欧盟碳排放交易立法的域外适用及中国应对

韩永红 李明

引言

气候变暖已然成为最为引人关注的全球性问题之一，各国在环境保护领域的合作也日益紧密。从1992年《联合国气候变化框架公约》的签署，到1997年《京都议定书》的达成，再到2015 年《巴黎协定》的签署，虽然发达国家和发展中国家就环境保护的一系列问题达成了诸多共识，但共同致力于全球环境治理的政治谈判仍在进行之中。上述国际公约虽根据全球气温上升状况为签署国设定了具体的减排义务但并未就国际航空碳排放的减排机制作出明确规定。①参见刘萍：《国际航空碳排放全球机制的构建》，《法律科学》2013 年第4 期，第148页。在此背景下，欧盟单方面采取了立法行动和司法实践以尽快兑现其作为《京都议定书》签署方的承诺。①欧盟承诺，到2012年，其温室气体排放量较1990年降低8%。2003 年，欧洲议会和理事会根据指令2003/87/EC 共同公布了《共同体内温室气体排放配额交易计划》。②Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 2003 Establishing a System for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading Within the Union and Amending Council Directive 96/61/EC (Text with EEA Relevance), [2003]OJ L275.作为以市场为基础的地区性减排机制，EU-ETS的设立具有里程碑式的意义。③See European Commission, EU Emission Trading System (EU-ETS), https://ec.europa.eu/clima/policies/ets_en, visited on 25 October 2021.2008年欧洲议会和理事会通过了有关将航空业碳排放纳入交易范围的修订议案，修订后的EU-ETS 首次涉及第三国和公海领域的碳排放，实际上赋予了该项立法域外适用效力。

欧盟有意将其域外适用的范围进一步扩大至国际船舶的碳排放。由于国际海事组织（IMO）的推进工作进展缓慢，船舶在公海上的碳排放规制尚没有形成完善的国际立法。为将国际船舶碳排放纳入EU-ETS 的调整范围提供数据支撑，2015 年欧盟设定了《海洋碳排放的监测、报告和批准计划2015/757 条例》（MRV）④See Regulation (EU) 2015/757 of the European Parliament and of the Council of 29 April 2015 on the Monitoring, Reporting and Verification of Carbon Dioxide Emissions from Maritime Transport, and Amending Directive 2009/16/EC (Text with EEA Relevance),[2015] OJ L123/55, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015R07 57&qid=1626428325450, visited on 25 October 2021.，以监测国际船舶在2018 年的碳排放情况。2020 年5 月，欧盟委员会根据2018年在欧洲经济区运营的11600多艘船舶的二氧化碳排放数据，发布了第一份海上运输二氧化碳排放的年度报告。该报告指出，2018 年海上运输总计产生了超过1.38 亿吨的二氧化碳排放量，占欧盟总排放量的3.7%以上，占全球航运业碳排放量的15%。⑤See European Parliament, Monitoring, Reporting and Verification of CO2 Emissions from Maritime Transport, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2019/642224/EPRS_BRI(2019)642224_EN.pdf, visited on 25 October 2021.

航空和船舶运输业作为中欧经济贸易往来的主要工具必将因EU-ETS的域外适用行为受到严重影响。因此，深入研究欧盟碳排放交易立法域外适用的合法性问题，探寻我国有效应对欧盟碳排放交易立法域外适用的措施具有重要的现实意义。

一、对欧盟碳排放交易立法域外适用的考察

EU-ETS 的域外适用是在相关国际组织未有效应对日益严峻的气候问题，国际条约未对国际航空和船舶碳排放具体规定减排义务的背景下形成的。欧盟为尽快实现其在国际条约和境内环境法中承诺的减排义务，正在寻求扩大EU-ETS的调整范围。国内法的域外适用一方面旨在掌握本国在争端解决领域的司法主动权，为本国利益保护提供正当性法律依据，另一方面，也意在提升本国在全球治理中的政治影响力。

（一）欧盟碳排放交易域外适用的立法和司法实践

关于域外适用的概念，我国立法中未有界定，国内外学者普遍认为国内法域外适用指的是国家以国内法管辖其领土范围之外的人、财产和行为的过程。①参见韩永红：《美国法域外适用的司法实践及中国应对》，《环球法律评论》2020 年第4期，第166页。在立法上，欧盟将成员国领土以外运行的航班和船舶的碳排放纳入EU-ETS 的适用范围是典型的国内法域外适用行为：2008 年欧盟修订的EU-ETS 附件1 中补充规定：“自2012 年1 月1 日起，所有到达或离开位于成员国领土内的机场的航班均应包括在内。”②Directive 2008/101/EC of the European Parliament and of the Council of 19 November 2008 Amending Directive 2003/87/EC So As to Include Aviation Activities in the Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading within the Community, [2008]OJ L8/3.2015年制定的MRV第2条规定：“本法规适用于总吨位超过5000吨，从上一停靠港航行到成员国管辖的停靠港、从成员国管辖的停靠港航行到下一个停靠港，以及在成员国管辖下的停靠港内航行的船舶。”EU-ETS 针对国际航班和船舶的两次修订均涉及对第三国或者公海区域的管辖，应当认定EU-ETS 具有对欧盟领土以外的碳排放行为的域外适用。

在司法实践中，早在2012 年，美国航空运输协会及其会员就认为欧盟将国际航空业纳入EU-ETS 违反了《国际民用航空公约》的多项条款，向欧洲法院提起了诉讼，即美国航空运输协会、美国航空公司、大陆航空公司、美国联合航空公司诉欧盟案（以下称“美国航空运输协会案”）③Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366110, Judgment.。在美国航空运输协会案中，欧洲法院根 据1992 年Anklagemyndigheden 诉Peter Michael Poulsen and Diva Navigation Corp 案确立的规则——船舶在某一成员国港口经过时，该成员国具有不受限制的管辖权（unlimited jurisdiction），把部分碳排放行为发生在其成员国境内而产生的管辖权归为属地管辖原则的一种类型，以此作为其在欧盟成员国以外适用EU-ETS 的依据。④See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366110, Judgment, paras.122-123.然而，碳排放活动，即行为的发生地更多的是在第三国或是公海空域，欧洲法院没有证明事实与管辖之间具有充分的关联性。欧洲法院的解释难以作为EU-ETS域外适用的正当性基础。

此外，欧洲法院还援引了“效果原则”证明其管辖权的正当性，认为在欧盟环境立法框架内，当导致成员国空气、海洋或领土污染的某些事件起源于部分发生在该领域之外的事件时，欧洲联盟法律在该领土上具有完全的适用性，欧洲法院对其进行管辖也具有正当性。①See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366110, Judgment, para.129.事实上，因该原则仅要求境外发生的事件对国内产生影响，不要求导致严重的后果，“效果原则”的判定标准并未在欧盟过去的包括竞争法的司法实践中予以采纳。此外，因效果原则所主张的管辖权的扩张性，包括欧盟在内的许多国家和地区对美国法院根据“效果原则”行使管辖权的行为进行过批判或者设立了阻却性立法。②参见杜涛：《论反垄断跨国民事诉讼中域外管辖权和域外适用问题的区分——以中美新近案例为视角》，《国际经济法学刊》2019年第1期，第80页。美国《第三次对外关系法重述》中对“效果原则”有一段经典表述：一个国家可以针对发生于该国境外的行为行使管辖，只要该行为在其领域内发生或意图发生实质性效果。③See Restatement (3rd) of the Foreign Relations Law of the United States, 1987,Article 402(1) (c) , 403.该表述说明“效果原则”主要以境外发生的行为对境内所产生的效果或影响（effect）作为判断标准。④See Austen L. Parrish, The Effects Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, 61 Vanderbilt Law Review 1478-1482 (2008).因温室气体的流动性特征，世界上任何一个地方的碳排放都会不可避免地对欧盟产生影响，欧洲法院在美国航空运输协会案中借“效果原则”说明EU-ETS 域外适用的正当性不具备合理性。

EU-ETS 已经超越欧盟主权范围对其领土范围之外的主体进行了适用，具体而言，EU-ETS在航空领域的适用范围不仅包括欧盟成员国国内航班，还包括从欧盟成员国起飞或者着陆的国际航班，并规定对超出碳排放限额的经营者作出相应的处罚。这意味着EU-ETS 不仅对飞跃其领土空间范围内的航空碳排放进行规制，还将其适用范围扩大到了公海，甚至第三国的领空，从而使EU-ETS 产生了域外适用效力。

（二）欧盟碳排放交易立法域外适用的发展

现有欧盟碳排放交易立法的域外适用主要体现在航空领域。近年来随着国际船舶运输碳排放占欧盟整体碳排放量比例的不断增长，欧盟正寻求将EU-ETS的域外适用范围扩大至国际运输的船舶。1997 年《京都议定书》已经开始关注到国际船舶碳排放的问题，且以鼓励方式要求附件一的成员国与IMO合作以寻求解决方案，但协议生效后相关国际组织却迟迟未有进展或者进展缓慢。《巴黎协定》也未要求缔约国承担限制海上碳排放的强制性义务。欧盟委员会认为尽管由IMO领导的解决国际船舶碳排放的全球性方法是最有效的，也更可取，但IMO 推进工作的缓慢进展已引发欧盟采取行动。①See European Commission, Reducing Emissions from the Shipping Sector, https://ec.europa.eu/clima/policies/transport/shipping_en, visited on 25 October 2021.欧盟正积极探索航运业新的减排措施，其中将国际船舶碳排放纳入EU-ETS的调整范围被作为一项重要措施进行考量。

欧盟对国际船舶碳排放的调整正从前期论证和试验阶段步入立法实施时期。2018 年，欧盟通过MRV 计划获取了为期一年的监测数据，这些数据将作为EU-ETS 修订和评估的基础性数据。2019 年12 月11 日，欧盟委员会在其公布的《欧洲绿色协议》（European Green Deal）以及随后在成员国部长会议上达成一致的《欧盟气候法》中提出，为达成“碳中和”目标，船舶在海上引起的碳排放将纳入EU-ETS调整范围，同时免费分配给航运公司的配额将逐渐减少。②See European Commission, The European Green Deal, Brussels, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/european-green-deal-communication_en.pdf, visited on 25 October 2021.基于欧洲议会2020年5月发布的MRV年度报告及相关数据的后续分析，2020年9月16日，欧洲议会投票赞成从2022 年开始将国际航运碳排放纳入EU-ETS 的调整范围。③See European Parliament, Draft Report on Technical and Operational Measures for More Efficient and Cleaner Maritime Transport, 2019/2193(INI), https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TRAN-PR-658855_EN.pdf, visited on 25 October 2021.2021年3 月10 日，欧洲议会通过全称为《建立一个与WTO 兼容的欧盟碳边界调整机制》(WTO-Compliant Carbon Border Adjustment Mechanism）的决议，该决议进一步阐明欧盟将通过扩大EU-ETS的适用范围落实减排目标。④参见韩立群：《欧盟碳关税政策及其影响》，《现代国际关系》2021年第5期，第54页。

二、欧盟碳排放交易立法域外适用的合法性分析

全球气候变暖作为国际社会共同面临的挑战，通过国际组织或者国家间合作对全球环境问题进行治理在发达国家和发展中国家之间已经形成广泛的共识，⑤See Helmut Breitmeier，et al., Analyzing International Environmental Regimes:From Case Study to Database 104 (MIT Press 2006).但现有治理体系在国家管辖范围以外区域的环境保护问题上，还没有明确且具体的国际性立法，这为一国立法的域外适用留出了空间。在一国对本国国内法律作出域外适用规定时，需要依据国际法对其合法性予以检视。对此，本文将分析欧盟EU-ETS 的正当性依据、面临的违法可能性。在此基础上，预测EU-ETS 域外适用的未来走向。

（一）欧盟碳排放交易立法域外适用的正当性

受全球碳排放规制差异的影响，欧盟通过EU-ETS 的域外适用巩固其碳减排成果的行为有其合理性。就其目的而言，EU-ETS 体系旨在切实而持续地推动其碳减排目标的实现。目前，航空和船舶运输已经成为增长最快的碳排放源之一，与此同时，欧盟碳减排成果受到的外部因素冲击越发明显。欧盟境内碳排放交易机制已经无法应对国际航空和船舶运输碳排放的影响。根据国际民用航空组织的数据，随着国际交通的迅速发展，全球国际航空碳排放量正在增加，预计到2050 年将进一步增加300%～700%，仅2016 年航空碳排放就占欧盟28 国温室气体排放总量的3.6%。①See European Parliament, ICAO Agreement on CO2 Emissions from Aviation,https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ATAG/2019/640169/EPRS_ATA(2019)640169_EN.pdf, visited on 25 October 2021.根据2014 年发布的《第三次国际海事组织温室气体研究》(Third IMO GHG Study 2014)，全球海上运输每年排放约9.4 亿吨二氧化碳，约占全球温室气体（GHG）排放量的2.5%，②See IMO, Third IMO GHG Study 2014, https://www.imo.org/en/OurWork/Environment/Pages/Greenhouse-Gas-Studies-2014.aspx, visited on 25 October 2021.航运排放约占欧盟运输部门温室气体排放总量的13%。③See European Commission, Reducing Emissions from the Shipping Sector, https://ec.europa.eu/clima/eu-action/transport-emissions/reducing-emissions-shipping-sector_en, visited on 25 October 2021.以上数据还会随着全球经济贸易的快速增长继续攀升。欧盟为了实现到2030 年温室气体排放量净减少至少55%的紧迫目标，不得不通过EU-ETS的域外适用等措施对影响欧盟减排成果的外部因素进行规制。

基于温室气体的流动性特征，欧盟仅通过EU-ETS 在其主权管辖范围内采取严格的减排措施，还会产生“碳泄漏”问题，④当在一个地方控制排放的努力导致排放活动转移到不受排放控制政策约束的地点时，就会发生“碳泄漏”。难以保证其减排的整体成效。一些传统企业因无法适应欧盟经济转型的要求，将其产业向境外持较为宽松气候政策的国家转移，就无法避免地导致了“碳泄漏”问题。为解决欧盟境内碳排放的泄漏问题，欧盟于2021 年7 月14 日发布了《欧盟碳边境调节机制》（Carbon Border Adjustment Mechanism，以下称“CBAM”）提案，但CBAM 仅对水泥、电力、化肥、钢铁和铝5 个领域的进口产品予以规制，船舶、航空业等领域的碳泄漏问题仍然需要依靠EU-ETS直接的域外适用达到覆盖效果。

全球气候变化是人类共同面临的问题，欧盟EU-ETS 的域外适用就国际环境法中的人类共同关切事项而言有其正当性。人类共同关切事项这一概念在多个国际条约和公约中均有体现。①参见邢望望：《界定公海保护区的国际法概念》，中国社会科学出版社2020 年版，第203页。早在1988 年，联合国大会就作出决议将气候变化确认为“人类共同关心的问题”，②See UN, G.A.Res.43/53, U.N. Doc.A/RES/43/53, 6 December 1988.1992 年《联合国气候变化框架公约》承认地球气候的变化及其不利影响是人类共同关心的问题。③《联合国气候变化框架公约》序言。1992年里约热内卢联合国环境和发展会议后，《里约环境与发展宣言》体系通过“共同关切”的概念建立起了一套全球环境责任的法律框架体系，标志着国际环境法的深化发展。④参见邢望望：《界定公海保护区的国际法概念》，中国社会科学出版社2020 年版，第204页。这一系列行动促使1997 年《京都议定书》和2016 年《巴黎协定》的进一步签署执行，以力求削减全球碳排放。人类共同关切事项这一概念暗含了扩张传统领土主权原则的目的，即将其适用范围扩大到领土主权范围以外的区域，为国家通过域外管辖承担国际环境保护义务以及国际合作提供了有力支撑。虽然，人类共同关切事项还不能构成国际法基本原则和一般法律原则，亦不是习惯国际法，人类共同关切事项的法律内涵在不同国际公约中有着不同的阐释，其法律概念也需要进一步审视，⑤参见邢望望：《界定公海保护区的国际法概念》，中国社会科学出版社2020 年版，第206页。不能武断地认定人类共同关切事项具有对世义务和强行法效力，⑥See Cottier Thomas, et al., The Principle of Common Concern and Climate Change, 52 Archiv des Völkerrechts 322-324 (2014).但其作为国际环境法语境下明确创设的法律概念，是公认的国际法规则。欧盟EU-ETS 的域外适用在人类共同关切事项下有其正当性。

（二）违反国际法的可能性分析

1.共同但有区别的责任原则

“共同但有区别的责任原则”有两层含义：一是共同责任，即承认在国家环境保护领域，发达国家和发展中国家都负有责任；二是区别责任，即强调在温室气体减排方面发达国家负有比发展中国家更大的责任。“共同但有区别的责任原则”是公平原则的具体化，其核心思想是：在承认发达国家与发展中国家共同承担减排责任的基础上，充分考虑历史碳排放、经济实力、科技水平、减排能力、教育层次、社会意识等综合条件，发达国家应当承担比发展中国家更大的减排责任。⑦参见高志宏：《公平视角下的欧盟航空碳排放税研究》，《东方法学》2018年第4期，第28页。

在美国航空运输协会案中，欧洲法院认为“根据《欧盟运行条约》（TFEU），在依据国际条约审查欧盟法律条款有效性时，就条款内容而言，必须是无条件和足够明确的，而公约中的‘共同但有区别的责任原则’并非一个明确的概念，因而不能就此判断EU-ETS 的合法性”。①See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.49-54.但共同但有区别的责任原则的实现就是逐步创建相应的国际环境法条约规则的过程，最终实现共同但有区别的责任原则的价值和功能。②参见刘晶：《全球气候治理新秩序下共同但有区别责任原则的实现路径》，《新疆社会科学》2021年第2期，第94页。共同但有区别的责任的概念最主要体现在《里约环境与发展宣言》的表述中：各国应本着全球伙伴精神，为保存、保护和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。鉴于导致全球环境退化的各种不同因素，各国负有共同的但是又有差别的责任。发达国家承认，鉴于它们给全球环境带来的压力，以及它们所掌握的技术和财力资源，它们在追求可持续发展的国际努力中负有责任。自此，“共同但有区别的责任”开始了其从原则到规则的表达。例如，《京都议定书》以附件形式区分了发达国家与发展中国家之间的不同义务。《巴黎协定》以国家自主贡献为核心的减排机制强调《联合国气候变化框架公约》成员间的共同义务，但缔约国仍可依据“不同国情”自主确定区别性义务。因此，欧洲法院认为“共同但有区别的责任原则并非一个明确的概念”过于武断。此外，“共同但有区别的责任原则”并非对所有国家采取统一标准，而是考虑了国家间的不同能力。但EU-ETS 2008/101 序言第21 条规定对所有在成员国领土内起飞或降落的航线上的航空器运营商“统一和非歧视性地”适用EU-ETS 的做法已经违反了国际环境法的基本原则和以此为基础的国际条约所体现的区别规则。

2.《京都议定书》和《芝加哥公约》规定的条约义务

《京都议定书》第2 条第2 款规定，附件一所列缔约方应分别通过与国际民用航空组织和国际海事组织合作，努力限制或减少航空和海运船用燃料所产生的、不受《蒙特利尔议定书》控制的温室气体排放。在美国航空运输协会案中，欧洲法院认为，“虽然《京都议定书》规定缔约方应通过国际民用航空组织努力限制或减少航空舱载燃料中某些温室气体的排放，但是该条款并没有无条件地和足够精确地说明各缔约方不能采取单独的行动。”③See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.78-81.

希望缔约国以合作方式控制国际航空和船舶运输领域所产生的温室气体是公约缔结的目的之一，欧盟的独自行动违反了公约规定的合作义务。虽然国家合作义务是否为国际法上的一般义务尚不确定，但国际合作义务可产生于缔约方明确接受的条约规范。①参见车丕照：《和平发展与国际合作义务》，《法学家》2004年第6期，第8页。各国已经围绕合作目的在《京都议定书》等国际环境法公约中形成了多项法律规则，其中既包括国家之间的义务，如发达国家向发展中国家提供资金援助、技术性支持的义务；也包括国家与国际组织之间的合作，如国际组织与成员国对公海保护区的合作治理义务。《京都议定书》已就成员国与国际组织之间在国际航运领域的合作事项予以了明确，成员国应当主动寻求与国际组织的合作以履行此类合作义务。欧盟通过EU-ETS 的域外适用单方面对国际航运业采取的立法措施显然违背了公约规定的合作义务。

飞机在他国空域和公海上空的碳排放行为应当受到《芝加哥公约》的约束，EU-ETS 的域外适用违反了《芝加哥公约》的相关条款。根据《芝加哥公约》第1条，每一国家对其领土之上的空域具有完全的和排他的主权。在公海上空，《芝加哥公约》第12 条规定，有效的规则应为根据本公约制定的规则。第15 条还规定，任何缔约国对另一缔约国的任何航空器或航空器上所载人员或财物不得仅因给予通过或进入或离开其领土的权利而征收任何规费、捐税或其他费用。然而，在美国航空运输协会案中，法官认为“《欧盟运行条约》（TFEU）第351 条规定欧盟有义务不妨碍成员国履行1958 年1 月1 日之前所签订条约的义务，《芝加哥公约》就是其中之一，况且欧盟只有事先获得成员国授权时，才会在该领域受到其成员国缔结的条约的约束。因仅适用于欧盟成员国的《芝加哥公约》并没有完整授权给欧盟，欧盟并不当然地受其约束，欧洲法院也无权依据《芝加哥公约》审查EU-ETS的合法性”。②See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.61-72.

欧洲法院的裁判理由并不具有充分性。本文认为，欧盟成员国为不违背其条约义务，应当在“授予”欧盟EU-ETS 立法权时，要求欧盟履行《芝加哥公约》规定的条约义务。简而言之，履行条约义务是欧盟获得这一权限的内在要求，脱离公约的无限制的立法权限本身就没有合法性依据。况且，根据《欧盟运行条约》，EU-ETS作为基础性指令具有直接适用性③参见朱淑娣主编：《欧盟经济行政法通论》，东方出版中心2000年版，第95页。，即欧盟成员国无须经过立法程序将其转化为国内法就可直接适用，欧盟成员国作为《芝加哥公约》的一方无疑有遵守上述条款的义务。

3.《联合国海洋法公约》、习惯国际法和世贸组织相关协定规定的义务

《联合国海洋法公约》第92 条规定，船舶在公海上行驶时，由其船旗国对其行使管辖权。在美国航空运输协会案中，欧洲法院以“并没有充分证据表明在公海上航行的船舶只受船旗国管辖的习惯国际法原则同样适用于飞机”①See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, para.106.这一理由对上诉人提出的请求予以了反驳。尽管如此，习惯国际法中也有国家对其领空拥有完全和排他性主权、任何国家不得声称将公海的任何部分置于其主权之下以及自由飞越公海等原则。但欧洲法院在美国航空运输协会案中又将其对该诉讼请求的驳回归因于“由于习惯国际法原则与国际条约条款的明确度不同”。②See Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, para.106,paras.101-110.

从欧洲法院的说理中，我们可以预测：假使欧盟将EU-ETS 的域外适用范围扩大至国际船舶碳排放，那么还将违反《联合国海洋法公约》第92 条的明确规定和上述习惯国际法。此外，根据《联合国海洋法公约》第89 条，任何国家都不能对公海行使主权。欧盟将国际船舶碳排放纳入EU-ETS 调整也可能涉嫌对公海上的船舶行使权力。

学者在讨论EU-ETS 是否违反世贸组织公约框架下签订的《服务贸易总协定》（GATS）和《关税和贸易总协定》（GATT）时，关注的焦点在于，欧盟对超过碳排放限额的外国主体采取的“罚款措施”的性质，③See Moore MO, Implementing Carbon Tariffs: A Fool’s Errand? 34 World Economy 1679-1702 (2011).进而判断欧盟单方面对航空业和船舶航运业采取收费措施是否会违反GATS 和GATT 中规定的“最惠国待遇原则”。在美国航空运输协会案中，法官对不同形式的费用征收进行分析和比较后认为：“EU-ETS规定的罚款与燃料消耗的费用、税费等的不同之处在于，一方面该罚款不是为了获得利润，另一方面也没有事先确定每架飞机在整个航程中所消耗燃料的费率。碳排放交易制度只是建立了一种以市场为基础的责任分配机制，而不是一种燃油负荷的关税、税项、费用或收费。”④Air Transport Association of America and Others v. Secretary of State for Energy and Climate Change, European Court of Justice No.C-366/10, Judgment, paras.143-147.欧洲法院对税收概念进行明确界定的目的在于，证明EU-ETS规定的罚款并非一项关税措施，便不会违反GATT和GATS 相关原则。但事实上，在欧盟—香蕉案中，上诉机构就认为，判断是否违反“国民待遇”或“最惠国待遇”原则时，成员国措施的目的和影响不应作为考虑的因素，关键要看这种措施实际上是否对本国和外国经营者的竞争条件产生了负面的效应。①参见张永毅：《从GATS 三大原则的实质要件看欧盟2003 第87 号指令是否违反WTO规则》，《河北法学》2009年第6期，第144页。客观上，每个国家与欧盟之间存在不同的航程距离，EU-ETS 规定在抵达或者驶离成员国港口的整个行程中采取碳排放限额，对于航程相对较远的经营者来说，其将产品出口到欧盟的成本将大大增加，最终导致产品出口商的出口成本增加，从而在一定程度上扭曲了竞争条件，最终构成对WTO 规则项下的“最惠国待遇”原则的违反。

（三）欧盟碳排放交易立法域外适用的合法性前景预测

在国际组织和世界各国共同采取行动的趋势下，欧盟不仅要面临如何处理好EU-ETS 与国际条约之间关系的问题，还要应对如何处理EU-ETS 域外适用范围与国际组织管辖范围之间的矛盾问题。这两个问题能否得到解决实际上决定了EU-ETS 域外适用的实际效果：国际社会对欧盟航空碳排放立法域外适用的持续抵制，迫使欧盟委员会发布《欧洲议会和理事会第377/2013/EU 号决议》（以下称“337/2013/EU 决议”），暂停EU-ETS 对国际航空碳排放行为的适用，并将其规范对象仅限定在欧盟境内运行的航班。②See Decision No.377/2013/EU of the European Parliament and of the Council of 24 April 2013 Derogating Temporarily from Directive 2003/87/EC Establishing a Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading within the Community Text with EEA Relevance, [2013] OJ L113/1.但随后欧盟又宣称，如果相关国际组织没有在2017 年之前达成有关全球航空减排的新方案，则欧盟将再次实施EU-ETS计划的方案。有学者指出，如果欧盟继续扩大EU-ETS 适用范围，将使欧盟碳交易规则全球化，届时国际碳交易市场也将遭受较大冲击。③参见韩立群：《欧盟碳关税政策及其影响》，《现代国际关系》2021年第5期，第57页。但本文认为，全球温室气体排放的治理不仅需要多边参与，而且在国际环境治理方式的组织化趋势下，还要求国际环境治理必须在国际组织的引领下进行。

欧盟为夺取其在立法和司法层面的主动权而采取的单方面行动在一定程度上推动了国际组织的立法进程。④See Natalie L. Dobson & Cedric Ryngaert, Provocative Climate Protection: EU Extraterritorial Regulation of Maritime Emissions, 66 International and Comparative Law Quarterly 296 (2017).国际民用航空组织（ICAO）和国际海事组织致力于通过全球行动解决全球碳排放问题，并积极采取了各项措施：早在1997 年《京都议定书》公布后，国际民用航空组织已经就温室气体在航空运输方面的碳排放问题提出过技术信息、建议以及一系列不同的自由管控措施，并强调，国际社会应当共同在环境立法方面达成协议，而不能存在歧视性做法。①See Bram Delvaux & K.U. Leuven, The EU Greenhouse Gas Emission Allowance Trading Directive, 7 Environmental Law Review 63 (2005).2013 年国际民用航空组织大会提议确保国际民航组织继续发挥领导作用，处理与国际民用航空有关的环境问题，包括在航空领域设定全球强制减排义务、经营利润补偿碳排放、全球碳排放交易等一揽子减排措施，大会也一致同意将基于市场的方法（MBM）拟定一份全球计划以限制二氧化碳在航空领域的碳排放。②参见《国际民航组织第38 届会议决议》, https://www.icao.int/Meetings/a38/Documents/Resolutions/a38_res_prov_zh.pdf, 2021年7月12日访问。2016年10月，在第39届国际民用航空组织大会上，包括中国、欧盟成员国、美国在内的65 个国家一致签署了《国际航空碳抵消与减排机制》（CORSIA），形成了第一个全球性行业减排市场机制。③CORSIA 宣称：在2021—2026 年期间，成员国是否采纳遵循自愿原则，但第一批航空公司将被要求抵消所有超过碳排放基准的碳增长，之后ICAO 的191 个成员的所有航空公司将强制执行这一规定。CORSIA 计划的抵消方案与成员国自身航空业的发展现状相适应，采取了分阶段实施、从行业共同责任逐渐过渡到个体减排责任的抵消方案。④参见廖维君、范英：《国际航空碳抵消协议对不同国家的影响分析》，《中国人口·资源与环境》2020年第6期，第10页。尽管该方案能否解决成员国之间的经济利益纠纷仍旧受到质疑，但CORSIA 计划是各国通过国际组织解决全球碳排放问题的重大进展。

与国际民用航空组织相比，国际海事组织的工作进展相对滞后，但也在规制海上碳排放方面做了一系列重要工作。1997 年《京都议定书》签订后，《国际防止船舶造成污染公约》(MARPOL）中加入了防止大气污染规则，随后IMO 海洋环境保护委员会（MEPC）建立国际航运温室气体排放减排机制，对技术操作、基于市场的解决方案（MBM）进行了评估。2015 年，IMO 也确认将基于市场的方法作为一项中期措施，制定了船舶减排的初步战略。2018年10月，MEPC通过了2023年温室气体排放的前后续计划。⑤参见海洋环境保护委员会第MEPC.305(73)号决议, https://www.mardep.gov.hk/hk/msnote/pdf/msin2005anx2c.pdf, 2021年7月12日访问。

目前来看，国际民航组织和国际海事组织所制定的规则具有突出的框架性、指导性特征，⑥参见刘萍：《国际航空碳排放全球机制的构建》，《法律科学》2013 年第4 期，第154页。且在运用市场措施建构具体规则方面缺乏经验。在技术层面，国际组织可以借鉴包括欧盟在内的国家和地区较为成熟的减排机制，但在国际碳排放的治理上，建立国际碳排放减排机制的关键在于如何解决发达国家与发展中国家之间的利益冲突问题。有关国际组织有待在“共同但有区别的责任”等原则的基础之上，建立有效的国际碳排放具体管辖和监督机制。

国际组织在国际治理层面的积极行动预示着，随着国际社会组织化趋势的进一步增强，国际组织的触角将不断地深入国家主权的管辖范围，使得诸如贸易、投资、知识产权和环境保护等诸多方面受到不同程度的影响，同时也伴随着国内管辖事项的相对缩小。①参见杨泽伟：《主权论》，北京大学出版社2000年版，第41页。在相互依存的国际社会中，以全球气候变暖为纽带而连结起来的各国在国际碳排放领域的管辖权冲突问题已经成为国际社会的共同问题，需要国际社会共同关注与合作。全球环境治理不仅应当作为世界各国的共同义务，也要考量各国的现有利益，合理分配国际责任。通过国际组织在全球治理层面进行环境治理既能够兼顾各方政治和经济利益，协调各方管辖权范围，也能在“人类共同关切事项”的理念下进行顶层设计，使相关行动合乎国际法规则和原则。

基于船舶与航空器的流动性特征，区域性减排机制不仅具有侵犯他国主权的可能性，还将因国际航运空间的复杂性导致碳泄漏等问题。因国际航空和船舶航运业发展在时空上具有不平衡性，区域性减排机制还将导致发展中国家需要“平等地”为发达国家早已产生的温室气体排放承担责任。②参见史玉：《国际航空碳排放全球共同治理机制构建》，《国际论坛》2012年第3期，第32页。在全球范围内制定减排机制才是解决上述问题的最佳方案。欧盟在377/2013/EU 决议中表示“航空业具有很强的国际性，因此，解决国际航空业快速增长的碳排放的全球性机制将是减少航空碳排放的首选和最有效的方式”。③See Decision No.377/2013/EU of the European Parliament and of the Council of 24 April 2013 Derogating Temporarily from Directive 2003/87/EC Establishing a Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading within the Community Text with EEA Relevance, [2013] OJ L113/1.欧盟为保证EU-ETS 域外适用的合法性和有效性，还将继续寻求EU-ETS与国际组织管辖方案的统一性。

三、中国应对欧盟碳排放交易立法域外适用的建议

中国作为欧盟最大的贸易伙伴，航空运输和海运是中欧两国贸易往来的主要方式。EU-ETS的域外适用必然会影响我国航空业和船舶航运业的发展。欧盟宣布将国际航空碳排放纳入EU-ETS 调整后，中国民用航空局副局长王昌顺在会见欧盟气候总司司长乔斯·德尔贝克时明确表态：中方坚决反对欧盟单边立法将国际航空纳入EU-ETS。①参见《王昌顺会见欧盟气候总司司长乔斯·德尔贝克》，http://www.gov.cn/gzdt/2011-10/20/content_1973844.htm, 2021年7月12日访问。中国政府和外交部门也通过双边和多边渠道多次向欧盟方面表达关切，反对欧盟将他国进出欧盟的国际航班纳入碳排放交易体系，主张在联合国气候变化谈判、国际民航组织多边框架下通过充分协商解决国际航空碳排放问题。2012 年2 月6 日，中国民用航空局根据国务院授权向各航空公司发出指令，未经政府有关部门批准，禁止中国境内各运输航空公司参与欧盟碳排放交易体系。②参见《中国政府禁止境内航空公司参与欧盟排放交易体系》，http://www.gov.cn/jrzg/2012-02/06/content_2058941.htm, 2021年7月12日访问。

通过外交途径制止EU-ETS 虽然在短期内取得了一定效果，但难以维护我国在环境治理以及航空、船舶航运业的长远发展利益。EU-ETS 是全球首个以市场机制规制碳排放的立法实践，EU-ETS 倒逼国际组织推进碳减排市场机制立法的实践表明，尽管国际社会对EU-ETS 的不当域外适用作出了许多负面回应，但不可否认的是，EU-ETS的市场机制不仅在减排效果上获得了国际社会广泛的认可，还深刻影响了国际环境法的发展进程。随着国际碳减排市场机制的发展，欧盟正通过碳排放交易连接机制迫使与其进行交易的国家制定适应性规则，进一步促使其国内规则的国际化，使得EU-ETS 在事实上具有域外效力。在此背景下，我国碳排放交易立法既需要立足于本国国情又要做到与国际制度相接轨。我国不仅要在“人类共同关切事项”的环境治理共识上吸收借鉴EU-ETS 等国外成熟的碳排放市场规制机制，促进碳减排的双边和多边合作，还要坚持在“共同但有区别的责任”原则的基础上，健全和完善具有中国特色的全国碳排放交易体系和环境保护域外适用阻断体系。

（一）加快推进全国性碳排放交易立法

2021 年11 月举行的第26 届联合国气候变化大会（COP26）重点围绕《巴黎协定》第6 条遗留的有关国际碳交易市场规则、模式和程序问题进行了探讨。③See UNFCCC, Outcomes of the Glasgow Climate Change Conference-Advance Unedited Versions (AUVs), https://unfccc.int/process-and-meetings/conferences/glasgow-climate-change-conference-october-november-2021/outcomes-of-the-glasgow-climate-change-conference, visited on 14 November 2021.大会就此达成共识的难点之一在于国际碳交易机制依赖于从成员国到国际组织“自下而上”的全行业的统一实施，④参见王际杰：《〈巴黎协定〉下国际碳排放权交易机制建设进展与挑战及对我国的启示》，《环境保护》2021年第13期，第60页。而各国碳交易市场规制机制却不尽一致。与欧盟作为最早运用市场手段规制碳排放的国际法主体相比，我国碳排放交易市场的建立尚处于探索阶段。2011 年10 月，国家发展和改革委在批准开展碳排放权交易试点的基础上，逐步启动了全国碳市场建设。2018 年5 月，习近平总书记在全国生态环境保护大会上指出：“要充分运用市场化手段，完善资源环境价格机制。”①《习近平在全国生态环境保护大会上强调 坚决打好污染防治攻坚战 推动生态文明建设迈上新台阶》，《人民日报》2018年5月20日，第1版。此后，我国加紧了全国碳排放交易立法的步伐。2020年12月，生态环境部连续公布了《碳排放权交易管理办法（试行）》及《2019—2020 年全国碳排放权交易配额总量设定与分配实施方案（发电行业）》，并发布了配额分配方案和首批重点碳排放单位名单。2021 年3 月30 日，生态环境部再次公布《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》（以下称《暂行条例》）。碳排放交易制度从地方试点逐步推向全国的同时，相关立法文件地位也从部门规章提升到行政法规。2021 年7 月，国务院宣布启动发电行业全国碳排放权交易市场线上交易时强调，将稳步扩大行业覆盖范围，以市场机制控制和减少温室气体排放。尽管全国性碳排放市场的建设进展迅速且碳排放总量有所下降，但相比于EU-ETS，我国仍须完善碳排放交易制度的调整范围、配额分配方式、立法安排等规定。

在调整范围上，我国应当建立相应的行业和技术规范，逐步将高排放行业纳入全国碳排放交易市场。EU-ETS 规制的范围几乎包含了工业发展的各个领域。目前，我国国家层面碳排放交易主体的覆盖范围仅为发电行业。据统计，在试点省市中，覆盖的范围和数量均存在较大差距：上海覆盖的行业共有17 个，而湖北、北京、重庆试点覆盖范围较为狭窄，仅有6 个领域纳入监管范围，各试点省市覆盖的具体行业也各有侧重。②参见张修凡：《我国碳排放权交易市场运行现状及交易机制分析》，《科学发展》2021年第154期，第83页。我国《暂行条例》第5 条要求国务院生态环境主管部门会同国务院有关部门，按照国家确定的温室气体排放控制目标，提出全国碳排放权交易覆盖的温室气体种类和行业范围，报国务院批准后施行，③参见《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》第5条。但《暂行条例》对于生态环境部门提议的具体条件、国务院批准的程序和标准并未作出规定。企业碳排放成本和碳泄漏风险是碳排放交易行业和主体范围扩大的主要考量因素。因此，在制定统一的行业和主体纳入标准时，应当总结现阶段试点单位覆盖行业实施情况、综合考量企业排放成本、排放量、碳价竞争力等因素制定相应的技术规范，将达到管控标准的行业和主体及时纳入全国碳排放交易市场。在全国碳排放市场与地方试点市场并存的时期，试点地方应当根据国家“十四五规划”目标确定碳排放交易的重点领域，扩大碳排放交易市场的试点行业范围，将现有实施经验逐步过渡到全国碳排放交易市场，最终形成成熟且广泛的全国统一碳市场。

在分配方式上，生态环境部门应当在合理确定全国和地方总量目标的前提下，制定科学的分配方案。《暂行条例》未就总量配额确定方式予以明确，仅原则地规定根据“阶段性目标要求”①参见《碳排放权交易管理暂行条例(征求意见稿)》第8条第1款。，提出碳排放配额总量和分配方案。“阶段性目标”应当结合国家整体目标和现阶段试点情况进行细化，明确配额总量依据除包括向管控单位分发的配额外，还应当适当留存市场调节配额、地方企业扶持配额等。考虑到我国各个地区的发展差异，“共同但有区别的责任”“国家自主贡献”的理念和规则同样可为国家主权内部的环境治理提供指引。在国家总体目标确定之后，地方配额总量应当在各省级生态环境主管部门根据本地区经济发展实况充分调研本地区重点排放单位的确定条件、行业数量、单位名录等之后自行确定，并向国务院生态环境主管部门报告。

在立法安排上，我国应当在法律层面明确碳排放的权利和义务属性，在部门规章、地方政府规章等下位法中规定碳排放交易的实施细则。碳排放是工业企业争取发展权益的必然，也总与一定的经济利益相关，碳排放配额的多少将直接影响企业的发展空间。《环境保护法》《大气污染防治法》等应当明确碳排放配额为一项重要的财产性权利，同时规定公民、法人和其他组织的减排义务。将碳排放配额确定为一项财产性权利有利于保障企业的合法发展权益，激励企业创新节能方式、调动企业减排的积极性。明确碳减排为企业必须履行的法律义务，则一方面可以提升企业减排和守法意识，另一方面也可以为行政执法提供基础性依据。在立法层次上，EU-ETS是欧盟规定碳排放交易具体操作规范的基础性指令，在欧盟及其成员国内部具有仅次于基础性条约的效力。现阶段我国调整碳排放交易法律关系的规范性法律文件则主要集中在部门规章、地方性法规、地方政府规章和其他规范性法律文件层面。有学者指出，通过部门规章要求公民、法人或者其他组织履行碳减排义务，违反了《中华人民共和国立法法》第80 条第2 款的规定。②参见曹明德：《中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议》，《法商研究》2021 年第5期，第37页。考虑到碳排放权市场试点期间的灵活性与及时性，其他规范性文件在各试点省市的初步探索阶段也得到了广泛的适用。③See Marjan Peeters, et al., Contrasting Emission Trading in the EU and China: An Exploration of the Role of the Courts, 6 Climate Law 211 (2006).但其他规范性文件并非我国正式法律渊源，人民法院不能依据其他规范性法律文件对行政诉讼案件作出裁判，当排放单位的合法权利受到侵害时将难以通过诉讼途径得到救济。在法律层面确定碳排放权利和义务属性的基础上，我国应当将涉及重点排放单位的重大权利和义务规定在以部门规章、地方政府规章为主的实施细则当中，减少其他规范性法律文件的适用，为行政执法行为提供充分、合法的依据。

（二）建构中国环境保护法域外适用体系

由于环境保护的跨境性质，环境立法很可能成为域外适用的重点领域之一。欧盟为淡化其历史排放责任而扩大EU-ETS 域外适用范围的行为，不仅严重影响我国经营主体出口利益，实质上还加重了发展中国家的碳减排义务。我国应当在国内环境立法域外适用和阻断外国法律不当域外适用两个层面进行制度设计，建立我国阻断外国环境法不当域外适用的长效机制，维护我国公民、法人和其他组织的经济利益。

我国应当构建和完善环境保护法域外适用的整体性、系统性方案。第一，在《环境保护法》中增加有关域外适用的基础性条款。目前，环境保护立法中仅有《海洋环境保护法》当中存在域外适用条款。《海洋环境保护法》第2 条规定：“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。”此款的域外适用仅针对我国海域受污染的情形，未指出海上碳排放的域外规制。我国《环境保护法》则将适用范围严格限定在了中国管辖范围以内。例如，《环境保护法》规定“中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域”，此处的“领域”“其他海域”作为一个较为宽泛的概念，难以说明我国环境保护管辖的范围包括我国领空以外的地区，即具有域外适用效力。对此，《环境保护法》中应当增加有关域外适用的基础性条款，如以保护管辖原则为连接点，进一步扩大《环境保护法》的适用范围，将在我国管辖范围以外造成我国环境污染的行为纳入该法的适用范围。在应对EU-ETS 等外国环境法域外适用的角度上，我国可以在《大气污染防治法》中规定类似于《海洋环境保护法》中以保护管辖原则为连接点的域外适用条款，在规定进口产品的碳含量标准的基础上，对外国经营者出口到我国的超过碳含量标准的产品征收环境税或者加以行政处罚。

第二，加强对外国环境法不当域外适用的阻断。受环境法所保护客体的限制，环境法的域外适用只能建立在外国经营主体侵犯我国环境利益的基础之上，即仅能作为针对外国法律不当域外适用的对等措施。此种对等措施不能直接弥补和制止我国经营主体因受到外国法律不当域外适用的影响而导致的利益损失。历史上，针对美国发起的单边经济制裁，各国主要通过设立阻断性立法追究相关主体责任，①参见黄文旭、邹璞韬：《反制国内法域外适用的工具: 阻断法的经验及启示》，《时代法学》2021年第4期，第89-91页。及时弥补了其公民、法人或者其他组织因外国法律不当域外适用行为所受损失。针对外国法不当域外适用的阻断立法也是构建我国环境保护领域域外适用法律体系的一部分。

2021 年1 月9 日，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下称《阻断域外适用办法》）的颁布和实施标志着我国在域外适用阻断机制构建方面有了新的进展。但《阻断域外适用办法》仅通过15 个条款对适用范围、适用方式、责任追究方式作出了初步的规定，许多问题仍须进一步细化完善。就阻断EU-ETS 等外国环境法的域外适用而言，主要问题和完善建议如下：

在适用范围上，《阻断域外适用办法》第2 条仅规制外国法与措施不当禁止或者限制我国公民、法人或者其他组织与第三国之间的商贸及相关活动。欧盟EU-ETS 对我国经营主体的直接适用行为不属于该法调整的对象范围，而且以气候保护为立法目的的EU-ETS 要归类为一项经贸及相关活动措施也需要有力的证明。建议将我国《阻断域外适用办法》上升为法律或行政法规，以全面规制不同领域、不同形式的不当域外适用行为；在适用方式上，我国《阻断域外适用办法》第2 条仅概括性地规定了该法的调整范围。①《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第6 条规定：“有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形，由工作机制综合考虑下列因素评估确认：（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；（四）其他应当考虑的因素。”概括式的规制方式虽然在灵活应对国外立法及司法机关不断扩张的域外适用实践上有其必要性，但在处理有关域外适用实践时有关部门必须个案评估，不仅需要经营主体具备合规判断能力，还难以使经营主体利益得到及时保障。具体而言，经营主体需要具备先行判断有关国外立法域外适用是否违反国际法和国际关系基本准则的能力。本文认为，国务院相关部门可定期发布具有不当域外适用实践的外国立法目录，如EU-ETS，以减少不必要的评估程序。