中医药文化遗产知识产权保护研究

严令耕

（南京中医药大学，江苏南京 210023）

文化遗产由物质文化遗产和非物质文化遗产组成，其中物质文化遗产包括历史文化古迹、建筑、遗址、文物等，是人类在几千年社会发展过程中留下的文化痕迹，具有历史，艺术和科学价值，涵盖了广泛的领域。非物质文化遗产不仅包含民间传说、习俗、民间表演、技能展示和传统知识等，还包含传统文化活动、展示传统文化的内容[1]。文化遗产是中华民族精神价值、思维方式和想象力的集中体现，展示了中华民族的生命力和创造力，是人民智慧的结晶，也是人类文明的瑰宝。保护文化遗产就是保护民族情感，能增进和维护民族团结，是我国社会大家庭稳定的前提。加强文化遗产保护能促进人类和社会共同和谐发展[2]。

1 保护中医药文化遗产的法律权利基础

中医药文化遗产属于世界文化遗产中的一种，是我们中华民族特有的宝贵资源，因其简便、高效、生态、绿色、环保、成本低、灵验等特点，一直以来护佑中华民族繁衍生息，也促进世界文明进一步交流，并具有现实或潜在的商业价值。随着经济社会的发展、疾病谱的改变和社会更加关注健康和生活质量，中医药发展前景广阔。从20 世纪80年代开始，国内外有识之士对中医药文化遗产保护的问题极为关注，希望能采取切实有效的方法传承中医药，但效果并不理想。2004年我国加入《保护非物质文化遗产公约》。2005年，国家中医药管理局对中医药进行“打包”申遗，组织了多次中国非物质文化遗产申报工作，中医药是其中的一大类别。自第一批国家级非物质文化遗产名录公布至今，国家级保护名录包含83 项中医药类项目，省级保护名录包含300 多项中医药类项目，市、县保护名录中的中医药项目数量更多。目前国内没有专门的中医药文化遗产保护法，只是在2017年出台《中华人民共和国中医药法》中涉及部分内容，但离中医药文化遗产全面保护的要求远远不够，因此在现有的知识产权法律体系之下，中医药文化遗产保护很困难。中医药文化遗产到底能不能使用知识产权进行保护？ 首先探讨是否需要对中医药文化遗产进行权利保护。中医药在我们有数千年的使用历史，随着经济全球化进程的推进，许多其他国家进口我国原料也生产中医药相关产品，甚至返销给我国，而我们未获得任何经济上的回报，造成无形资产的流失，例如，救心丸在日本被他人抢先申请了专利，我国的救心丸在日本市场上销售成了侵权行为。早在2000年,世界知识产权组织讨论文化遗产的知识产权保护，专门成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺保护政府间委员会”。

知识产权的立法主要是为了保护利益。凯尔森认为，法律赋予的权利是法律秩序所承认并使之生效的意志和由法律秩序所保护的利益[3]。因此法律赋予的权利与利益不可分，利益的驱动必然存在法律权利[4]。因此在判断中医药传统知识是否可以被保护，从而产生一定的法律权利，要看中医药传统知识能否会产生相应的利益。如果能够产生利益，需要制定相关法律保障利益的分配。

2 中医药文化遗产的特征

2.1 活态性

中医药文化遗产除了具体产品外，是以活态形式保存着，例如，中医的诊断过程、中药的炮制和制备过程就是一个活态过程，是通过中医与患者的交流过程进行诊断，或者是药工凭经验对制备工艺进行判断和掌握来体现，只有炮制或者制备过程产生的结果才是产品。中医药理论也具有活态性，如《黄帝内经》中记载的经络，在经脉之外，还增加了络脉、经别、经筋、皮部和奇经等新的概念，共同组成一个完整的经络系统，随着时代的变迁，结合现代科学对经络进一步深入研究，从生理学方面、物理学方面、病理学方面探讨经络的实质，提出“循经传感”“细胞社会学”“自由基学”等成果，还引入电磁波传导的概念，用于偏瘫、肢体无力等疾病的治疗产生良好的效果。

2.2 传统性

中医药文化遗产已有几千年的使用历史，具有传统性，在传承过程中体现着原药材特点和使用习惯，例如，道地药材与环境有内在联系，有时还善于使用传统经方。中医药学产生于朴素的哲学中，其中“天人合一”“阴阳五行”等理论来源于道家的哲学智慧。“天人合一”寓意人是自然界的一部分，人的生命与自然界休戚相关。在中国古代哲学中，阴阳学说研究的是天地变化之道，万物运行的法则，生命变化的规律。中医以金、木、水、火、土相生相克理论来解释脏腑的运行变化，体现了事物之间的联系制约关系。“辨证论治”思维体现了事物普遍联系的规律，是中医认识疾病和治疗疾病的基本原则。“仁心仁术”体现了中华民族悠久的人文精神。

2.3 应变性

中医药文化遗产有不断进化的特点，特别是进入现代社会，中医药广泛汲取现代科技，形成特有的中医药文化遗产，而且中医药文化遗产在使用过程也具有应变性，如随着季节、节气的变化也会影响疾病的诊断和药物的选用。《本草纲目》记录药物16 部1 892 种，并组方1 000 首，经过多年的发展，目前的中药提炼达到纳米级，有效成分的分析更加精准，一种中药可以提取出多种成分，利用更有效。比如： 冬虫夏草的提取，可以将冬虫夏草提取到糖醇、氨基酸、多肽、维生素、虫草素、腺嘌呤等，并根据物质的不同，通过化学组合出上千种药品，得到更高的药用价值。

2.4 经验性

几千年来多数中医药文化遗产是采用口耳相传、师徒相授的方式传承的，有些经验缺乏文字表达，而浩如烟海的中医药著作中也充斥着许多不科学的成分，因此保护难度很大。例如，新冠疫情发生后，人们从孙思邈的《千金方》、张仲景的《伤寒杂病论》、吴又可的《温疫论》、吴鞠通的《温病条辨》等经典著作中，寻找治疗传染病的方法，再结合天气、时间，制定中医药防治新冠传染病的方剂药物和技术方法，这些经验凝练了古人对疫病防治规律不断探索、思考、总结的智慧。屠呦呦正是从葛洪的《肘后备急方》中记载的“青蒿一握，以水二生渍，绞取汁，尽服之”，发现了对热不稳定的青蒿素，挽救了全球数百万人的生命，并因此获得诺贝尔生理学或医学奖。

2.5 公开性

民国前，中医药文化遗产都是代代相传，大量中医创造的作品都处于公开状态，没有版权保护的概念，任何人都可以学习和利用，新中国成立后，国家非常重视中医药科研事业的发展，提出要办好中医学院，继续提倡中医带徒弟，继承祖国医学遗产，运用现代科学的方法，发掘、整理我国医药学遗产，形成大量的中医药科研成果，随着知识产权意识的增强，对于中医药科研成果在公开前，运用法律手段进行保护，已成为成果原创者的共识。

3 中医药文化遗产与现行知识产权制度的冲突与融合

关于中医药文化遗产能否用知识产权法律法规来保护存在两种截然不同的看法：一种观点认为，知识产权制度不适合中医药文化遗产的保护。例如，李美英认为，除了新的中药组方外，历代医籍中记载的中医药理论和处方属于现有技术，不符合专利法规定的新颖性和创造性，利用专利法得不到保护[5]。唐光良等认为，目前世界范围内的非物质文化遗产保护没有采用传统的知识产权制度，而是采用相关的国际公约和各国的国内立法制度。中国在知识产权制度外还需要建立专门的立法，使非物质文化遗产得到保护[6]。由于中医药文化遗产与现行知识产权制度之间的关系，很难体现中医药文化遗产的独创性。另一种观点认为，现有的知识产权制度可以实现中医药文化遗产的有效保护。

4 中医药文化遗产得到知识产权保护的合理性

对中医药文化遗产能得到知识产权保护的理由如下：掌握了中医药文化遗产的权利人，可以通过坐诊、制药、售药带来经济利益，中医药行业工业化后更是给人类社会带来生巨大的财富，例如，历代形成的“同仁堂”“胡庆余堂”“张恒春”等药店品牌，还有“云南白药”“王氏保赤丸”等名优中药，目前中医药产业已成为我国重要的经济支柱行业。知识产权是一种民事权利，同时具有财产性，在保护中医药传统知识时可以充分地利用知识产权优势，为权利人和人类社会带来双重利益。因此，中医药文化遗产可以通过知识产权制度进行相应的保护。

5 中医药文化遗产知识产权保护制度的构建

由于现有知识产权制度的内在缺陷，在中医药文化遗产实施保护时，存在冲突或者不合理之处。如有些中医药文化遗产是身份不明的成员创作的，例如，大量经方的主体是不特定的，不能明确是谁发明的，或者是很久以前就形成的，而我国知识产权制度主要是保护个人或集体创作的作品，如将其套用到中医药文化遗产的保护中，会遇到许多困难，如侵权如何鉴定，食品和药品的共同使用，谁来提起诉讼，权利如何行使，如何确定非法使用，都需要作出特殊的规定，可见立法难度很大，为了适应新的发展，现有知识产权理论体系应该创新，将中医药文化遗产的保护纳入其中。

5.1 利用邻接权对中医药文化遗产知识产权进行防御性保护

教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中定义: 非物质文化遗产是指由各组织、社群看作文化遗产的各种各样的实践、表演、形式、知识、技能，也包括相关工具、物体、工艺品和文化空间。此外，该公约除在上一款中概括界定了非物质文化遗产的范围外，又具体列举了如下几项: (1)口头传说和表述，包括文化遗产的语言; (2)表演艺术; (3)社会风俗、礼仪、节庆; (4)与自然和宇宙相关的各种知识和实践;(5)传统的手工艺技能[7]。以江苏省为例，已确定19个项目列入省级非物质文化遗产保护名录，包括王氏保赤丸制作技艺、五妙水仙膏制作技巧、曹氏中药热敷接骨疗法、常州钱氏中医儿科疗法、许氏正骨疗法、金坛儒林树德堂妇科疗法等，其中还有4 个为国家级保护名录，包括雷允上六神丸制药技巧、致和堂膏滋药制作技艺、季德胜蛇药制药技艺、丁氏痔科医术，可见中医药文化遗产多为药物和治疗方法。对于中医药传统技术，古籍记载的处方、医药制剂，大部分都已经公开，失去新颖性和创造性，不符合专利法要求，也就不能够获得授权，用专利法对其进行保护，但是可以利用著作权法、商标法、反不正当竞争法等邻接权进行保护。

5.2 促进中医药文化遗产中隐性知识向显性知识的转化后进行知识产权保护

由于大多数显性知识可以申请专利，专利法也规定了什么样的发明能够被授予专利，可以分析中医药文化遗产中哪些隐性知识，隐性知识如何转化为显性知识，能够使用显性知识的语言来表达，怎样用显性知识中的数据、图标、公式来体现隐性知识，例如，按照中医理论进行的新药开发，通过临床前实验和临床实验，积累大量的实验数据就可以申请发明专利。再如名老中医望诊的数据采集，不能局限于脸色或舌苔等颜色指标，还要结合光学、模式识别、机械学等头面、五官、皮肤全方位进行编辑整理，并采集不同证型患者，建立一套客观、规范的诊断标准，形成一个专家诊疗系统，用人工神经网络对中医证候的信息值进行数据挖掘，提供辨证论治的准确率，形成的诊断系统可以申请软件保护。

5.3 完善中医药非物质文化遗产的登记制度和长期保护制度

由于诊断治疗方法等中医药非物质文化遗产是无形的、分散的，首先需要广为宣传非物质文化遗产的登记制度，让中医药非物质文化遗产自觉到主管部门去登记，让分散的非物质文化遗产汇集起来，并进行分类、确认，对其内容、形式、权属等进行认定，最后固定非物质文化遗产的权利主体，发挥用知识产权对其进行保护的基础作用。

5.4 构建中医药文化遗产知识产权网络

形成一个中医药文化遗产的知识产权网络数据库，当供方和受方需要分享其中一个精通的技术经验以及技术语言时，是中医药文化遗产中隐性知识体现知识产权的好时机。网络数据库能够促进消除一个常见的沟通障碍，并且加强供方和受方之间的熟悉性。网络数据库还帮助鼓励隐性知识转移，要么通过互动数据库，要么通过协同的研究努力[18]。

6 结语

综上所述，作者首先认为知识产权制度可用于中医药文化遗产的保护。但是，由于现行知识产权制度和中医药文化遗产的内涵存在冲突，不能直接简单应用，目前，某些国家和地区已经开始使用新的特殊知识产权制度来保护其传统医学知识，希望我国在现有的知识产权制度上进一步优化，制定行之有效，适合中医药文化遗产，具有中国特色的知识产权保护制度。