浅析欧盟《数字市场法》——兼评我国立法借鉴

◆曹博

浅析欧盟《数字市场法》——兼评我国立法借鉴

◆曹博

（北方工业大学 北京 100144）

在数字经济迅速发展的背景下，为实现数字环境下的公平竞争，欧盟委员会着手调整欧盟竞争法工具，革新数字平台法律规制。欧盟近期出台的《数字市场法》旨在厘清大型数字平台在数字市场中的责任，遏制其不正当竞争及垄断行为，确保以大型数字平台作为“守门人”的市场保持公平竞争。在强化数字平台责任，严格平台经济反垄断，推动平台经济发展的目标上，我国与欧盟是一致的。欧盟《数字市场法》的出台，为我国完善数字平台市场支配地位认定，调整丰富惩戒机制等方面提供了重要借鉴与参考。

欧盟；数字市场法案；反垄断

1 欧盟数字平台法律规制革新溯因

1.1 数字经济时代“守门人”的缘起

在社会跌宕发展的历史中，人类通过农业革命、工业革命一步步完成社会变革。现今，伴随着互联网、计算机等现代信息技术的出现演进，信息革命的浪潮已经席卷全球，新的经济形态“数字经济”应运而生。欧盟委员会发布的《2020数字经济与社会指数（DESI）结果》报告显示，所有成员国以及所有数字关键领域都取得了进展，欧盟经济社会的数字化水平逐年提高，在新冠疫情大流行背景下，数字经济的重要作用更加凸显。

数字经济发展的背后是无数个数字平台发展运作产生的助力。数字平台是数字经济的主要参加者，是与客户接触，包括跨国界接触的重要工具，也是创新的重要载体。在数字经济中，数字平台竞争的核心在于用户数据。平台掌握的用户数据越多，在决策、效率、风控和提高用户满意度等方面就越有竞争优势，以此获取巨大的经济利益。根据“网络效应”，产品价值随购买此产品及其兼容产品的消费者的数量增加而增加。因此，“先下手为强”（first-mover advantage）和“赢家通吃”（winner-takes-all）是具有网络效应产业的重要特征。先进入市场的企业率先获取了大量的用户数据，初创企业即便打破市场进入壁垒，在用户数据方面也难以达到与前者竞争的规模。具有优势地位的企业更容易吸引新用户且更容易拓展其他领域市场，从而获取更多用户数据，良性循环形成 “赢家通吃”的寡头垄断市场格局。学术界和欧盟政策制定者广泛认同的一个观点是，一些大型数字平台是作为企业和公民之间的“守门人”而运作的。“守门人” 是指已经享有或者可以预见享有根深蒂固的持久地位的数字平台。

1.2 “守门人”对市场竞争的影响

少数大型平台成为“守门人”控制关键销售渠道的原因有多种：例如数字环境中强大的网络效应；平台在卖家和客户之间的中介作用；以及平台获取和积累大量数据的能力等。

这些特点可能会给“守门人”提供支配地位和市场力量，不利于公平竞争。首先，传统企业在转型升级过程中更青睐且依赖大型数字平台，增量市场与存量市场的双重优势将导致大型数字平台与其用户以及其他竞争对手间议价能力的失衡。其次，大型数字平台以其悬殊的实力很大程度上控制了数字市场，在运作的过程中很可能会不公平地偏向自己的产品和服务而损害竞争企业的利益，或者不合理地拒绝访问其平台及其所收集的数据，这些做法可能会阻碍潜在的竞争者和企业用户的竞争，并可能转化为创新型数字企业和初创企业进入市场的高壁垒。再次，大型数字平台还可能利用其在一个市场上的主导地位，将这种主导地位扩大到邻近的市场。因此，大型平台在控制数字服务和产品的获取、收取高额费用、操纵排名和控制商业声誉等方面的能力不断增强。

可见，“守门人”倘若在数字市场中滥用支配地位，一方面会限制、排除竞争，损害市场公平竞争秩序；另一方面会侵害消费者的选择权和隐私权等权益。如果不进行干预，可能会对竞争、消费者的选择和替代性数字服务的创新产生不利影响。为了解决大型数字平台引发的竞争问题，欧盟近期启动了一系列反垄断诉讼，例如谷歌安卓和亚马逊案件，并开始反思为实现数字环境下的公平竞争环境，调整欧盟竞争法工具，革新数字平台法律规制的必要性。

2 《数字市场法》的制度设计与安排

2.1 《数字市场法》的出台背景

数据对现代经济体系的意义彰明较著，在全球经济都在加速数字化的背景下，数据已然成为现代经济体系发展的基础。数据容量巨大、种类复杂、价值密度低等特性意味着其不适于局限在国家层面。数字技术打破了传统时空观念， “无国界”是其特征也是其发展的要义。前欧盟委员会主席Jean-Claude Juncker认为，数字技术没有国界之分，只有打破国家间形成的“数据孤岛”才能更好地利用数字技术带来的巨大机遇，因此建设一个属于欧洲内部的“数字单一市场”非常有必要。慕尼黑大学法学院肖昱堃博士认为，单一数字市场概念致力于打破27个成员国之间的市场和法律壁垒，如果没有统一的数字立法，那么欧盟每个成员国的立法和监管程度都不一样，这会造成中小企业的合规成本非常高。为了建设更加统一的内部市场，2015年欧盟首次提出“数字单一市场”概念。

在“数字单一市场”战略背景下，为数字市场发展提供公平竞争的生态环境尤为重要。欧盟数字平台法律规制自2000年《电子商务指令》（2000/31/EC）后一直未及时更新，为了解决大型数字平台引发的竞争问题，欧盟近期启动了谷歌案等一系列反垄断诉讼，并开始反思调整欧盟竞争法工具的必要性。为推进“数字单一市场”战略，欧盟需要建立一个现代法律框架，以确保在线用户的安全与创新数字企业的发展。《数字服务法》通过明确数字服务责任保护用户权益，通过制定大型数字平台事前规则确保平台行为公平，以此为支柱构成数字服务法律框架现代化。此外，欧盟委员会还就新竞争工具NCT发起了公众咨询以解决当前法律框架中的漏洞，并帮助欧盟委员会及时有效地对结构性竞争问题进行更好的干预。欧盟委员会希望在《数字市场法》中引入针对担任“守门人”的大型数字平台的事前监管工具和新的竞争措施，以解决现有欧盟竞争规则无法解决的竞争问题。因此，2020年10月，欧盟委员会决定将《数字服务法》的事前方面与一揽子计划的其他方面分离，而与NCT合并，形成《数字市场法》。

2.2 《数字市场法》的主要内容

2.2.1“守门人”的界定标准

《数字市场法》旨在防止“守门人”对企业和消费者施加不公平的条件，确保重要数字服务的开放性。因此划归为 “守门人”的大型数字平台是《数字市场法》的规制对象。这些平台企业至少控制着一项所谓的 "核心平台服务"，如搜索引擎、社交网络服务、信息服务、操作系统和在线中介服务，并在欧盟多个国家拥有持久、庞大的用户群。具体来说，判断企业是否纳入《数字市场法》的规制范围主要有三个累积标准：（1）影响力巨大：如果公司在过去三个财政年度在欧洲经济区实现的年营业额等于或高于65亿欧元，或者在上一个财政年度其平均市值或等值的公平市值至少达到650亿欧元，并在至少三个成员国提供核心平台服务，则可推定其达到了影响内部市场的规模。（2）不可替代的中介地位：如果公司经营的核心平台服务在上一财年在欧盟境内建立或位于欧盟境内的月活跃终端用户超过4500万，且在欧盟境内建立的年活跃企业用户超过10000人，则可推定其控制着企业用户走向最终消费者的重要通道。（3）根深蒂固的持久地位：如果公司在过去三个财政年度中的每一年都符合其他两个标准，则被推定其具有根深蒂固的持久地位。如符合以上三个标准，且无充分证据证明相反情况，则推定该大型数字平台为“守门人”。若未达到以上所有标准，欧盟委员会可在为指定“守门人”而进行的市场调查中，对某一数字平台的具体情况进行评估，并根据定性评估决定是否将其确定为“守门人”。

2.2.2“守门人”的合规举措

《数字市场法》为确保数字市场的公平和开放，规定了“守门人”在日常运作中需要履行的一系列义务。若以“应为”与“不为”来划分，“守门人”应为的义务有包括：（1）在某些特定情况下，“守门人”需要允许第三方与“守门人”自己的服务进行交互操作。（2）“守门人”需要向在其平台上投放广告的公司提供访问“守门人”绩效衡量工具的权限以及必要的信息，以便广告商和出版商对其由“守门人”托管的广告进行独立验证。（3）“守门人”需要允许其商业用户在“守门人”平台之外推广他们的报价并与客户签订合同，并需要向其商业用户提供访问其在“守门人”平台上的活动所产生的数据。另有一系列“守门人”不为的义务：（1）“守门人”不得再阻止用户卸载任何预装的软件或应用。（2）“守门人”不得使用从其商业用户那里获得的数据与这些商业用户竞争。（3）“守门人”不得限制用户使用其在“守门人”平台之外获得的服务等。这些“为”或“不为”的义务来源于其所具有的市场地位或市场影响，仅仅因为被界定为“守门人”就负有相应的特定义务，符合“从市场结构到市场行为”的逻辑进路。

以上对“守门人”企业义务的规定大多指向市场竞争问题。例如，为防治“独家交易”，要求“守门人”允许与第三方交互操作，并不得从技术上限制终端用户利用“守门人”操作系统在不同的软件应用和服务之间转换等。为防治“歧视性交易、拒绝交易”，要求“守门人”应任何第三方网络搜索引擎提供者的要求，以公平、合理、无歧视的条件，向其提供终端用户在“守门人”网络搜索引擎上免费和付费搜索的数据，并以公平和非歧视性的一般条件向企业用户开放软件应用商店等。这也体现出《数字市场法》重点在于解决核心平台服务企业的市场竞争问题。

2.2.3“守门人”违规惩戒机制

欧盟《数字市场法》为确保新规则的有效性，预计可能对“守门人”不遵守禁令和义务的行为进行制裁。如果“守门人”不遵守规则，欧盟委员会可对其处以最高达企业全球年营业额10%的罚款，并定期支付最高达企业全球年营业额5%的罚款。对于系统性的违法行为，委员会可以采取额外的补救措施。在必要的情况下，如果没有其他同样有效的措施，这些措施可以包括非金融补救措施，如责成“守门人”出售企业或部分企业，如剥离其部门、资产、知识产权或品牌等。

3 欧盟《数字市场法》对我国的启示

聚焦国内平台经济，2020年是我国平台经济反垄断发展具有突破性进展的一年。我国《反垄断法》迎来了自2008年实施以来的首部修订草案。本次修订针对数字经济时代发展的互联网行业新业态，对产生的平台经济反垄断等新问题作出了考量与回应。2020年11月《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》向社会公开征求意见，并于2021年2月7日正式发布。2020年12月24日，市场监管总局宣布对阿里巴巴集团控股有限公司进行反垄断立案调查。2020年的中央经济工作将强化反垄断和防止资本无序扩张作为重点议题之一，提出既要支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，也要针对平台企业发展中出现的新现象新问题，加强政策引导与监管，反垄断、反不正当竞争。可见，在强化数字平台责任，严格平台经济反垄断，推动平台经济发展的目标上，我国与欧盟是一致的。欧盟《数字市场法》的出台，无疑为我国进一步加强数字市场监管，厘清数字服务提供者的责任提供了重要借鉴与参考。

3.1 市场支配地位的认定

2020年阿里巴巴集团因实施“二选一”等涉嫌构成滥用市场支配地位的垄断行为被国家市场监管总局立案调查。根据传统反垄断法确定的一般原则，规制滥用市场支配地位行为的前提是界定相关市场和认定市场支配地位。传统界定相关市场一般通过需求替代法和SSNIP测试法，然而平台经济的平台化、多边市场、跨界竞争、产品免费等特点给传统的相关市场界定方法带来了很大的挑战。再如市场支配地位的认定，传统认定一般考虑市场份额占有量或其他企业进入相关市场的难易程度。但大数据平台对于市场进入障碍的考量与传统市场不同，其重点考虑以下几方面因素：双边市场、网络效应、规模经济、范围经济等。如果按照传统理论对相关市场进行准确界定以及对市场支配地位进行具体认定，经常会遇到难以逾越的障碍，进而不能及时、有效地打击超级数字平台滥用市场支配地位的行为。

市场支配地位的认定是各国打击大型数字平台反竞争行为的一大难题。欧盟在《数字市场法》中提出了具体的量化指标以界定具有“守门人”地位的大型数字平台，以此来解决平台经济中难以运用传统反垄断理论界定相关市场与认定市场支配地位的难题。我国在《反垄断法》修订草案对市场支配地位认定这一问题作出的回应是：“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。另《关于平台经济领域的反垄断指南》也重点回应了平台的相关市场界定问题。指南第四条明确了反垄断审查“通常需要界定相关市场”，同时提出了个案分析的解决路径。针对市场支配地位的认定，《反垄断指南》首次提出了确定经营者是否具有市场支配地位的相关参照因素，如经营者市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。

但正式公布的指南中删除了征求意见稿中无须认定相关市场直接认定垄断行为的特别规定。可见我国虽适应数字平台的特点提出了灵活性的规制措施，但仍保持着“需要界定相关市场”的态度。征求意见稿中在平台经济相关市场界定上的突破性内容原本有利于降低认定大型数字平台具有市场支配地位的难度，删除后很可能导致认定大型数字平台滥用市场支配地位需要更多的举证成本和时间周期，这无疑会对大型数字平台更有利。这也许是对我国数字发展水平及期待平台经济对经济高质量发展贡献等诸多因素考量后，再对平台经济的支持度与干预度权衡下的结果。在规制滥用市场支配地位方面，市场支配地位的认定应当更加灵活、更加符合数字平台反垄断的实际需要，欧盟避开传统反垄断认定标准的量化指标考察也许可以为我国日后平台经济反垄断规制提供有益参考。

3.2 完善惩戒机制

我国《反垄断法》长久以来因罚款上限过低而受质疑，此次修订大幅度上调了对垄断行为的处罚。首先，《修订草案》为垄断行为设置了刑事责任；其次，对垄断协议的罚款上限从此前的五十万元分别调整为五千万元与五百万元；此外，对于经营者集中的罚款上限从此前的五十万元调整为上一年度销售额10%。在罚款金额上我国已经作出了适合我国国情的调整，除此以外我国可以参考欧盟的非金融补救措施，丰富我国的违法行为惩戒机制，如剥离部分业务、知识产权、品牌等，从而最大限度消除垄断行为负面影响，保证数字市场公平竞争的良好生态环境。

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