《平台反垄断指南》的明确与不明确

侯利阳

在2020年的“双十一”前夕，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《平台反垄断指南》），该指南的发布意味着互联网行业垄断强监管时代的到来。同时，强化监管的趋势也彰显了政府对数据与算法在网络市场上产生巨大商业价值的认可。

迄今为止 “完成度最高”的行业反垄断指南

近年来，中国互联网平台的发展持续给世界带来惊喜，新冠肺炎疫情的突然肆虐给线上经济的空前爆发提供了市场土壤，飞速的发展亟须严谨的分析与冷静的应对。诸如“滴滴收购Uber”和“3Q大战”等案件已过去多年，却仍被众多学者拿来讨论，根源在于政府的处理方式没有得到广泛认可。此次《平台反垄断指南》针对平台经济的特点和热点给出了明确指引，意在进一步释明法律、提高执法效率以延续互联网平台市场的可持续发展。

《平台反垄断指南》在内容上与现行的《反垄断法》及其他法律法规一脉相承，并对平台产业中的一些乱象与社会热点进行了具体回应。其在结构上将公平竞争审查单列一条，被誉为迄今为止“完成度最高”的行业反垄断指南。《平台反垄断指南》重视且聚焦了平台经济所具有的动态竞争和多边市场的核心产业特点，对于垄断行为的禁止性规定则以这两大产业的特点为核心展开。《平台反垄断指南》对三大类垄断行为的禁止性规定，体现了“平台经济中经营者以数据作为基本生产要素，算法发展且作用于数据”的行为特点。

首先，《平台反垄断指南》对垄断协议部分的规定没有太大调整，其对互联网产业特性的规定主要在于突出了横向与纵向垄断协议中可能利用技术实施进行合谋的问题;换言之，明确了“利用数据和算法”进行信息沟通或实施限制的行为属于被禁止的垄断行为。此外，《平台反垄断指南》第八条规定了新的协议形态——轴辐协议（即中心辐射型垄断协议），并设定分析框架——“分析轴幅协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑……是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争”。虽然我国目前还没有算法合谋的执法实践，但是《平台反垄断指南》前瞻性地对利用算法实施的合谋进行禁止性规定，可以有效地强化《反垄断法》在这一领域的威慑作用。

其次，《平台反垄断指南》对滥用行为最显著的增补在于明确回应了此前的两个热点问题，即“二选一”与“大数据杀熟”。“二选一”的提法首次被立法接受，并进行了细节解读——以“平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或障碍的方式”实施“二选一”的属于限定交易的行为。而“大数据杀熟”的禁止性规定完全指向了算法画像与定向推送技术。对比两个热点问题，“二选一”行为直接针对的是市场中的经营者，而“大数据杀熟”直接针对的是消费者。

再次，针对以数据为基本生产要素、动态竞争为核心特征的互联网企业合并，《平台反垄断指南》明显收紧了审批的权力，明确提出，针对初创、新兴或是典型交叉补贴的互联网平台合并行为，一旦未通过集中审查，将以“剥离……技术、数据等无形资产，开放网络或平台……修改平台规则或者算法等”的方式进行救济。

从上述与算法相关的三类垄断行为规定中我们可以看出，平台经济领域的算法与数据之间具有相互补强、循环优化的促进关系。数据作为重要的生产要素可以提升企业竞争力或者带来显著市场优势，但算法应用行为的定性会成为判断其是否实施了垄断行为的关键。此外，《平台反垄断指南》的另一重大突破在于，以软法的形式明确了互联网平台的相关市场可以分场景决定是否以及如何界定垄断——解决了原来实践中因为理论逻辑裂隙产生的分析不连贯的问题。虽然最高人民法院已通过“奇虎诉腾讯案”表明可以模糊界定相关市场，但作为成文法国家，《平台反垄断指南》的公布为制度适用提供了更强的说服力，可以预见未来将会有更多的行为以滥用支配地位的路径进行处罚。

需要引起注意的几个问题

《平台反垄断指南》在宏观上充分考虑了产业特性，具有很强的实践指导意义，但还存在两个问题需要引起注意。

第一，轴辐协议对于垄断协议执法框架的挑战。基于条款中对算法技术在协议中所起作用的描述，我们可以认为这样规定的一个重要原因在于，互联网平台天生具有技术中心型的辐射效应。一系列的域外实践都体现出算法合谋不同程度地表现出了轴辐协议的特点。基于对既有实践的回应，我们可以将算法合谋视为技术中心型的轴辐协议。此外，将轴辐协议单列一条还说明立法与执法机构都意识到，在实践中长期存在着这样一种游离在既有二分法体系之外的垄断协议。自轴辐协议被提出以后，对这类行为的规制争议就持续不断，但总体来看，学界对之基本持横向协议的规制态度。此次轴辐协议作为独立的协议形态出现，一方面意味着，随着算法技术与数据应用的发展，轴辐协议在实践中会越来越多，给予独立的法律地位是执法使然;另一方面也说明立法机构似乎更倾向于打破既有的二分法理论体系来讨论这一新型问题。但轴幅协议在理论层面最大的问题在于，与纵向协议的区分。若区分不当，则所有纵向协议都可以按照横向协议进行处理，那么我国《反垄断法》第十三条和第十四条对于横向协议与纵向协议的立法区分将会荡然无存。

第二，《平台反垄断指南》第十四条规定，数据也可能被认定为必需设施，从而不得拒绝其他经营者的交易请求。这可能是《平台反垄断指南》对于数据产业干预最激进的一步。必需设施理论的大体逻辑是如果任由占有垄断地位的经营者拒绝与其他竞争者合作，将会使得该经营者的垄断地位从一个行业延伸到其他领域。必需设施理论的实践执法给予政府通过反垄断法打破合同相对性的權力，迫使必需设施的所有人开放其合法拥有的资产。

在2020年的“双十一”前夕，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，该指南的发布意味着互联网行业垄断强监管时代的到来。

但认定数据成为必需设施可能会导致出现以下问题：

首先，数据库中所包含的不仅仅是源数据，更有在算法深度学习以后产生出的分类数据，这也是当前数据权属争议的焦点之一。若基于必需设施理论对数据库予以强制开放，则会变相地认可数据或数据库的权属归于平台。虽然从社会公益的角度来看，数据并非不可公开，但是在争议如此拉锯的环境下，应当把强制干预限缩在最小的必要范围——基于公共利益的保护要求公开数据可以适当让渡私益价值。通过《反垄断法》强制将数据开放给竞争对手可能会呈现《反垄断法》先于《物权法》确定权利归属之嫌。为了追求市场竞争的价值目标，强制开放一个权属尚不清晰的“必需设施”不但会引发基本权利配置的问题，也不符合《反垄断法》一贯的谦抑性。

其次，数据必需设施认定的主要考量因素为，“对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等”。数据除了可以成为经营者的竞争性资产之外，也蕴含着数据被采集人的个人隐私。这些个人隐私能否以及如何向其他竞争者开放、开放之前是否需要事先征求数据被采集人的同意等问题目前尚无定论。数据具有财产性，但其又异于其他的普通财产。必需设施理论是基于普通财产发展出来的理论，其能否适用于数据领域目前尚无成熟的操作。因此，在对数据实施强制开放的过程中，如何保护数据被采集人的基本权利也是《平台反垄断指南》目前尚未深入思考的问题。

综上所述，《平台反垄断指南》宏观上准确地把握了互联网平台的产业特点，并围绕着互联网行业的核心商业模式有针对性地提出了禁止性规定，体现了审慎包容的监管原则;还确立了以效率分析为基本方法论，以解决技术性竞争问题为核心，追求个案正义的执法思路。但是《平台反垄断指南》依然引入了一些理论上存在争议的模式，这需要我们在公开征求意见期间对之展开进一步的思考，以提出更为稳妥的解决方案。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com