“OMG买它买它”为何不是声音商标

王莹娴

什么是声音商标

商标我们很熟悉，但对于“声音商标”可能不少读者就觉得陌生了。其实我们可能早在童年就已遇见声音商标，比如著名的米高梅电影公司在其电影开头所使用的“狮吼”，早已成为国内外几代人心目中的经典记忆，这便是声音商标中的“非音乐标识”一类。自然界中众多听上去“杂乱无章”的声音，比如山泉奔涌声、暴雨倾注声、动物鸣叫声等，经过特殊的编排或者使用在特定情境中亦可能产生商标所需的“显著性”;另一类便是音乐性标识，以特定“音乐作品”片段提交注册申请，比如“泸州老窖”公司提交申请的“国窖1573”中的配乐旋律。

根据商标局《声音商标形式和实质审查标准（试行）》（以下简称《声音商标审查标准》）的定义：“声音商标，是指由足以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。”2013年8月30日全国人大常务委员会审议通过了关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，在《商标法》第八条关于商标的定义中增加了“声音”一类，标志着声音商标在我国正式“落地”。2016年7月，中国国际广播电台广播节目开始曲（“中国国际广播电台 ”），在历时31个月的申请后成为我国首例注册成功的声音商标。

根据《商标法》第八条，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

作为商标界的“新生儿”，声音类商标不可不谓为当前“新宠”，据央视统计，2014年5月1日至今，国家知识产权局（以下简称国知局）已经受理声音商标注册申请700多件。但在首批申请注册的139件商标中，有相当比例的申请都被驳回，或仍处于审查状态。较知名的如腾讯公司与国知局“滴滴滴滴滴滴”QQ提示音的注册申请行政诉讼，恒源祥公司的“恒源祥 羊羊羊”声音商标注册申请等。

“Oh my god！买它买它！”是声音商标吗

李佳琦的“Oh my god！买它买它！”虽然递交了注册申请，但2020年12月4日，该商标被下发驳回通知。

就笔者看来，这一“特色表达”不具有可商标性。理由如下：商标的基础功能在于“标识功能”：即“识别商品来源”与“标识商品质量”。商品经济时代，商标权缘何受到如此重视，原因在于商标并不是一种简单的商品上的标记，而是作为产品和它们的来源的指示器，通过商标权的保护使得商标与特定的商品相联系，从而使得厂商可以通过商标建立自己的信誉而促进商品的销售，实现最佳利益。

我们反观李佳琦的经营模式，作为淘宝直播带货“一哥”，他并不生产商品，他只是商品的“搬运工”，通过所在经营团队与商品生产厂家的洽谈合作，以低于一般市场价格的直播间特殊折扣价，凭借其特有的感染力与号召力，带动一次又一次的网络销售狂潮，“粉丝经济”的威力显见一斑。

但是消费者对李佳琦个人营销风格、方式的认可，其“Oh my god！买它买它！”的营销口号与消费者作出购买要约之间的“联系”，与传统的通过商标识别商品的来源与质量，因而作出购买选择之间的“联系”不可等类其观。首先，联系的双方不同：李佳琦的营销口号联系的是不特定的商家与特定的网络带货主播;而商标所联系的是特定的商品或者说商品生产厂家。由此我们可以发现，商标最基本的识别商品或者服务来源的功能在李佳琦的直播带货口号中难以形成，因为直播带货这一销售服务的本质就在于将更多的商品卖出去，而不是限定在推销特定商品、服务或者说特定生产者、服务者。因而，从本质而言这句“买它”就不是一个商标。

对于“搭便车”行为，可适用《反不当竞争法》等进行救济（图/IC photo）

可能有的人会说，通过李佳琦长期积攒下来的“销售历史”，我们对其所推销的商品或者服務往往持高度认可态度，只要是他推销的商品我们就愿意为之埋单。这种特殊的“联系”是不是听上去有种似曾相识的感觉？是的，这就是一般的明星代言嘛。郑爽前不久在直播间里“翻车”了，但是她有一句话也道出了粉丝经济的实质：“我觉得有时候不用去推荐，他们喜欢我这个人，他们就会去购买我代言的商品。”出于“爱屋及乌”的心态，我们会去购买自己所喜爱的明星代言的商品或者服务，“不花钱的追星”甚至被调侃为“白嫖”。因而，笔者认为消费者与其说是冲着李佳琦那句“Oh my god！买它买它！”而作出的消费选择，不如说是通过对李佳琦长期从事淘宝直播带货所建立起来的对商品质量和折扣力度的信赖所作出的消费选择。因而，本质上不是那一句话的魔力，而是李佳琦个人的魅力与直播间折扣力度的加持。

皮之不存，毛将焉附。既然连商标的标识都算不上，也就无需进一步论证是否符合声音商标注册申请审查标准了。

如何规制“搭便车”行为

李佳琦在接受媒体采访时所讲的其他商家模仿或使用其营销口号的行为，也就是我们俗称的“搭便车现象”。所谓“搭便车”，是指某种事物具有“正外部性”，以李佳琦为例，因为他的成功的营销战绩，别的商家通过播放他的声音，暗示特定商品经李佳琦推销，会使该商家的销售额因李的名声而上升，但这个商家并没有付出相应的对价。李佳琦团队为了制止这种“搭便车”行为选择了申请注册商标。笔者认为“Oh my god！买它买它！”这句话不具有可商标性，对上述商家的行为也不能用侵犯肖像权去规制，那是否就意味着他人可以肆无忌惮“搭便车”了呢？答案是否定的。虽然知识产权制度不是万能的，但诸如此类问题可适用《反不正当竞争法》等法律进行救济。

根据《反不正当竞争法》第二条，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

“不正当竞争”是一个比较广泛的概念，虽然对于李佳琦带货主播这一角色到底属居间人、广告发布者还是代言人等存在争议，但可以肯定的是，一旦特定商家的营销行为可能损害李佳琦的合法权益，比如上述商家借助李佳琦声音的营销行为足以使得消费者确信这是李佳琦推荐，但这类商家实际销售的商品或服务并不是李佳琦直播间内的商品，因而使得李的直播口碑下降，对其后续市场营销行为造成负面影响;或者当二者推销同类或者具有竞争关系的商品时，瓜分了李的“市场份额”，就有可能构成《反不正当竞争法》意义上的“不正当竞争”，因而可以通过《反不正当竞争法》进行规制。

此外，在《民法典》背景下，对人格权的侵害亦可能成为其请求权基础。中国人民大学王利明教授认为，“声音虽然不能成为一种具体人格权，但因其包含一定的人格利益，具有人格标识意义，应当也可以受到人格权法保护。任何未经他人许可，侵害他人具有人格特征的声音利益可以构成侵权。据此，或许可以通过人格利益的保护方式对声音进行保护”。

根据《民法典》第九九五条，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

“Oh my god！买它买它！”的注册申请已被驳回，其他众多声音也汲汲盼望冠上“商标之冕”。商品经济中，商标制度是最有“市井气息”的知识产权权利类型，声音商标这一新生事物将走向何方，也取决于公众及司法实务界对其的理解认知，就让我们与这一新生事物一道成长吧！

编辑：郑宾  393758162@qq.com