浅议个人分拆逃汇行为的刑事责任追究

许晓英

关键词：分拆逃汇;骗购外汇罪

一、个人分拆逃汇违法行为行刑处罚现状

个人分拆逃汇（又称个人分拆购付汇）是指违反外汇管理规定，个人利用本人及借用他人的个人年度购汇便利化额度，将个人资金分拆后，以留学、境外旅游、就医等虚假名义骗购外汇后汇往境外账户，从而实现非法向境外转移资产的目的。近年来，外汇管理部门在打击地下钱庄、跨境赌博等非法金融活动中，不乏有个人分拆逃汇的身影，贪腐、电诈、赌博等赃款通过这种“蚂蚁搬家”的方式外流，严重危害了我国正常的金融管理秩序。

对于个人分拆逃汇行为，依法适用《外汇管理条例》（以下简称《条例》）第三十九条进行定性处罚，同时该条明确了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。通过外汇局通报案例来看，外汇监管部门对于个人分拆逃汇行为作出的行政处罚屡见不鲜，其中违法金额达到刑事立案标准的亦不在少数，但司法实践中，对该类违法行为作出刑事判决数却远远少于违法行为对应的行政处罚案件数。究其原因是由于目前法律对其所涉的罪名尚无明确规定。因此外汇监管部门在执法实践中对此类违法行为向司法部门案件移送时，各方对分拆逃汇的违法行为是否构成骗购外汇罪仍存在较大争议，导致行刑衔接不畅，不利于打击震慑涉汇犯罪、维护外汇金融安全。

二、追究个人分拆逃汇行为刑事责任存在争议

（一）骗购外汇罪的法律规定

关于骗购外汇罪，我国刑法并未明确规定，此罪是由1998年12月29日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治、骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）创制的罪名。从犯罪构成上来说，单位或自然人以欺骗手段在经营结、售汇业务的银行购买外汇，直接侵犯了我国外汇管理秩序中的售匯制度。对于犯罪客观方面，《决定》第一条以罗列加兜底的形式对骗购外汇的几种情形进行定义，即：“（一）使用伪造、编造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;（三）以其他方式骗购外汇的。”

（二）个人分拆逃汇行为刑事罪名适用存在的问题

从外汇管理实践来看，个人分拆逃汇违法行为在购汇环节往往涉及“骗“的成分，即违法行为人在明知个人每年便利化额度为5万美元的前提下，通过借用他人便利化额度，虚构购汇背景，隐瞒真实购汇用途，其行为应属于《全国人民代表大会常务委员会关于惩治、骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称《决定》）第一条第一款第三项“以其他方式骗购外汇”的情形。同时，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二））》第四十七条“骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉”。基于此，对于采用分拆方式逃汇金额达50万美元以上的个人，应当按照骗购外汇罪依法追究其刑事责任。

实践中，公安、法检等司法部门对分拆逃汇行为涉嫌的刑事犯罪定性依据则有不同的认知。第一种看法认为，分拆逃汇行为仅属于行政违法行为，不构成骗购外汇罪。理由是：一是《外汇管理条例》第四十条明确了骗购外汇指的是以虚假或无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行购买外汇的行为。个人分拆购汇时并未向银行提供过虚假、无效单证，且外汇行政执法对此类违法行为定性为逃汇，不属于骗购外汇。二是《决定》第一条明确规定了骗购外汇的三种方式，其中第一、二两种方式均涉及海关管理中的进出口贸易，因此第（三）项兜底条款所涉及的行为也应与进出口贸易相关或对外汇储备具有同等的影响力。个人分拆逃汇行为往往是境内个人为实现境外购房、赌博等生活消费目的，故不属于立法本义，不应界定为骗购外汇罪。第二种看法则对骗购外汇罪的兜底性条款做扩大解释，认为通过借用他人便利化额度并虚构事项从外汇指定银行骗取外汇汇出，以规避国家对外汇用途的管制，其本质上与《决定》规定的“以其他方式骗购外汇的”程度相当，具有主观故意，符合骗购外汇罪的犯罪构成要件，应当依法追究刑事责任。

三、相关建议

随着经济社会的不断发展，1998年颁布的《决定》在适用上必然有其局限性。新形势下，我国发展的内外部环境日趋复杂，跨境资金流动的不确定性加大，为严厉打击个人分拆骗购外汇等非法金融活动，维护良好的外汇市场秩序，应当从行刑两方面共同推动法律法规的完善，推动司法部门对个人分拆逃汇等涉汇违法犯罪行为的法律定性形成共识，明确罪与非罪的界限，为今后类似案件的规范化处理提供基本指导，切实推进行刑衔接。

（一）完善《条例》中个人分拆逃汇行为的规定

现行《条例》于2008年8月进行了修订，与当前的外汇形势和监管要求已有明显不适应之处。《条例》中并未明确提及分拆购付汇行为，仅在《个人外汇管理办法》中明确“不得以分拆等方式逃避限额监管，也不得使用虚假商业单据或者凭证逃避真实性管理。”在执法实践中，则套用《条例》》第三十九条将其认定为逃汇行为，与刑法中逃汇罪不协调。而《条例》第四十条骗购外汇行为又不包括借用他人身份信息及额度骗汇行为，亟需对相关规章制度修改以适应监管需求。

（二）出台相关司法解释明确骗购外汇罪适用标准

由于1998年出台的《决定》特殊的历史背景，使其不可避免地具有一定的局限性，也导致了对于个人分拆骗购外汇这种新型违法行为在适用标准上存在争议。从现实社会的情势出发，笔者认为在《决定》基础上，应通过司法解释等方式进一步明确骗购外汇罪的适用标准，从而弥补个人分拆购付汇行为定罪的法律空白，使骗购外汇的行政违法与刑事犯罪方面的法律规范保持一致性，避免因行刑界限不清引起以罚代刑的发生。

参考文献：

[1]程宗璋.对骗购外汇罪的若干探讨[J].平顶山师专学报.2000（03）.

[2]郭明鑫.个人分拆购付汇罪名探析[J].中国外汇.2018（05）.