月，王国其一审被判10年，他在法庭上大哭。后来因为周玉忠曾在报纸上点评过该案，于是王国其妻子拿着报纸找到他，请求他做王国其上诉的辩护律师。

在阅读王国其判决书时，周玉忠发现法院作出该判决的依据中有一个《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）。此前，他从未听说过这个公安部于2007年10月发布的“判据”。通过网络搜索、新华书店查询，周玉忠均未找到原文。之后，他在中国标准在线服务网花10元买了一份，并将其公开到网上。

至此，这份早在三年前面世，并被法院视作判据的“神秘文件”才真正公之于众。

“判据”规定，“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”。这也就意味着任何一个枪型物的枪口比动能超过这个标准，就可被认为是具有致伤力的非制式枪支。后来根据“判据”起草人之一季峻介绍，1.8焦耳/平方厘米的标准是依据枪支在30厘米处对眼睛造成损伤的最低限度确定的。

但周玉忠指出，“判据”根本不具有法律效力，不能作为法院审判的依据。因为从性质而言，它只是一个行业推荐性标准，而非是法律法规。2008年1月29日，公安部发布的公共安全行业标准通告（2007年度）中，第二部分的“推荐性标准”中就包含该“判据”。

这意味着“判据”只是针对公共安全行业生产领域作出的推荐性标准，而且推荐性标准不具有强制性，行业主体可自主决定是否采用。所以对司法机关而言，该“判据”没有任何约束力，以此进行裁判量刑反而有违司法独立精神。

“伤眼枪标非法无效”

上诉后，周玉忠以“判据”的无效性对王国其进行无罪辩护，广州中院也表示非常重视此案，但最后却又维持了原判。在二审裁定书中，周玉忠又发现了一份新的文件—公安部出台的公通字〔2010〕67号文，即新的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称“枪规”）。

2010年12月19日，广东省公安厅对王国其的枪支进行鉴定，20日法院就作出了裁定。而这个时间跟“枪规”出台的时间—12月7日—只差了13天。

“原来他这段时间没有去找公安部纠正错误，反而是去找公安部将错误进一步放大。”周玉忠说。

周玉忠又去查询该“枪规”，仍然没有找到。于是他向公安部申请信息公开，之后收到的答复书显示，“枪规”已在公安部网站公开。周玉忠在网站查询时发现，公开时间为2011年1月24日，距离“枪规”发布已过去48天。

该“枪规”是对2001年版本的修订，新版废除了以前在1米处射击25毫米松木板的枪支鉴定方法（弹丸卡在松木板上的即可认定为枪支），代之以测量枪口比动能的方法—“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

王国其的案子在二审维持原判后，周玉忠及其家属继续上诉、申诉，最终经过6年7审，终获无罪。2016年10月，王国其拿到了43.4万元的国家赔偿。

2010年版“槍规”正式实施后，国内曾有一段时间出现了涉枪案件“爆表”的现象。诸多像王国其、胡彪这样的人因涉枪被叛刑罚。其中包括著名的18岁少年刘大蔚走私枪支案、天津老太赵春华摆射击摊案、辽宁抚顺综合执法局王吉非法买卖枪支案等。

但周玉忠依然指出，公安部推出的“枪规”只是部门文件，并非法律法规，无法律效力。而“对于枪支的定义是枪支管理法的核心条款，枪支范围还影响到刑法涉枪罪名的适用，对枪支标准和配件入刑的调整本质上属于对刑法、枪支管理法的重大修改，只能通过立法解决。根据宪法，法律解释权只属于全国人大常委会”。周玉忠在发给记者的《伤眼枪标非法无效》材料中写道。

王国其的案子在二审维持原判后，周玉忠及其家属继续上诉、申诉，最终经过6年7审，终获无罪。2016年10月，王国其拿到了43.4万元的国家赔偿。

这是周玉忠代理“假枪真罪”案件拿到的第一个无罪结果，也是到目前为止的唯一一个。2018年两高的司法解释发出后，法院倾向于通过判缓刑的方法解决舆论和审判压力。

2019年，公安部发布最新“枪规”，维持了1.8焦耳/平方厘米的最低标准。另增加规定，因缺少零件或锈蚀不能射击的，经加装零件或除锈后可发射，且枪口比动能超过最低标准，应认定为枪支。

周玉忠告诉记者，近几年虽然媒体和社会不同程度地关注到了“假枪真罪”现象，但他觉得这种关注有些失焦。因为当下对于“假枪真罪”的讨论主要集中在枪支鉴定标准是否过低上，而非这个鉴定标准从本质上不具备法律效力。如果不解决后者，对前者再多的讨论也无济于事。

胡彪咨询完周玉忠后，仍然还没有决定是否要继续上诉。2021年1月5日，记者再联系他时，他显得很纠结，“想上诉，可是精力和财力不让我这么做了，家里老人需要照顾，他们离不开人”。胡彪说，但“其实我还抱着一线希望”。

2021年1月9日，上诉期最后一天，胡彪告诉记者，“我决定上诉”。因为河北疫情封锁，他将通过邮寄方式把上诉状递给金华市中级人民法院。

（文中胡彪为化名）