论投资争端预防的巴西范式及其借鉴

漆彤 胡安琪

摘 要： 相比于ISDS和ADR，争端预防具有事前防御优势，更利于维护投资者与国家的长久关系。巴西通过签订《合作与便利化投资协定》为投资争端预防提供了双边层面的独特方案——围绕监察员和联合委员会对争端进行二级预防，同时不再规定投资者与国家间争端解决，只设置国家间仲裁以解决国家间的争端。该范式有利于优化投资环境，维护国家规制权，但存在弱化私人投资者的独立地位、争端应对模式单一且实际效果未知等局限。我国与巴西在争端预防上存在需求共性，可借鉴巴西争端预防范式，在明确保留ISDS的基础上将争端预防作为前置程序，参考监察员设计完善国内外商投诉工作机制，尝试在双边或多边层面纳入联合委员会的争端预防等功能。

关键词： ISDS;CFIA;争端预防;监察员;联合委员会

中图分类号： D996.4 文献标识码： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2021.06.012

一、 问题的提出

晚近以来，以国际投资仲裁为核心的投资者与国家间争端解决（investor-state dispute settlement，ISDS）機制暴露出侵蚀东道国规制权、仲裁裁决不一致且缺乏纠错机制、成本昂贵等诸多制度弊端。各国虽就ISDS改革必要性达成共识，但在具体改革方案上分歧显著，且这种分歧界限并非简单地横亘于发达国家与发展中国家之间。在发达国家内部，美国引领的改良派主张在保留ISDS整体框架的基础上优化透明度等制度细节;澳大利亚、加拿大等国则选择性地拒斥ISDS;欧盟试图对ISDS进行司法化革命，设计出两审终审式的投资法庭制度[1]。发展中国家如巴西完全摒弃ISDS，委内瑞拉退出ICSID仲裁，我国则于2019年7月向UNCITRAL第三工作组提出保留投资仲裁、设立常设上诉机制的中间方案。尽管各方积极参与并试图推动ISDS多边改革，但各国利益诉求与核心关切的差异表明，短时间内弥合分歧存在困难。

在投资仲裁机制多边改革进度缓慢、仲裁本身加剧双方对抗性关系的背景下，人们开始把目光更多投向传统仲裁之外的争议解决办法。ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性争端解决）作为一种强调友好灵活、高效自治的非对抗解决方式，逐渐步入国际视野。ADR方式主要包括协商、调解（conciliation）与调停（mediation）。但这些方式往往不具有强制性法律效力而只能依靠义务方自觉履行，且不适用于所有类型的投资争端[2]。例如在涉及国家一般性法律原则的争端中，很难将国家一方置于谈判桌上与私人投资者讨价还价。此外，投资仲裁与ADR均属于事后救济，即投资者与国家间矛盾已经升级为国际投资协定（IIAs）项下的争端后进行的补救手段，具有时机上的被动性和迟滞性，难以挽救已经破裂的当事方关系。

相对于ISDS和ADR，在减小损失、维护投资者与国家间合作关系等维度上，争端预防作为事前措施有其天然优势。冰冻三尺非一日之寒，大量争端产生或恶化的原因是东道国投资主管部门对潜在投资争端（问题、分歧或纠纷）不够重视，对投资者的关切消极敷衍，相关部门权责交叉导致相互扯皮推诿，最终酿成了对抗性争端。因此，应对争端的方式不宜自我设限于争端发生之后的补救。将目光提前至争端发生前，通过采取各种预防措施来应对投资者的问题、分歧或者纠纷，从源头避免争端的产生或恶化[3]，这对维护投资者与国家间长久合作关系、改善投资环境大有裨益。

国际社会已经就争端预防的重要性达成普遍共识[4]，但类似于ISDS改革方案的分歧形势，各国争端预防实践的力度和侧重点也因立场不同而存在差异。大部分国家仅在国内层面采取部分争端预防政策（dispute prevention policies，DPPs），并将其作为ISDS仲裁的前置程序，如秘鲁通过第28933号法令建立“国际投资争端国家协调与反应机制”[5]，韩国依据《促进外国投资法》及《外国投资促进法实施令》施行外国投资监察员制度[6]。巴西则作为国际投资规则界的特立独行者，率先在双边层面设计出一套完整的两级争端预防范式，辅以国家间仲裁的国家-国家争端解决（state-state dispute settlement，SSDS）模式，完全替代了传统ISDS功能。该争端预防范式萌芽于2015年巴西公布的一份名为“合作与便利化投资协定”的投资条约范本（Co-operation and Facilitation Investment Treaty，以下简称“CFIA范本”），随后在数年内运用于巴西与亚、非、美洲的多个发展中国家签署的双边投资协定（以下简称“CFIAs”）中①。其中，巴西与同为金砖四国成员的印度于2020年1月25日签署的《投资合作与便利化协定》（以下简称“巴印ICFT”），为CFIAs系列的最新成果。

区别于以投资者利益保护为导向的传统BITs，巴西CFIAs突出投资合作与便利以及风险化解等理念[7]，重视争端的预防胜过解决，为晚近国际投资规则的变革贡献了一个创新方案。巴西与中国同为金砖国家，兼具资本输入和资本输出的双重角色，在投资便利化等议题上具有诸多共识。在我国一贯秉承和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢的丝绸之路理念背景下，巴西CFIAs及其争端预防范式是否契合我国的投资发展战略及是否值得借鉴，值得深入探讨。本文尝试对巴西CFIAs所确立的两级争端预防模式进行分析，并结合我国实践提出借鉴建议。

二、 巴西CFIAs的两级争端预防模式

在巴西所签署的13项CFIAs及3项CFIA框架下的类似条约中，关于投资定义、待遇等内容因缔约方不同而存在若干差异，但争端预防章节几乎都是对巴西CFIA范本的复制，形成了以联合委员会和监察员两大机构治理为核心的两级争端预防模式。其中，监察员作为国内机构，通过统一受理境内外国投资者的关切，实现对投资争端的第一级预防;若监察员的预防失败，则由缔约双方政府共同组建的联合委员会通过协商报告进行第二级预防。下文将以CFIAs最新成果——巴印ICFT为例，对两级争端预防模式进行分析。

（一） 第一级预防：监察员

依据巴印ICFT第14条，缔约双方各自在境内设立国家联络点（national focal point）或监察员（ombudsman），以支持对方国民投资者及其在本国境内的投资。其中印度选择在其财政部经济事务司内设立一个国家联络点，而巴西则实行直接投资监察员制度（direct investment ombudsman，以下简称“DIO”制度），由其有关对外贸易和投资决策的领导机构——巴西对外贸易委员会（CAMEX）所属的执行秘书处（executive secretary）履行投资监察员职能。

监察员的职能主要分为三类：一是与投资者对话，向其及时公布投资监管讯息，同时统一受理后者的投诉或建议;二是与政府部门对话，向其传达并共同协商解决投资者的关切;三是与联合委员会及另一缔约方联络点对话，执行联合委员会建议并向其做汇报。可见，监察员是连接投资者、东道国政府及母国政府三方的对话平台。对于投资者来说，监察员是一个统一且权威的救济窗口，为境内投资者的关切及时地提供建议性的政策倡导（policy advocacy）;对东道国及母国政府，監察员被授权与相关政府部门协商合作，对投资者的关切予以回应，同时就投资立法或行政程序等事项向相关政府部门提出优化建议[8]。

监察员的一级预防作用体现在如下方面：首先，及时向投资者公布监管讯息，避免投资者因信息堵塞而遭受损失，进而产生对东道国当局的不满;其次，当投资者对东道国政府的某项措施不满时，监察员在第一时间内受理投诉，知悉投资者的不满，避免投资者因东道国行政系统复杂而无处寻求救济，或因行政受理程序拖沓而增加不满;再次，监察员根据投诉信息，迅速锁定系争物并通知东道国的相关政府部门，双方就能在较短时间内统筹相关信息，协调作出投诉回应;最后，监察员根据处理实践，向涉及的政府部门提出优化建议，以防范同类投诉再次发生。

为了保证监察员服务的专业性与高效性，在具体实践中，巴西将监察员办公室细分为若干分支：（1）对外贸易委员会的执行秘书，代表并协调总体监察员工作;（2）秘书处，由投资领域专业人员组成，履行监察员职能;（3）咨询小组，由对外贸易委员会的各部门代表组成，并由对外贸易委员会执行秘书担任主席，负责指导监察员工作，例如起草和最终修订其内部规章;（4）一个联络点网络，由各个辖区投资相关的公共机构指定其工作人员为联络点，再由这些联络点组成一个联络点网络，协商应对辖区内的投资者关切。值得注意的是，投资监察员服务原本只对与巴西签订了合作与便利化投资协定的缔约国国民投资者开放，2019年4月22号，巴西政府颁布No.9.770法令，将监察员服务开放给境内的所有外国投资者，不论其母国是否与巴西签订投资协定。这一举措使投资监察员逐步发展成一个投资便利化平台，使巴西投资服务进一步升级[9]。

（二） 第二级预防：联合委员会

联合委员会是由缔约双方政府代表共同组成的政治决策机构，其职能主要分为三类：其一，监督条约的实施，补充细化仲裁等具体规则;其二，交换两国投资信息，商讨谋求缔约双方的进一步投资合作;其三，讨论并寻求友好解决对方国民投资者的投资争议。从人员组成和职能均可看出，联合委员会旨在于国家层面搭建对话平台，以实现条约管理、协商合作及争端预防解决等条约目标。

从前述可知，监察员是第一道预防机制，通过为外国投资者提供第一时间的政府援助，能化解大部分的投资不满。然而，如果投资者及其母国均认为东道国采取的某项措施已经构成对条约义务的违反，投资者母国将代表该投资者，援引巴印ICFT第18条，启动由联合委员会主导的第二级预防程序。母国须向涉嫌违反条约的东道国一方提交包含系争具体措施、事实及法律依据等内容的书面申请。联合委员会应在申请提出之日起90天内召开会议，评估各方文件，最终达成处理报告。会议参与者除了联合委员会的组成人员，还可包括系争行为的利益攸关方，如投资者和政府机构代表等。值得注意的是，当系争行为涉及具体投资者时，该投资者此前应并未就争端寻求其他解决机制，或已经从其他解决机制中撤回救济申请，否则，缔约一方可拒绝该争端预防程序的启动。

若联合委员会的报告无法令冲突双方满意，预防程序宣告失败，任一缔约方均可依据第19条将争端提交仲裁解决，启动巴印ICFT规定的终极、唯一的争端解决程序——国家间仲裁。但仲裁庭的权限仅仅是合规性审查——通过解释条约来确定缔约方的具体措施是否违反条约，而无权裁决任何赔偿②。

综上所述，联合委员会是基于条约合作伙伴关系而建立的国家间的合作机构，具有管理、协调和争端调解等功能，监察员则在国内层面负责解决外国投资者关切并与政府其他部门协商对话。两大机构相辅相成，彰显了信息对话、多方参与及合作协调等多个争端预防元素。无论是监察员主导的第一级预防，还是联合委员会主导的第二级预防，都体现了国家政府的主导作用。尤其在第二级预防程序中，只有母国政府享有启动联合委员会审理程序的权利，而被牵涉的私人投资者仅仅是可以被邀请出席联合委员会的审理会议。

三、 巴西争端预防范式的优势与局限

（一） 优势

1.促进投资者与国家间关系的良性发展

巴西争端预防范式通过监察员、联合委员会等机构，保持投资者与国家之间的稳定、友好对话，维护了二者关系的长足发展。由于投资不同于贸易，前者涉及在异国建厂生产等活动，成本高且周期长。投资者与东道国的合作关系破裂，对双方而言都是巨大损失。即使通过投资仲裁裁决，胜诉方获得部分金钱赔偿，也不能挽回两败俱伤的局面。因此，一般来说，投资者对东道国的某项措施不满时，并不会直接寻求国际层面的ISDS救济，而是优先与东道国相关部门进行友好交涉，交涉无果之后才会诉诸国际仲裁。投资者提交仲裁申请，往往意味着投资者与东道国的关系已经达到了冰点，合作关系早已破裂。在巴西的争端预防范式下，监察员可以尽早了解投资者的关切，并统筹相关部门予以及时回应，联合委员会通过邀请系争行为的利益攸关方出席会议并发表意见，力求友好解决纠纷。巴西争端预防范式强调在黄金时段通过特定机构，进行多边对话、协调和参与，有助于减少甚至避免投资者的不满演化成投资条约项下的争端，与东道国在仲裁庭上针锋相对，从而实现投资者与国家之间的良性互动和互利共赢。

2.维护东道国的规制权，增强国家合作

作为国家主权的组成部分，东道国对外资的规制权是维护东道国公共利益，如环境、健康、劳工、人权等公共利益的重要工具。在UNCTAD等国际组织统筹的ISDS改革议题中，加强对东道国规制权的维护成为各国的共同关切。传统ISDS赋予私人投资者绕过东道国国内法律，依靠国际仲裁庭来直接对抗主权国家并向后者索取巨额赔偿的权利，使主权国家因畏惧被诉、被索赔而惮于行使对境内外资的合理规制权。巴西的二级争端预防机制强调投资者及政府部门之间的充分沟通与对话，在监察员和联合委员会的机构治理下，东道国能够完整追踪和监测投资者的行动。这一模式亦使得投资者完全落入东道国国内法律的管辖，当东道国采取的某项措施被指控违反条约时，可以先在联合委员会这一国家间平等协商的平台予以友好化解，即使联合委员会协商失败，最终的国家间仲裁庭也只能通过解释条约来判定东道国的系争行为是否违反条约，而无需担忧面临巨额索赔。

事实上，除了争端预防部分，巴西签署的一系列CFIAs在序言部分就强调了维护国家规制权的重要性。这些设计为平衡外国投资者利益与东道国规制权提供了一个建设性的方案。巴西范式的争端预防机制在强化国家作用的基础上，进一步凸显了国家合作的理念。首先，争端预防机制以巴西与别国签署的双边投资协定为载体，本身就是国家在投资领域合作的产物，其次，该机制搭建了联合委员会这一政府间的平台，并赋予其开拓缔约双方投资机会、协调执行合作计划等职能，使国家合作不再是序言中的一条空泛原则，而是有机构、有议程的具体制度。

3.优化投资环境，推进投资便利化

传统ISDS重心在于利用法律手段为每一个具体投资者寻求经济赔偿，而个案对东道国整体政策环境的影响作用有限。巴西的争端预防范式不针对个案的法律解决，而是聚焦于为所有投资活动提供通用的政策制度环境。监察员有权就具体案件的反馈向相关部门提出优化建议，并监督后者的改进行动，使政策措施在实践中通过个案检验而不断优化，从而创造一个制度更新的良性循环。

从投资便利化的角度看，争端预防贯彻并丰富了投资便利化的范畴，提高了后者的可操作性。投资便利化作为晚近热点议题，顾名思义，注重从程序便利角度促进投资，如精简程序、提高透明度、加强各方对话等。区别于传统投资自由化所强调的市场准入等实体待遇。大部分国家关于投资便利化的发展止步于国内政策层面，如简化外资审批手续，或国际层面的软法性宣言或提案，如2017年WTO第11届部长级会议达成的《关于投资便利化促进发展的联合部长宣言》[10]。巴西ACFIs则将投资便利化理念提升到了双边协定的核心原则高度，并将该理念贯彻于全文，从序言“为一方投资者在另一方境内投资创造和保持有利条件”，到规定联合委员会应探讨双方进一步投资合作与便利化议程，尤其是争端预防部分，通过监察员与联合委员会两大机构为投资者提供便捷的对话渠道和救济平台，使投资便利化在争端处理领域的具体规则中得以落实。

（二） 局限

1.弱化私人投资者的独立申请救济权

巴西争端预防范式在强化国家作用的同时，也导致了私人投资者在相关程序中难以独立地主张权利。在投资者仅仅对东道国存在不满，尚不认为后者的行动已经违反条约时，投资者尚且可以独立自主地寻求监察员服务，表达自己的关切。但如果这一阶段问题没有得到解决，投资者只能依靠母国政府出面，启动联合委员会的审理程序。而在联合委员会审查阶段，只有投资者母国才是适格的一方当事人，具有利益关系的私人投资者只能受邀参与会议，本身不具有当事人资格。包括最终的国家间仲裁争端解决程序本质上也属于东道国与母国在国家层面的博弈，且由于仲裁庭无法自行判定任何赔偿，即使仲裁庭判定东道国的系争行为构成对条约的违反，投资者也得不到实质的金钱赔偿。由此可见，私人投资者在争端预防甚至解决阶段很大程度上受其母国的意志支配，其独立属性被极大弱化。在实践中，母国基于整体国家利益的考量，可能并不总是愿意代表单个投资者出面追索[11]。因此，这一模式可能导致私人投资者无法获得有力救济，从而降低投资者对东道国的投资积极性。

私人投资者的当事人角色被淡化，还会引起争端的属性回归政治化。在早期国际投资阶段，发达国家对外资本输出，为维护其海外投资者在东道国（一般是发展中国家）的权益，往往通过外交手段介入投资争端，使东道国迫于巨大政治压力被迫妥协。在这种情况下，原本是私人投资者与东道国间的个案投资争端，由于母国行使外交保护，很可能导致争端性质演化为两国之间的政治冲突。因此，这种使争端政治化的处理模式，一度阻碍了国际投资和国家交往的良性发展。随后ISDS机制的兴起，赋予私人投资者独立寻求救济的权利，避免了母国介入导致争端性质的政治化，促进了争端的法律化、规则化解决。如今巴西摒弃ISDS，弱化私人投资者的独立属性，规定联合委员会的争端预防程序须由母国出面发起，强调投资者母国与东道国层面的协商处理，使原本仅存在于个体投资者与东道国之间的矛盾，直接升级为母国与东道国之间的矛盾。相较于ISDS纯粹意义上的法律解决，联合委员会的审理过程更易掺杂政治性的干扰因素，从而影响其公正性。

2.过度依赖争端预防

巴西争端预防范式，旨在通过国内的监察员服务和双边层面的联合委员会，来彻底消除外国投资者对东道国的不满。与争端预防衔接的争端解决程序也仅仅用来解决国家间争端。由此可见，巴西意在以争端预防替代ISDS，完全依赖争端预防来应对投资者与国家间争端，使私人投资者与国家间的矛盾无法通过监察员与联合委员会以外的渠道解决。這种设计无疑极大地增强了东道国对于争端的控制权，避免投资者寻求外部力量来挑战国家主权，但也导致投资者-国家间的争端处理模式过于单一，不符合国际投资发展的现实需要。

争端预防固然具有维护东道国规制权、优化投资环境等诸多优势，但不能以此作为ISDS的替代性机制，彻底否定ISDS的价值。ISDS的独特价值体现在赋予投资者将其与东道国之间的争端诉诸国际第三方仲裁的权利，使该争端获得法律化而非政治化解决，切实为投资者的损失提供赔偿救济，从而实现投资促进和保护的目标。这些优势正是巴西争端预防范式所不具备的。毕竟不是所有类型的争端都可以成功被预防，当投资者与东道国间的矛盾触及双方原则性立场，双方都不愿让步，很难通过以沟通对话为主的争端预防机制握手言和。尽管目前ISDS机制饱受争议、改革方案风格迥异，但大多数国家倾向于在保留ISDS的基础上进行程度各异的优化，彻底放弃ISDS的国家仅占极少数。UNCITRAL第三工作组对各国关于ISDS改革关切进行了总结，这些关切集中于裁决一致性、仲裁员、费用及第三方出资等ISDS内部因素[12]，而不是坚持或放弃ISDS的立场选择。

本文认为，争端预防与ISDS争端解决功能可以相互补充，但不宜相互替代。一个完善的投资者-国家争端应对机制应重在模式多元化，使不同种类的纠纷、纠纷处理的不同阶段可以适用不同的纠纷解决方法[13]，而不宜局限于挖掘一种“万金油模式”来解决所有争端。投资争端处理的理想模型，应从风险防控、冲突化解、法律保障三个角度，将争端预防、替代性争端解决（ADR）和ISDS机制结合起来，以更好地满足国际投资发展的需要[14]。

3.实际效果尚不明晰

从现实来看，鉴于巴西签署的大部分CFIAs尚未生效，这种以争端预防完全替代ISDS的方案是否具有可行性，能否适应国家保护投资者利益的现实需求，答案尚不明晰。截至目前，在巴西所主导的16项具有CFIAs框架的条约中，仅巴西-安哥拉CFIA、巴西-墨西哥CFIA及《南方共同市场（MERCOSUR）内合作与便利化投资议定书》这三项条约发生效力，其余大部分条约因未获得缔约相对方的国内批准暂未生效③。即使是最早生效的巴西-安哥拉CFIA，其实施时间也不超过4年④。

绝大部分CFIAs至今仍未生效的原因，可能与缔约方在ISDS改革问题上的不同选择有关。在ISDS改革浪潮中，巴西选择的是彻底放弃ISDS的范式变革进路，而通观与巴西签署了CFIAs但未予以批准的国家，这些国家尽管都表达了对ISDS一定程度上的偏离趋向，但均不如巴西这么激进彻底。例如摩洛哥虽与巴西于2019年6月13日签署了不含ISDS内容的CFIA，12日前却通过了含有ISDS条款的BIT范本[15]，并于2020年2月11日向UNCITRAL第三工作组提交意见书，主张在保留国际投资仲裁的基础上建立裁决上诉机制[16];哥伦比亚于2015年10月9日与巴西签署不含ISDS内容的CFIA，两年后在与阿联酋订立的BIT中则纳入了投资仲裁条款[17]。因此，阻碍大量CFIAs生效的重要因素在于，巴西倡行的CFIAs将争端预防作为ISDS的完全替代方案的做法，与目前保留ISDS的主流趋势不相容。

四、 巴西范式对我国的借鉴作用

总的来说，巴西范式的争端预防机制强调在争端产生或恶化之前，通过监察员、联合委员会两大机构实现东道国与投资者、东道国与母国间的合作对话，整体上契合我国完善投资环境、促进国家合作、管控争端风险的需要，但该范式也存在弱化投资者的个人权利，完全替代ISDS且实践较少等较为明显的不足。我国可在保留ISDS的前提下合理借鉴巴西监察员、联合委员会等争端预防设计，将争端预防作为争端解决的前置性程序，促进我国争端解决模式的多元化。

（一） 将争端预防机制作为ISDS的前置程序

鉴于ISDS对于我国仍具有重要意义，而争端预防机制作为新事物尚不成熟且有待检验，我国不宜照搬巴西做法——将争端预防彻底取代ISDS，而应在维护ISDS的基础上将争端预防与ADR作为前置程序，以充分发挥各模式的比较优势，共同满足“一带一路”复杂投资争端类型的现实需要。

首先，我国应继续保留ISDS机制。正如2019年7月19日向UNCITRAL提交的意见书所述，ISDS在保护外国投资者权益、促进跨国投资方面发挥着重要作用，并有助于投资治理的法治化建设，避免投资者与国家间的经济纠纷升级为政治矛盾，总体上值得维护[18]。其次，ISDS、ADR与争端预防均存在缺陷，任何单一模式都无法适应现实需要。一个理想的投资争端应对机制应当将争端预防、ADR与ISDS有机结合，根据投资争端的演化路径，在投资出现问题、分歧或纠纷阶段，即争端发生以前，政府应采取争端预防措施使投资者的关切得到及时有效回应，尽力阻却争端;如果争端不可避免地发生了，优先适用ADR以促成当事双方友好协商，争端仍无法被解决时，再由投资者寻求ISDS救济[19]。

（二） 借鉴监察员设计以完善我国外商投诉工作机制

由前述可知，监察员是第一级争端预防的关键机构，承担着受理境内外国投资者的关切，并与相关政府部门协同回应的作用。我国目前依据《外商投资法》《外商投资法实施条例》及《外商投诉企业投诉工作办法》（以下简称“《工作办法》”）等文件所建立的多层次外商投诉处理机制，与巴西监察员总体职能类似，均以受理外商的投资关切以及与所涉政府机关协商为主要内容。但与巴西监察员的具体配置相比，我国外商投诉机制仍需在完善投诉信息管理、提高投诉机构的职级定位等方面进一步改进。

1.提高投诉机构的职级定位，保证投诉机构的专业性和独立性

监察员在政府系统的职级定位，直接关系到其向相关政府部门提出优化建议的能力和影响力。过低的职级将难以保障监察员工作的独立性，在协调统筹相关部门行动、提出优化建议时容易遭遇职级较高部门的掣肘。如前所述，巴西监察员办公室专设在外贸委员会这一总统府直属机构内部，该职级保证了监察员能够独立地协调各部门行动，并向后者提出优化建议。相比之下，我国在地方层面的投诉机构设置存在职级过低的现象，不利于地方投诉机構独立开展协调和建议工作。

我国《工作办法》明确指定了中央层面的投诉工作受理机构及其相应职级，即全国外资投诉中心负责具体处理中央层面投诉工作，设于商务部投资促进事务局。然而在地方层面，《工作办法》仅规定，县级以上地方人民政府应当指定有关部门或者机构负责本地区投诉工作。因此地方政府在本辖区投诉工作机构设置上具有较大的裁量权。这条粗略的授权规定可能导致各地具体负责投诉工作的机构职级定位过低且不统一。以湖北省投诉工作系统为例，荆州市商务局负责该市的外商投诉工作，而荆门市将荆门市招商局设为该区域投诉工作机构[20]。众所周知，商务局是政府组成部门，而招商局仅仅是政府直属的参公事业机构。由于投诉工作机构充当着政府部门工作的监督者和协调者，其职级不宜过低，否则，当较高职级的政府部门被投诉时，投诉工作机构可能因各种顾虑而无法顺利开展工作。因此，为进一步提高外商投诉服务的质量，我国有必要参考巴西监察员的机构设置，提高投诉工作机构的职级地位，以保证其独立性和专业性[21]。

2.以各级投诉工作机构为平台，加强有关投资条约义务的政府培训

引入争端预防，将会对我国各级政府的投资监管体制提出更高标准的要求。但现实中，尤其是基层政府投资部门的工作人员对本国的投资义务并不十分了解，远远无法达到争端预防的理想要求。联合国贸发会的一项调查显示[22]，近半数的ISDS案件发端于省市级政府投资主管部门在不了解国际投资条约具体义务的情况下作出的投资措施或决定。因此，加强国内相关政府工作人员对于国际投资义务、投资争端频发领域的了解迫在眉睫。

然而，由于国际投资条约为国家设定的义务往往数量庞大，以2020年11月15日问世的区域全面经济伙伴关系协定（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称“RCEP”）为例，其中涉及中方的约束性义务就有整整701条，且我国各级政府投资部门工作人员众多，对这些工作人员进行全国集中培训并不现实。鉴于我国外商投诉工作机构具有受理投资者的投诉、向政府部门提出优化建议等职能，能够最直观地了解投资矛盾的根源和投资政策的缺陷，我国可以考虑以各级投诉工作机构为组织者，对本辖区的投资主管部门官员进行培训，加强其对政府义务及投资者关切的了解，从而在源头上减少因政府部门采取违反条约义务的措施而引发的争端。

（三） 引入联合委员会的合作预防理念

在投资条约中设立联合委员会的做法并非巴西首创，但绝大部分的条约将联合委员会的职能局限于监督条约的实施、“宣言性地”促进缔约各方的合作。相比之下，巴西ACFIs创新性地赋予联合委员会以更具可操作性的合作促进和争端预防等职能，进一步丰富了联合委员会对于投资促进与保护的功能，对各国缔约实践具有重要启示意义。一方面，ACFIs规定缔约双方应尽可能通过联合委员会交换互惠投资相关信息，如商业机会、政府计划等，联合委员会还应在其第一次会议上就确定进一步合作与便利化议题，为双方相互监督投资环境、共商投资合作事宜提供更具可操作性的程序安排;另一方面，联合委员会是投资争端被提交国家间仲裁前的强制前置程序，能够在利益攸关各方参与的情况下审理并寻求友好处理投资问题，有利于各方相互谅解达成共识从而避免争端进入国家间仲裁。因此，巴西ACFIs关于联合委员会的设计既契合国家维护自身规制权和促进国家合作的趋势，也为投资者提供了另一维度的救济，对各方而言均有益处。

联合委员会的合作预防理念亦契合我国一直践行的开放包容、合作共赢发展模式。晚近我国与欧盟达成的《中欧全面投资协定》（EU-China Comprehensive Agreement on Investment，以下简称“CAI”）同样设立了条约的管理监督机构——投资委员会（investment committee），但其功能仍局限于条约的监督者[23]。在中欧双方尚未就CAI的投资者-国家争端解决条款达成共识的背景下，我国可以与欧盟共商借鉴巴西ACFIs中联合委员会的功能设计，赋予投资委员会以交换投资信息、争端预防及制定双方合作议程等职能，为争端解决提供一道有力的缓冲机制。

五、 结 语

巴西范式作为国际投资治理体系的新兴方案，其最大的特色在于利用监察员和联合委员会两大机构促进投资者-国家、国家-国家间的对话合作，以实现对争端的二级预防。该范式以合作与便利为核心指导理念，统筹信息交流、机构治理、友好合作及多方参与等元素优化投资环境，从而减少甚至避免争端的产生，有利于维系投资者与国家间的长久关系，增强东道国外资规制权，促进投资便利化发展。争端预防总体契合我国“以和为贵”的传统文化、开放包容的“一带一路”精神及转变政府职能的现实需要[3]。我国关于自贸区先试先行、外商投资备案制改革等投资便利化措施及外商投诉工作机制的建立，亦为争端预防提供了实践基础，因此，我国可以引入巴西争端预防范式的概念框架，以进一步优化我国外资治理结构，增强投资争端的防御力。同时，由于我国与巴西尤其在ISDS取舍问题价值取向相异，我国宜在结合国情的基础上谨慎取舍。

注释：

① 巴西自2015年公布CFIA范本以来，共签署了13份CFIAs和3份含有CFIA框架下投资内容的条约。13份CFIAs分别是：巴西-莫桑比克CFIA（2015）、巴西-安哥拉CFIA（2015）、巴西-墨西哥CFIA（2015）、巴西-马拉维CFIA（2015）、巴西-哥伦比亚CFIA（2015）、巴西-智利CFIA（2015）、巴西-埃塞俄比亚CFIA（2018）、巴西-苏里南CFIA（2018）、巴西-圭亚那CFIA（2018）、巴西-阿联酋CFIA（2019）、巴西-摩洛哥CFIA（2019）、巴西-厄瓜多尔CFIA（2019）及巴西-印度CFIA（2020）。3份含有CFIA框架下投资内容的条约分别是：巴西-秘鲁经济与贸易扩展协定（2016）、南方共同市场合作与便利化投资议定书（2017）及巴西-智利自由贸易协定（2018）。参见https：//investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil？type=bits.

② 值得注意的是，巴西所签署的ACFIs均不允许国家间仲裁庭自行判定任何金钱赔偿，但在具体规定上存在一定区别，主要分为三类：其一，规定国家间仲裁庭只能进行合规性审查，而无权判定赔偿，如巴印ICFT;其二，规定经当事各方同意，仲裁庭可以审查系争行为是否造成损害及其赔偿问题，如果存在损害，仲裁庭可以通过裁决确定相应损害赔偿，在扣除根据每一缔约方国内程序的争端费用后，接受赔偿的缔约方应当将此赔偿转移给具体权利人，如巴西-墨西哥CFIA、巴西-圭亚那CFIA;其三，规定原则上排除仲裁庭判定损害赔偿的权力，除非当事各方就此签署具體的协定，如巴西-哥伦比亚CFIA。

③ 如巴西-莫桑比克CFIA、巴西-马拉维CFIA及巴西-哥伦比亚CFIA。

④ 已经生效的三个具有CFIAs框架的条约生效时间：巴西-安哥拉CFIA于2017年7月28日生效，巴西-墨西哥CFIA于2018年10月7日生效，南方共同市场合作与便利化投资议定书于2019年7月30日生效。

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