德性法理学视角下的法官义务

谢小瑶 张城璐

内容提要：对于“同案同判”的呼吁以及对公平正义的追求，导致人们对法官对同案的“差异化判决”往往采取批判态度。此源于对裁判中“法官义务”的误解。“法官义务”不同于一般的守法义务。作为特殊主体，法官的裁判责任是一种角色要求，法官义务更加关注“应当如何裁判才是最好的”。现代德性法理学将“德性”引入裁判中，为法官义务的内涵提供了一种全新阐释。司法裁判中需要仰赖一个预设的具有德性的法官，依凭其实践智慧实现“公平的正义”。 作为一个社会角色的法官在做出判决时，其义务不仅限于依法裁判，还要考虑到角色所承担的道德义务。法官在整体善的理念基础之上做出一个正当合理的选择，即使裁判结果存在差异，判决也是正义的。

一、司法裁判中的法官角色

德国著名法哲学家阿图尔·考夫曼（Athur Kaufmann）曾言道，“同案同判”是正义的核心，也是法律适用上平等的体现。①[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第24页。在追求司法公正的当下，似乎“同案同判”具有无可争辩的正确性。然而在司法实践中，“同案不同判”屡有发生，甚至同一地区不同法院裁判结果也大相径庭。比如同样是“异地伪卡交易”的案件，依据《民法典》，上海地区的人民法院判决被告赔偿所有损失；广东地区的人民法院则判决被告赔偿70%的损失，原告承担30%的损失；西安地区的人民法院从举证责任分配公平的角度，认为双方均负有举证义务，对于原告所持借记卡内的损失，由原告与被告各承担50%的责任。相同的伪卡交易的案件事实，裁判结果却表现出高度不统一，出现从“驳回起诉”到“三七开”“五五开”再到“全额赔付”等各种裁判结果。各地法院各自成理，是由于法律上对于“伪卡交易”的认定问题存在空缺。基于同样的异地伪卡交易的事实，依据同样的法律规定，不同的法官却做出截然相反的判决结果，由此形成“同案不同判”的局面。

众所周知，一个裁判的形成不能仅被简单地看作一个三段论的过程，这个过程必须依赖裁判者的专业智慧和实践技艺。立法的不纯粹性注定了法律条文的不完美性，而此时法官作为裁判的中心主体，其价值显得尤为关键。事实上，法官的裁判行为就是法官道德活动的折射。法官的品性，决定着裁判的善恶，决定着以法治世的效果。因此，在裁判活动中，我们无法忽略裁判者——法官这一角色的作用。至此，我们不禁要问：法官作出一个判决所要遵循的要求有哪些？对于“同案不同判”，法官是否可以给出一个合理的解释？因此，要厘清“同案不同判”的现象，我们必须对法官义务——裁判要求做进一步的研究。

法官是作为一种职业角色参与裁判活动的：首先，他是多种社会角色的集合；其次，随着审判的推进，其各种角色之间也会发生冲突，他必须综合考量，采取利益最大化的行动；最后，法官的裁决依据法律，又不拘泥于法律。最终裁决者必须直面各方的压力，事实上判决就是各种元素的综合，其中的某些元素产生的化学反应足以影响裁判。一般来说，法官要求具备的专业化程度可与医生相比拟，其角色的扮演具有自觉性。在承担角色时，法官要明确意识到自己正担负着的义务即作为该角色的责任，察觉到周遭的人都是自身角色的观众，因而通过自身的行动去感染周围的观众。②陆而启：《法官角色论：从社会、组织和诉讼场域的审视》，法律出版社2009年版，第37页。毋庸置疑，在司法裁判中，法官负有根据既有法律规范、通过公正程序、对眼前案件作出裁判行为的义务。法官是正义的代名词，必须保持不偏不倚的中立性。然而，法官作为一种职业角色，还与其他社会角色联系在一起，这种多重的角色冲突，很大程度上影响了法官的公正裁判，进而影响了司法公正。③瞿琨：《论法官角色与公正司法》，载《学术界》2006年第1期。法官在裁判案件时，不能仅听从于法律指令，还应服从于自己的良心。皮罗·克拉玛德雷（Piero Calamandrei）指出：“司法在实践中是综合的操作，它在封闭的精神熔炉中发生：直觉和感情必须在活跃的良知中加热，以把抽象的法律和具体的事实有机融合。”④[意]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，瞿小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第23页。因此，在司法制度的角色限定中，法官的裁判义务对于案件的裁判有着至关重要的作用。

二、法官义务论证的三种进路及其检讨

（一）基于法律规范的进路

迈克尔·摩尔（Michael Moore）曾言：“司法裁判应该严格地把法律与司法义务联系起来，如果一个标准没有赋予法官义务，那么它就不是法律的一部分。”⑤Michael S.Moore,Educating Oneself in Public:Critical Essays in Jurisprudence:Oxford University Press,2000,p.96.在抽象意义上，法官义务的基本要求即一个判决应具备法律属性。⑥孙海波：《超越裁判的可能、形式与根据》，载《东方法学》2019年第5期。在表面上看，法官与其他所有公民一样，都负有守法的义务。然而，除了普通公民应承担的一般性的守法义务之外，法官还负有一项依据法律进行裁判的特殊义务。“依法裁判”从广义上来讲，是作为司法审判中的一种守法主义的理论而存在的——这也就要求法官作出裁判的依据是法律规范，要严格按照法律的规定来作出裁决。另一方面，从公正司法的角度来看，依法裁判这一重要义务是每个法官都要普遍遵守的，对具体案件的事实和所适用的法律进行科学化的判断是每个法官的裁判义务。

然而，“同案不同判”证明了法官仅依据法律不过是一种不切实际的幻想。事实上，人们很清楚地知道，对于法的认知与持有的观念不同，司法裁定过程及判决结果也会存在差异。⑦孙海波：《疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角》，载《法律科学》2013年第1期。一个错案的形成通常并不是因为法律文本没有提供正确答案，而是因为认识中的“不确定性”；而这种“不确定性”除了受制于法律语言自身表达技术外，还受制于主体对描述对象的认知。被法律所调整的对象一般不是有形物体，而是社会生活中所存在的社会关系，这些社会关系是具有一定的复杂性的，因此对其进行准确的描述和界定并不易。赫伯特·哈特（Herbert Hart）认为，在法律不能解决案件的情况下（由于法律上的模糊或冲突而造成的不确定性），法官通常有处理案件的自由裁量权。⑧[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第120-121页。因此，在司法裁判中，必然包含除“依法裁判”以外的裁判要求。

（二）法官的职业道德要求

一个社会角色，会挑选出一套符合规范、价值观以及期望的特有规则，以满足他们扮演角色的需要。一般来说，法官进行裁判都是要经过司法三段论的推理来得出结论的，但并不是说法官所有的论证都要在形式上保持着机械性的逻辑。因此，要想成为一个职业的法官，其必须经过一些必要的培训和经历。这一不断学习和充实自我的过程，不仅使他们的职业道德和品质得到进一步提升，也让他们学会相对客观公正地去对案件事实进行判断。身为法官所拥有的专业逻辑与普通大众的生活逻辑的不同之处就在于，情感因素所占比重不同。也就是说，欲维护司法审判的公正性和公信力，要有一个稳定的环境来减少情绪和舆论等压力对法官判断的干扰。⑨季卫东：《法律解释的真谛》，载《中外法学》1998年第6期。从对案件事实的判定和对法律适用的选择都经过严格的职业训练，最终得出的结论才是最具有说服力和公信力的。司法审判虽然要求法官严格地依法裁判，但是也并没有完全排除法官价值判断。善与恶是进行道德评价的标准，而对事实的认定和判断才是法律评价的标准。由此可以知道，服从法律法规是法官职业道德的基础，是运用法律思维的根据和准绳。⑩孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期。在司法裁判过程中，规范法官的职业道德，也是法官的义务本位。

然而，法官自身道德素质的高低会直接或间接地影响到其职业道德的高低。即使当下有制定与其自身相适应的职业道德标准来不断提高法官的道德修养，但是，在制定相应的职业道德标准时仍无法将法官自身的素质充分考虑进去。若制定了与其自身实际不相符的标准，实现起来又会有一定难度。此外，物质追求、职业晋升等因素也会在一定程度上影响法官职业道德水平。

（三）“自然理性”下法官义务

对于司法公正而言，一个严谨、合理、合法的法律程序是必不可少的。经由正当程序审理的案件，即便最终的结果可能会有些许错误和不足，但其公正的审判程序能够使公众得到很好的心理安慰。因此，自然法中所提及的“自然理性”下的正义观往往受到学者的青睐。在自然法语境中，“自然”“制度”与“意志”相对立，因此，自然正义的要求与制度、意志选择无关。⑪陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德义务》，载《中国法学》2013年第3期。自然正义要求，在进行司法审判时，法官要保持绝对的中立地位，在对案件事实进行客观公正的认定以后，再对法律适用进行严格的选择和分析，从而做出能够为大众所信服和遵从的公平公正的裁决。这是从“自然正义”角度出发对司法裁判提出的要求。司法是社会正义的最后一道防线，法官则是正义殿堂的守护神。⑫张志铭：《司法沉思录》，北京大学出版社2019年版，第80页。在这之中，法官能很大程度削减立法中的弊端对司法审判的影响和制约，用以维护司法审判程序的正义（即使法官所做出的最终结果对其是不利的）使得被裁判者在接受裁判结果时能够更加心悦诚服。这对于提高和增强普通社会公众对裁判的理解和尊重程度有着很大的积极作用。

法官作为一个普通的人，无可避免地拥有常人的“自然情感”。“自然理性”描述的是一个理想的图景，在现实中无法完全实现。受中国独特的传统特别是“人情”文化的影响，中国的传统社会是一个以血缘为中心、以熟人关系为纽带的错综复杂的关系社会，它与在不断发展的历史背景下形成的社会连带关系的社会关系还是有很大的区别的。⑬陇夫：《法治与精神文明的关系研讨综述》，载《法学》1997年第2期。在这样的社会大背景下，法官无法“独善其身”，不免会受到社会各种因素的影响。

三、法官义务论证的新起点：德性法理学视角

（一）德性法理学的思想根基

在法律不能解决案件的情况下（由于法律上的模糊或冲突而造成的不确定性），法官通常有处理案件的自由裁量权，但这不意味着他们是完全自由的——需通过对司法技巧的考虑，通过尊重其他机构的适当权威，还有哈特所说的“特有的司法美德”。⑭Leslie Green,Law and the Role of a Judge:University of Oxford Paper,No.47,2014,p.17.因此，本文将为研究提供一个全新的视角：从德性法理学的角度，进一步探讨关于法官裁判的问题。

德性伦理学认为，德性理论具有积极的社会作用，主要表现在德性理论能够帮助人类实现良好的社会关系、公平正义、被善意的对待，从而实现人们所追求的幸福美好生活。阿拉斯戴尔·麦金太尔（Alasdair MacIntyre）认为，若一个人想要过上幸福的生活，就必须讲求德性。同时，德性是人类在后天接受教育时逐渐形成的，若拥有良好的德性，人就会养成内在的善，并以此创造与获得幸福。⑮Alasdair MacIntyre,After Virtue,Notre Dame:University of Notre Dame Press,p.191.德性理论的开展，是要将不同文明与文化下的传统道德厘清，并且由此推动幸福生活的进程。因此，德性的运用是为了揭示和把握这种传统道德，也是为了推动和实现这种群体生活。并且麦金太尔还将德性的范围确定在一个特定的社会活动环境中，其目的是避免德性变成一种纯粹的、极不稳定的、富含情绪思想的情感事物。同样，罗萨琳德在《论美德伦理学》（On Virtue Ethics）提到：德性是人通过社会实践，将自身的自然本性向着善的方向发展到最佳状态，为自身的生存创造最佳（最幸福）的条件。⑯Rosalind Hursthouse,On Virtue Ethics:Chs,8,p.10.

当代德性法理学是围绕着德性为中心的主体因素和内心世界（道德心理）做文章的，其对现代规则伦理学的主要批评就是认为后者忽略了道德行为的真实心理基础。而德性法理学之所以拥有合法属性，在很大程度上是因为掺入了人的思想过程及品质的养成、表现等内在因素的考量。在当下自由主义思想的深刻影响之下，法律没有承担行为人道德的义务与责任，甚至法律在很大程度上反对情感化的道德，故而法律强调的是个人的独立性。在法律的原则中，国家和政府面对道德只能中立，不可以道德干扰法律。法律所约束的是人在道德行为上的表现，并不过问人内在的道德品质。亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提及，立法的思想与智慧中必然存在缺陷，这些缺陷使得法律存在诸多漏洞。在这样的立法水平下，裁判者追求公道的裁决目标不能仅仅依靠存在缺陷的律法，还要依赖德性及其他现实因素。也正因为如此，德性与法律就具有千丝万缕的关系。

（二）德性法理学引入司法裁判

一般来说，大多数人都将“德性”作为内在的一种道德品质。当人们谈论道德时，主要是在表述一些关于好品质的看法。这是在社会群体的长期交往中作为习俗风尚的组成部分而被塑造的言行和心理习惯。

阿默里·罗蒂（Amelie O.Rorty）认为，具体的德性确实是人的品质。然而当诸多品质形成个体的德性时，对于德性的分析探讨的重点，就在于不同的个体、不同的情境下阐释德性的形成与变化。其表现在行为者自身认知判断与实践当中。由此可见，德性法理学的主要宗旨，是厘清并且证明人的认知与思想及行为的德性要素，寻求出提高德性之法，构建出好品质、好行为的思想理论体系，为德性思考和实践提供理论化的方法论，为行为者德性的培养发挥指引和促进作用。

法律（指良法）对于德性的培养起到助推的作用。法律中有两个环节可以促进人的德性的养成。第一，法律的强制性对人的行为有严格的约束作用，避免人们有逾矩行为，使人在法律的约束下渐渐形成“敬畏感”；第二，在法律使人产生“敬畏感”后，人就养成了遵纪守法的习惯，并且日复一日地重复合法行为，使得守法成为自身的一种习惯，并且融入人的内心，成为心理观念的一部分。亚里士多德认为，从外在的法律强制到德性的“内化”是需要一个过程的。德性是通过习惯养成的，其无法以传授的形式获取，而是需要以不断的实践进而做出正确行为的方式来成就。“法律禁止某些不道德的行为，从而有助于人们确立并保存一个有德性的品质。”⑰[美]罗伯特·乔治：《使公民有道德：导论》，郑玉双、朱振译，载《法哲学与法社会学论丛》2015年年卷（总第20卷），法律出版社2016年版，第124页。

现代德性法理学与法学有着共同的属性，都是关于“规范”的学科。劳伦斯·索伦（Lawrence B.Solum）在德性理论的启发下，以法律的确定性为起点，提出德性在司法审判中具有关键作用的观点。在他看来，德性与规范之间存在的问题并不是在二者之间只取其一的取舍，而是对它们之间地位的优先性进行一定的考虑与衡量。德性伦理强调德性是优先于规范而存在的，而规范伦理强调规范是较为优先的。道德治理是以培养和提高人们的德性为其最终目标的，⑱江畅：《再论德性论与伦理学的关系》，载《南京师范大学学报（社会科学版）》2019年第5期。那么，衡量其是否取得一定成果的标准不仅要看所制定的规范能否得到遵守，还要看人们在遵守这些规范时内心存在的主观情感、行为目的等。要想使人们的德性逐步形成和完善，仅仅依靠政治行为的促进是远远不够的，仅通过短期的客观化行为也很难取得成效。因此，在进行道德治理时除了要以德性为导向，还要有一个整体的、系统的思想，要对德性形成的时间性、复杂程度和过程性进行充分的了解和知悉，切勿急于追求速度和效率，采用短、平、快的方式进行造势，从而取得一些浅表上的效果。⑲李萍、童建军：《德性法理学视野下的道德治理》，载《哲学研究》2014年第8期。这在某种程度上对德性造成了伤害。规范是德性的手段，而德性是规范的结果。要想培养人们的德性，仅仅通过规范指引下的一次性行动是远远不够的，换言之，成就一个公正的法官需要德性规范的长久保障。

（三）西方德性法理学的基本主张

在德性思想广泛传播的基础上，当代西方的德性法理学逐渐兴起，在受到了伦理学复兴思想的影响和启发之后，逐步成为了一种规范的法律理论。其目的是能够以德性理论来解决当下法律中难以解决的问题。西方德性法理学将伦理学、认识论和政治学等进行了充分糅合和进一步阐释。索伦对于当代西方德性法理学研究做出了突出贡献，“我关注这个课题的缘起之一就是当时哲学中的美德理论。”⑳[美]Lawrence Solum、王凌皞：《美德法理学、新形式主义与法治——Lawrence Solum教授访谈》，载《南京大学法律评论》2010年第1期。其对德性法理学的理论思考也进一步展开。

德性法理学的基础——德性伦理学是以亚里士多德为代表的学者所提出的，该学说的核心思想就是德性和幸福。追求幸福或兴旺繁荣是一项灵魂合乎德性的实践活动，也是人类实践的至善。在对法律理论进行的相关探索与讨论中，索伦曾对亚里士多德主义进行一定的借鉴和运用，这种思想摒弃了传统注重意识形态和结果的观念，转而开始重视德性的作用，并且积极主张法律的作用，同时，确立了法律哲学的中心思想就是德性。虽然法律的主要目标是追求幸福或兴旺繁荣，但其并不是以简单粗暴的形式来命令人们，而是通过创造各种条件来促进人们实现它。亚里士多德的伦理学思想强调，幸福或者兴旺繁荣必须依赖外在的善（如财富），也必须依赖身体的善（如健康），更必须依赖灵魂的善（如德性）。所以，要想实现这一目标，就要通过法律来为其创造一定的物质、社会等基本条件，使得社会在具有良好秩序的环境下运作。从立法上来说，立法机关应该重点关注采取什么样的经济形式来提供充足的物质保障，哪些法律法规的出台会促进人的进步，哪些法律会给腐败提供滋生的土壤，以及为了使得法律对人们更加具有约束力，应当采取哪些有效的、适当的措施。21Lawrence B.Solum,Virtue Jurisprudence:A Virtue-Centred Theory of Judging:Metaphilosophy,Vol.34,NOs.1/2,2003,p.182-184.一旦认清这些问题，并寻找出解决这些问题的基础支撑条件，那么，人们所追求的幸福生活便越来越近了。

要看一个判决标准是不是合法的，首先要看的就是该判决是不是由具有司法德性的人做出的。简而言之，如果拥有一定司法德性的法官在判决时是严格依照其品质做出的，那么这个判决就是合法的。索伦将这一理论叫做“德性中心论的司法理论”。一个判决的合法性严格受到法官司法德性的制约与影响，所以，索伦对于法官的司法德性给予了高度的重视与深入的研究。他用“薄”“厚”两个理论来对司法德性予以区分。

“薄”的理论着重强调的是一些没有争议的品质，比如公正、守法、自律、诚实、守信、自由等，这些普遍的、全社会有共同认知的、不具争议的司法德性的阐述与说明，就是所谓的“薄”理论。一个合格的司法裁判者要想做出一个正义的裁判，必须具备一定的“薄”的德性。“薄”理论和“厚”理论的根本区别就在于司法德性是否具有争议性、是否具有共识性。索伦所认为的“厚”理论就是指司法德性所应有的智慧与公正。这两种不同的德性理论，人们虽然都给予了较大程度的认同，但是若对其进行具体深化的研究就会导致一些问题和分歧的出现。

索伦认为，要想做出一个优秀的判决，该法官一定要拥有足够的智慧。22See Lawrence B.Solum,supra note ㉑,p.188.“以事实为根据，以法律为准绳”是所有法律工作者必须遵循的原则和恪守的底线。但是，如何调查案件事实，对所提供的证据是否应该采信，如何准确找出适用于该案件的法律法规，这是一个优秀的法官所应具备的基本素质。一个优秀的法官在处理过大量的现实案件之后就会知道，每个案件、每个人都拥有其个性和独立性，普遍适用的法律在某些时候并不能很好地应对所发生的变化。在某些情况之下，如果一味的遵循法律法规的要求，那么就会产生一些不切实际、甚至不公平的现象和结果。这对法官的素质提出了更高层次的要求，法官要超出法律字面上的含义来进行合法有效的判决，维护司法审判的公平公正。

四、法官义务的德性转向

由于人与人之间的道德水准不同，法律无法设定人们的道德责任，故而在不涉及法律行为时，政府应当对人的道德持中立态度。23[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第79-82页。同时，法律由于其局限性，难以涉及人的心理约束，只能通过外在的道德表现发挥一定的约束及引导作用。立法的不纯粹性注定了法律条文的不完美性，而此时法官在裁决中融入其德性，便在很大程度上弥补了立法漏洞。24See Lawrence B.Solum,supra note ㉑,p.185.在这个意义上，德性法理学的论证无疑提供了理论支持。

（一）德性裁判的理论基础

法官以德性为中心履行职责，是现代司法裁判发展的一个必然特性。在德性法理学思想下兴起的德性裁判理论，就是以法官的德性为中心进行裁判行为，其根本的目的在于促进全人类实现良好的发展。

德性裁判理论服务于司法实践，对法官的素质有明确的要求。司法裁判中，法官不只是根据法律条文机械性地审判，而是要融入自身的思想。法官只有具备了司法德性，才能最大程度地避免主观价值判断，从而进行公正公平的裁决。因此，在司法裁判中，德性起着十分重要的作用。25[美]迈克尔·斯洛特：《美德的转向及其再转向》，郭金鸿译，载《东方论坛》2014年第3期。同时，德性裁判对于审判主体有着极高的要求，即法官要有优异的品行，还要有智慧及高超的审判实践能力，并且尽力追求审判的公正公平。德性裁判对法官这一主体给予了充分关切，对其人格品质有着严格的要求，其从道德层面推动司法裁判的公平化。从另一个特定的角度而言，其将司法裁判中最容易产生偏差的因素重新重视起来，将法官的人格道德作为中心议题，把德性推到了几乎与法律同等的高度。以德性实现法官忠于法律，以此来促进更好的司法实践结果。

德性裁判不仅对法官主体提出了明确的德性要求，其对司法裁判的每个环节都有严格要求，审视整个裁判过程，法官要运用德性，得出公正的判决；26See Lawrence B.Solum,supra note ㉑,p.198.从德性裁判的结果来说，法官所作出的裁决都应当是符合德性要求的。特别是在疑难繁杂的案件中，有许多案件的实际情况在法律条文中并没有明确的指明，导致法律适用出现了局限性。若审判法官具有丰富的司法经验、良好的法理基础、高超的司法能力，并且兼有合理的司法想象与司法创造力，那么在法律条文无法完全适用的情况下，法官也能够做出公正裁决。但同时需要注意的是，理论上所谓的“公平结果”是没有明确判定标准的，只能依靠法官的经验进行辨识。在这个层面上，法官的德性裁判就是司法中关键的一环，而非只发挥着薄弱的辅助作用。

（二）法官德性裁判的表现形式

德性裁判所追求的目标之一就是超越道义论和功利论，并且能够与这两种理论抗衡，使得这两种理论在司法实践中的作用相对弱化。27龚群：《德性伦理学的基本特征及其与道义论、功利论伦理学的根本区别》，载《中国人民大学学报》2019年第4期。在具体的司法裁决中，道义论是从司法对象的角度出发，强调对司法对象讲求公平公正、正当合理的行为；而功利论所追求的则是司法裁决的结果，即追求司法结果符合法律的全部要求。德性裁判的关键在于审判的主体，即法官的德性在司法审判中的重要作用，主张司法与德性之间的重要关系，并且这种关系对司法判决的结果具有直接而重要的影响。作为法官，不仅要具有自身的司法德性，并且还要将德性运用到司法裁决的过程之中，最终做出公平正义的判决，更好地实现法律的积极效用。因此，法官必须厘清道义和功利的含义，在司法判决中对这两种理论要认真进行对待，防止其影响司法德性的作用与发展。28Amalia Amaya,The Role of Virtue in Legal Justification:Law,Virtue and Justice,Hart Publishing Ltd,2013,p.53-55.

以法官德性为中心，并不代表将法律规则放在不重要的位置，而是以德性独有的内涵去解释判决的过程。29See Amalia Amaya,supra note ㉘,p.54.按照该观点，案件适用什么法律规则，并不是引经据典就可以概括完全的，其中，德性要求的作用不可忽视。若直接将规则进行机械式地套用，则死板的规则会产生许多破坏德性认知和德性感受的问题。因此，在司法德性的实践中，不断摸索规则的使用方法，使得法官在规则与德性之间达到有机的平衡，就成为了现代司法判决中的一个重要课题。

（三）德性法官的具体要求

1.法官的品格特质

法官所做出的裁判，与当事人的利益息息相关。故而全社会都希望法官具有德性，能够在司法裁决中展现出公平正义，使参与司法活动的当事人各得其所，切实保障人们的利益，维护司法安全，形成良好的社会秩序。要想实现法官的这些司法品质，则不仅需要相关的规则进行约束，还需要在德性层面上进行指引。德性裁判将法官的素质放在首位，换言之，司法裁判应当是以法官的德性为先。30Lawrence B.Solum,The Aretaic Turn in American Philosophy of Law:On Philosophy in American Law,Cambridge University Press,2009,p.125.其中的德性，具体可划分为理智与道德两个层次上的德性。理智德性，指的是人具有的智慧、理性，以及对事物的认知力、理解力的一种品质，是通过学习获得；而道德德性主要包括人的同情心、责任心、感恩之心、忠勇心及自控能力，亦或是慷慨、审慎、勇敢与节制等。当然，要求法官讲求德性，并不是忽视其行为，而是将主体的、现代法律结构中的法官放置于潜移默化的德性中去履行职责，从而形成以德性为主要内容的新的判决理论。简言之，就是要求法官具有德性，并且在判决的过程中运用其德性作出结果，即德性先于判决，德性在一定程度上决定着判决结果。因此，德性是法官进行判决时应当履行的主要义务，法官根据在自我提升过程中的品质和能力，选择符合自身的判决方式。

2.推理的实践智慧

亚里士多德说过，德性的特点是适度。在中庸的程度上，要讲求智慧，即人要明智，明智是智慧在实践中所产生的高级思想，而其指导的实践就是处理具体的相关事物。31刘宇：《当代西方“实践智慧”问题研究的四种进路》，载《现代哲学》2010年第4期。在现代法律的德性角度来看，抽象的规范在很大程度上难以为道德与法律的决策提供依据。32[美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第28-29页。这就需要有一种适用的德性，能够对具体的案件进行感觉、认知、分析，寻求出其中最全面、最适当的法律理由。一方面，法律向德性的转向，不仅仅是用规则进行约束和指引，而且还应当考量德性中内含的智识，在追求确定性的过程中对规范进行理解、运用、丰富和发展，对规范进行德性化的重构。在这一过程中，展现出的是法官的德性与案件的情景能够协同匹配，表现出法官明智的判断力，33甘绍平：《当代德性论的命运》，载《中国人民大学学报》2009年第3期，第82页。这就是司法德性。因此，实践判断并不是简单地运用相关规则进行重复性的实践，司法判决也并不是简单的按照规则执行即可，而是需要敏锐的感知力、准确的分析力、睿智的思考力，以此形成一个良好的司法判断，并予以证立。同时，这种睿智的慎思即使在面对不可通约的善之时，也能保证法官作出合理的判决。34参见前引㉝，甘绍平文。

3.“厚”与“薄”的司法德性

德性的裁判可以分为“厚”“薄”理论。引入法官的裁判要求，可以将其分为“薄”的德性义务和“厚”的德性义务。

“薄”的司法德性主要是指在司法审判过程中没有很大争议性的德性，是能够让大家都普遍认同并接受的一种德性。索伦在经过广泛研究之后，列出来五项普遍存在的司法陋习：一是腐败；二是懦弱；三是脾气不好；四是素质不高、不胜任工作；五是愚笨。通过分析五种司法陋习，进而得出相应的五项普遍适用的法官裁判义务，主要体现在以下几个方面：一是对司法要有节制。在司法节制的调控之下，对法官提出了更高层次的要求：一方面，法官要有自己的原则和底线，法官的职务要求其谨言慎行，做好自己的分内工作；另一方面，并非要求法官毫无欲望，而是对于社会实践、基本常识要有一定的认识与了解。二是要有司法勇气。在面对社会组织或他人的威胁与胁迫时，仍然敢于做出公平公正的判决，而不是放弃立场。三是要有一定的司法气质。法官要能够很好的控制自己的性格、脾气。如在法庭上会有一些当事人情绪比较激动进而做出一些扰乱法庭秩序的偏激行为，法官会按照正常的法律程序对其做出相应的处罚，但并不会因为此事件的发生做出不利判决。四是要拥有较高的司法才智。一个优秀的法官对自身的知识和素质要有较高的标准和要求。这必须不断地进行对相关法律知识的学习与理解。五是要拥有司法智慧。它对法官的素质提出了更高层次的要求。在司法智慧的要求之下，法官对于具体的个案中的事实要有自己独到的见解，对于事实和证据的分析要有敏锐的观察力与洞察力，在认真分析的基础之上找出适合案件的法律法规。这一品质又被东塞拉尔称为“司法知觉”。不论是简单抑或复杂的案子，要是一个法官能拥有这些优秀的司法德性与品质，那么其就能够做出一个优秀的、合法的判决。35Lawrence B.Solum,The Virtues and Vices of A Judg:An Aristotelian Guide to Judicial Selection.Southern California Law Review,Vol.61,No.6 1988,p.1750.

“厚”的司法德性使得法官德性义务清单得到了扩大和补充，它包括了许多有争议性的德性与意志品质，也在疑难案件中发挥重大作用。一个将法律思想深深刻在自己骨子里的法官，在面对所作出的判决与社会公平正直理念相违背的情形时，其会超越成文法的理念，在借鉴衡平法的基础之上对所作出的判决予以及时的纠正，作出正确的合法的判决。36See Lawrence B.Solum,supra note ㉟,p.1740.在进行错误纠正的过程中，有司法德性的法官为了应对和适应特殊情况的出现，必须适用较为规范的方式方法，但这一做法并不能简单的理解为法官拥有着独断的裁量权，相反，法官还是得严格地依照法律来对案件进行公正的、理性的判断。37Lawrence B.Solum,Law and Virtue:The Routledge Companion,To Virtue Ethics,S wales & Willis Ltd,2015,p.506.在某种程度上，我们也可以理解为，法官要想拥有一个正义德性，那么其必须具备的三个特性就是司法的整全性、司法公平与宽阔的司法视野。38See Lawrence B.Solum,supra note ㉑,p.198.正如在“异地伪卡交易”的案件中，法官不存在贿赂、偏袒等恶性因素，严格地在法律的框架内，充分考虑相关因素（当事人的赔偿能力以及主观过错程度等），是可以作出不同裁判的。而对于不同的结果，我们都可以说其是正义的。德性的出现并不排斥法治的运用与发展，相反地，德性在很大程度上能够解决疑难案件所出现的诸多问题，助力法治的发展。

五、德性法官的中国镜鉴

在德性法理学的视角下对法官裁判义务的延伸，为司法裁判主体、价值观念、裁判方法、司法德性以及其他特殊情境的司法适用打开了一扇窗，与我国传统文化中的道德思想有相通之处。相对于西方的法治而言，由于受到传统文化思想的影响，我国的思想道德和伦理规范体系始终秉承着中庸的主流思想，从来没有像西方资本主义国家将个人主义发展到尖锐强烈的地步。从古代“画地为牢”到今天以人为本的思想中就能明显的看出，在中国的法治建设中，始终为道德留置着重要的位置。所以，构建法官的德性义务，对于中国当下的法治建设有一定的积极作用。

（一）德性义务中国化的基础

在孔子的时代，中国的旧社会制度正处于瓦解阶段，新的制度却尚未建立。在这样巨大的变迁中，古典儒家思想家们试图令溃败的社会重新组织起来，通过运用智慧与理论的想象力，展现出一套全新的学说，以提供社会治理的新方案，力求让社会重新回归良好的秩序。39王凌皞：《儒家美德伦理学论纲：当代法理学语境下的重构》，浙江大学出版社2015年版，第37页。在儒家哲学中，“道”非在人之外，而即在人之中。《中庸》言：“仁者人也。”仁是人的根本，只有做到了仁才成其为人。儒家思想认为，行道是行己之道、行己之仁、行己之义，其将行道责任内转为个人的修身成仁。儒家的道德思想既强调行为准则，又将个人品质作为道德评价的根本标准。在规范理论方面，儒家道德理论将和谐（社会层面的协调和谐和个人层面的自治性和谐）看作是社会治理规范的重要价值之一，其要求规则中的评价性概念和内容能够被具有“义”美德的公民所内化，以令社会得以良好运行。

根据儒家的道德理论，人们遵循规则的行动必须要出于适当的动机。在理想的状态下，统治者与被统治的公民都具备仁义美德时，整个社会就可以按照礼法运行，促使每个人都按照德性来行事，达到真正的“路不拾遗，夜不闭户”，这样才能实现社会的和谐。规则固然在道德行动标准中起着构成性的作用，但是也无法被视作美德或者是个人品质，然而从儒家道德思想的整体来看，古典思想家们依然将美德当作道德领域最为核心与基础的观念。孔子所说的“人而不仁，如礼何？”就清楚地表明仁相对于礼具有优先性。除此之外，儒家还以内容与形式的关系来刻画美德“义”与规则“礼”之间的关系。在儒家的德性思想中，德性论观念要比道义论观念更为基础，古典思想家们首要关注的是个人美德，其次才是社会规范或道德规则。这与前文所述德性理论不谋而合，为德性法官进入中国语境提供了本土文化支撑。

（二）法官社会角色的要求

作为法治国家，司法公正源于法官的公正审判。特别是我国当下经济持续稳定的发展情况下，不断孕育着从效率到公正的价值追求转变、从权力本位到权利本位的社会意识转变等变革，人们的注意力从对物质的关注转而变成对人本身的关注。一个人在扮演法官角色时，并不仅仅局限于诉讼中、法庭内或者审判时，他其实也无时不刻地在法院组织体系显示其身影，在社会中昭示其存在，并且在这些时候，毫无例外地，他是一个行使专门职责、具有专业素质的“法律人”。40参见前引②，陆而启书，第51页。法官的裁判者角色要求其具有某种超然性。社会的稳定需要法治环境的稳定，法治的稳定需要法官在职业中、心态上对法律理念的稳定。在个案处理中，既达到个案正义，又保持法制统一，真正显示法官的智慧和才智。

中国的法官在使用法律的领域内有很大的权力，但是所受到的道德约束比较薄。41葛洪义：《法官的权力——中国法官权力约束制度研究》，载《中国法学》2003年第4期。基于法律专业化与法律职业性的循环互动，法律的专业化和技术性要求有法官来解释运用，制约法官行为的核心在于形成理想信念丰满、知识理论充沛、服从于法律精神和法律制度的法官阶层。而在这个过程中，德性的理论大有可为。法官的德性思维便是要求从人类的道德生活与文化背景中去解释道德，从人的历史与文化传统中去遵守道德规则。费孝通认为，“传统是指从前辈继承下来的遗产，这应当是属于昔日的东西。但是今日既然还为人们所使用，那是因为它还能满足当下的需要，并持续发生着作用。”42童建军：《当代西方德性法理学及其中国意义》，载《华中科技大学学报》2016年第4期。作为社会主义法治国家，中国的司法领域在面对新挑战的同时，应当吸纳传统思想（特别是儒家道德思想），并将之与西方德性法理学有机结合，走扬弃、超越的德性转向道路。这就要求法官在司法裁判中对具体的境遇保持应有的关切。

（三）德性裁判中国化的现实意义

近些年来，中国社会经济突飞猛进，这种史无前例的发展也在一定程度上带来了道德价值观的改变——人们开始逐渐以经济价值作为衡量成功的唯一标准。同案不同判的屡屡发生，被认为是司法公信力缺失和民众丧失法治信心的缘由，更激发社会对于公正司法裁判的急迫期待。

同案不同判的发生，很大程度上是由于每一位法官的思维方式、知识体系、社会经验都有所差异，且判决并不存在无统一的标准。因此，法官的德性就显得至关重要。想要实现司法公正，则就必须有一个具有正义德性，兼有广阔的司法视野、良好的司法平衡能力与卓越的司法德性的法官来践行职业责任。这对于当下受国外文化侵袭的中国具有更重要的意义。43杜宴林：《司法公正与同理心正义》，载《中国社会科学》2017年第6期。一个有德性的法官，在类似的事件下，是可以做出不同但合理的判断的，并且可以自证此裁决。可以说，这根本上改变了现有的裁判观念：在具体的司法裁决中，裁判的胜利取决于法官的德性。索伦也认为，如果在司法判决中存在司法恶习，例如贪污受贿或处于其他目的枉法裁判时，所得出的判决必然是错误的。44See Lawrence B.Solum,supra note 21○,p.205.也就是说，具有了德性的法官负有公平正义的裁判责任，他应当在法律法规和相关制度的规范之内进行司法判决，从而对整个法律体系负责。因此，以德性为关键要素转变传统法官裁决的思路，将德性融入到法官的职业道德之中，具有积极的意义。

一个具有德性的法官并不能仅仅依靠规则适用来对裁判理由进行选择，因为在不同的情境之下，所涉及的利益关系与冲突是不同的，不能依靠同一的规则和手段来对不同的情况进行分析。“同案”不可能真正出现完全相同的情况，正如本文开始提到的“异地伪卡交易”案，北京的法官认为借记卡磁条信息及借记卡密码泄漏，非持卡人本人的原因外，无其他可能途径，因此夏某存在对借记卡保管不力的情况，法院最终驳回了原告的诉讼请求。西安的法官认为原被告已经形成储蓄存款合同关系，为存款人保密、保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯是被告的法定义务，被告未能准确识别他人复制的假卡，导致原告商友卡中的存款被盗刷，应当承担部分责任。两个不同的判决结果，是不同的法官针对其中事实的判断运用德性的思想，来对价值的冲突进行进一步的衡量，可以说都是正义的判决。因此，一个法官若是能够在整体善的理念基础之上做出一个正当合理的选择，即使所做的结果存在差异，我们也可以说这是正义的判决。换言之，法官不能仅以法律工具来作为其裁决的标准和手段，其应当以德性审视法律，从整个法律发展和适用的角度，成为社会正义界的参与者、创造者、维护者，推动法律与社会公平正义的发展。这在一定程度上也为同案不同判的考量提供新思路。

无论在何种语境下，司法都不是简单的输出判决书的机械过程，而是糅合了法官的思维、经验、技巧与智慧等因素的一项复杂化活动。在此当中，法官德性通常体现为裁判中的实践智慧。离开了实践智慧的行为，仅仅是经验性的内在品质无法构成人们所说的德性。“实践智慧暗含着德性，德性也在恰当的意义上暗含着实践智慧。”在法律实践中，由于立法存在一定的滞后性，而司法智慧却是可以弥补这一缺憾的。索伦曾称法官“是法体制的建筑师”。45参见前引㉕，迈克尔·斯洛特文。在司法领域传统的法律推理中，法律的“发现”与裁判的“证立”是相分离的，而德性法理学尝试将这两者有机结合，另辟蹊径地试图搭建裁判中主观性与客观性之间的桥梁，这也体现了实践中“法律发现”的重要性，而这必定是以法官的裁判智慧为基础的。

于具体案件裁判而言，案件的本体主要由其事实所决定，外界因素极难干扰，但即使如此，司法判决也无法遏制恣意的渗入与作祟。在这种情况下，如果法官在判决的过程中以德性为其思考和行动的起点，那么它与公正判决的结果便逐渐靠近，抑或其本身就是公正判决。究其原因，法官善用智慧、在实践中得出正确的结论，能够准确运用经验和知识，能够独具慧眼，透过现象看到本质。当法官拥有了这种准确的能力时，他既可以对相关事物进行全面而准确认知，同时也能从规范文本（不仅限于法律条款）中准确提取出适用于全部案情的条款内容。因此，法官的德性就成为了评价法官是否恣意裁判的依据。这也是司法体系向着德性转化的一个明显特征：将判决理论的重点放在法官德性上，以德性约束法官的肆意行为，保证司法公正，推动我国法治形成良好的局面并向前发展。46参见前引⑳，Lawrence Solum、王凌皞文。在这个意义上，德性法理学的意义不容忽视，它是对不同时代下法律治理危机的反思与超越。一个德性法官实际上是内化了社会规范的法官，其作为社会中问题的裁判者，还负有对整个法律体系乃至整个社会的“正义”责任。即便我们身处价值纷争的时代，如果把德性纳入作为社会裁判者的法官的建设中，让其成为正义的参与者、创造者、维护者，那么，公正也能以可理解的方式被践行。

结语

随着现代社会的发展，矛盾的多样性与多变性导致现有的法律跟不上问题的发展。近年来频发的“同案不同判”现象，也为司法的公信力带来了严重打击，让法官的裁判问题逐渐进入社会的广泛讨论中。现代德性法理学的重新重视和持续深入的研究，使得整个法理学领域的目光都聚焦于此，诸多专家学者都以德性为基础，对法律裁决进行了反思和完善。德性理论既是哲学家进行研究的重要内容，也是法学者在司法裁判中注重的关键因素，其在德性与法律之间架起了一座直接联通的桥梁，使得德性裁判与法律互相融通。德性法理学将法官的德性置于裁判活动的中心，由于法律具有欠确定性，在法律裁决中不仅要注重法律规范的使用，还要注重法官的德性，使两者达到统一协调。

在司法推理的过程中，负有相应责任的法官必须根据相关的事实和法律规范进行判断，这是无可争议的，但这并不是忽视德性在司法裁决中重要作用的借口。相反，德性在司法裁判中具有重要的地位——应用德性进行证立，一项裁决是否能够完美地证成，最主要依靠的就是法官的德性。这就要求在司法裁判中，法官不只是根据法律条文机械性地审判，而应当具备司法素养、司法勇气、司法节制和司法才智等品格，同时也要具有强烈的正义感。在法律推理过程中主张法官的实践智慧，将其视作一种高超的德性，并且这种德性是裁判的根本保障。因此，司法裁判不能够仅仅依靠单纯的法律条文得出最后的结果，而是在案件复杂性的分析研究中，厘清哪些事实因素对案件产生了影响，并且要求法官本着德性法理学的观念，负起德性审判义务。针对其中事实的判断，需要法官运用德性的思想来对价值的冲突进一步衡量。一个法官若是能够在整体善的理念基础之上做出一个正当合理的选择，即使所做出的结果存在差异，也依然是正义的判决。这也很好地回应了当下“同案不同判”的尴尬境遇。

从德性法理学的角度，重新审视法官的裁判义务，最大程度地保护了裁判结果的公正性。德性法官的课题研究可以为我国当代司法解决一些法律条文难以企及的问题，具有积极的引导性作用。它强调的是法官在司法裁判中所需要的根本素质不仅限于对理论的全面掌握，更重要的是丰富的实践智慧。一个合格的法官有义务作出一个德性的裁判，在最大程度上追求裁判正义。